伴隨著信息技術的高速發展，如今互聯網行業競爭愈發激烈。作為支撐互聯網產業發展的核心要素，“流量”無疑已成為互聯網競爭中的關鍵爭奪點，可以說，整個互聯網行業的不正當競爭都圍繞著“流量”而展開。因此，“流量劫持類”糾紛成為互聯網不正當競爭案件中的高發類型。由于流量爭奪是互聯網領域競爭的核心，如何判定流量劫持行為的邊界，找出能準確適用的判定路徑，從而將流量劫持類不正當競爭行為甄別出來，促進互聯網行業良性競爭，是互聯網產業發展帶給司法裁判的不可回避的問題。
一、反不正當競爭法對流量劫持的規制路徑
反不正當競爭法第十二條作為規制網絡不正當競爭行為的專門條款，在判定部分網絡不正當競爭行為時能發揮一定作用，但該條難以就疑難復雜案件的審判為法官提供清晰的操作指導。并且，由于該條對一些不正當行為的描述過于具體，反而導致經營者容易規避法律條文的控制范圍。在司法實踐中，法官往往選擇適用反不正當競爭法第二條來評判個案中被訴行為的正當性，但該條是原則性條款，卻沒有給出明確的判斷標準，在具體適用上可操作性更低，仍然需要法官自己主觀研判，法官多采用公認的商業道德、損害中性、消費者福利、公共利益、技術創新、技術中立、損害經營自主權等作為判斷要素。作為網絡新型不正當競爭行為，流量劫持并不存在既定的評判標準，而隨著信息技術和商業模式的不斷創新發展，該評判會愈發復雜，這也意味著找到一種恰當的裁判路徑十分必要。
根據理論通說，反不正當競爭法旨在保護經營者利益、消費者利益及社會公共利益，并且需要在不同主體之間發生利益沖突時保持平衡，對流量爭奪行為的判定也是如此，雖然有了反不正當競爭法第二條及“互聯網專條”的原則性規定，但具體應當如何衡量，用什么方式衡量，這是理論爭議較大的地方，也是司法裁判的難點。
二、全面衡量技術創新、損害中性及消費者福利原則
反不正當競爭法所要保護的諸多法益，在不正當競爭行為的認定中，并無固定的價值位階或權重。在利益衡量中，司法實踐基于不同的利益維度提出了技術創新、經營者損失中性及消費者福利等考量因素和判定原則。
技術創新是現代市場競爭的主要手段，法律對競爭秩序的維護必然意味著要為技術創新預留空間。換言之，對以技術為手段實施的競爭行為進行評價，需以承認技術中立為前提，應立足于技術所產生的社會整體效果進行評價，從而為經營者開發新技術、新產品和探索新的商業模式提供機會。
市場的本質是競爭，有競爭就必然有損失，在市場競爭領域對經營者損失的評判是中性的。經營者損失的表現形式多樣，除了一方得利一方受損，還有可能是雙贏或雙輸。因此，經營者損失一般不構成評價競爭行為正當與否的傾向性要件。
消費者福利也是需要重點考量的因素。消費者福利的核心是用戶的知情權、選擇權及公平交易權。不能單純從訴爭行為對用戶有好處便判定其是正當的。評判的關鍵應當是該行為是否尊重了用戶的知情權和選擇權。在市場競爭行為中，只要消費者自由決策的機制不被扭曲，一般就不構成不正當競爭。
在司法實踐中，經營者利益、消費者利益和社會公共利益構建起三維坐標，提煉出相應的評價因素，對技術創新、經營者損失中性及消費者福利等評價原則進行獨立考量與整體權衡，以促進互聯網產業的健康發展為目標，可幫助法官判定競爭行為的正當性。
三、一種新的視角：來自法經濟學的思考
當“公平”的內涵在法律適用中充滿不確定時，可以嘗試源自經濟學的效率價值考量。針對互聯網不正當競爭評判的難點，有學者提出可以從法經濟學視角進行分析。具體而言，就是比較代表新技術（訴爭行為）給用戶（消費者）帶來的“收益”（以下簡稱S）和經營者（原告）為避免該技術給自己造成損害所需付出的“成本”（以下簡稱C），從而給出一種互聯網競爭情形下用來評判訴爭行為是否正當的公式。即當S ＞ C時，則意味著訴爭行為是正當的。反之，就可以推定訴爭行為不正當。之所以沒有將訴爭行為給原告造成的損失和給被告帶來的收益作為變量置于公式中，是因為此損失和此獲利分別在此公式兩端，通常是完全等量、相互抵銷的，故沒有必要多此一舉再做估量。
四、不正當競爭案件的訴前禁令制度
訴前禁令是指在案件實質爭議解決前，為了預防即將發生的侵權或者防止侵權損失的擴大，法院根據申請發出的要求被申請人實施或禁止實施一定行為的強制命令。目前，法院已在不正當競爭糾紛領域建立起訴前禁令司法臨時保護機制，提高了司法救濟的及時性和有效性。訴前禁令對規制互聯網不正當競爭行為有著獨特的作用，應引起業界重視。同時法院也應當完善訴前禁令在互聯網不正當競爭案件中的可操作性，使訴前禁令制度在流量劫持等類型的互聯網不正當競爭訴訟中發揮更大作用。
隨著反不正當競爭法“互聯網專條”的制定，以及相關典型案件司法判決的出爐，互聯網企業之間的競爭行為也在不斷調整，日益更新。對于流量競爭行為正當性的評價，應充分考慮多重價值因素，在平衡各方利益的基礎上，對涉訴競爭行為進行綜合認定。同時應拓展訴前禁令等程序性制度的適用，加大法院在互聯網不正當競爭案件事前救濟上的力度。
（作者單位：中國應用法學研究所）