□各國刑法立法和刑法理論在負有特定責任的人能否為本人避險的問題上存在分歧，分歧的根源在于如何合理協調負有特定責任人的個人利益與其負有保護義務的公共利益之間的關系，完全放棄其中一方都是不可取的。既要防止緊急避險成為負有特定責任人逃避應盡職責的避風港以保護公共利益，也要防止不合理剝奪其本人避險權以保護其作為個體的應有權利。
□在下列三種情況下，職務上、業務上負有特定責任的人也有本人避險權：第一，在與其職務、業務無關的場合。第二，在非履行職務、業務范圍內的職責之時。第三，正在履行職務、業務范圍內的職責但避險無礙職責履行也不超出避險限度條件的。
我國刑法上的緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，在緊急情況下不得已采取的損害另一較小合法權益的行為。根據是為本人避險還是為他人避險，緊急避險可以分為為本人避險和為他人避險兩種。我國刑法第21條第3款規定：“第1款中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。”在此問題上，世界各國無論在刑法立法還是在刑法理論上都存在很大的分歧。
立法分歧
1.否定模式。有些國家和地區的立法明確采取否定模式，即將負有特定責任的人排除在為本人避險型緊急避險的主體范圍之外。中國、日本、意大利、韓國就采取這種立法例。我國刑法第21條第3款明確規定，本人避險不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。《日本刑法典》規定：“為了避免對自己或者他人的生命、身體、自由或者財產的現實危難，而不得已實施的行為，如果所造成的損害不超過其所欲避免的損害限度時，不處罰；超過這種限度的行為，可以根據情節減輕或者免除處罰。”“對于業務上負有特別義務的人，不適用前項規定。”《意大利刑法典》規定：“為了保護自己或他人免遭嚴重人身傷害的現實危險而被迫實施的行為，如果該危險不是由其自愿造成的并且不能以其他方式加以避免，只要其行為與所面臨的危險相對稱，不受處罰。”“對于負有對付危險的特殊法律義務的人，不適用上述規定。”
2.肯定模式。有不少國家刑法關于緊急避險的規定中，沒有上述主體范圍限制規定。例如俄羅斯、法國、奧地利、丹麥、芬蘭、挪威。德國和瑞士刑法設定了一定的主體范圍限制，但并沒有完全排除成立緊急避險的可能性。例如《德國刑法典》第35條（阻卻責任的緊急避險）第1款規定：“為了使自己、親屬或其他與自己關系密切者的生命、身體或者自由免受正在發生的危險，不得已而為的違法行為不負刑事責任。在因行為人……處在特定的法律關系中而須容忍該危險的限度內，不適用該規定……”德國刑法的上述規定并未一概排除“處在特定的法律關系中而須容忍危險的人”成立緊急避險的可能性，而只是“在須容忍該危險的限度”內不成立緊急避險，如果超出了須容忍的限度的，仍可成立緊急避險。《瑞士聯邦刑法典》第34條規定：“為了使自己的法益，尤其是生命、身體、自由、名譽、財產免受正在發生的危險，不得已而為之緊急避險行為不處罰，但以該正在發生之危險非為行為人所致，且以當時的情況不能要求其放棄受到威脅之法益者為限。”“該行為是由行為人所致，或者根據當時的情況可要求其放棄受到威脅之法益的，法官以自由裁量減輕處罰。”根據瑞士刑法的上述規定，對于必須容忍危險的人也以“以當時的情況能否要求其放棄受到威脅之法益”來區別對待，如果以當時的情況不能要求其放棄受到威脅之法益的，可以成立緊急避險。
理論爭議
中外刑法理論在此問題上也存在否定說和肯定說的分歧：
1.否定說。否定說認為，警察、消防員等職務上或者業務上負有容忍特定危險責任的人，不具有實施為本人避險行為的資格，否則緊急避險制度就會成為他們逃避法定責任或者轉嫁危險之不法行為的避風港。德國學者烏爾斯·金德霍伊澤爾認為，警察、消防員、士兵等有職責義務承受某些特定危險的人，在危險發生時原則上不可以援引正當化的緊急避險的規定。無期待可能性是德國刑法第35條規定的阻卻責任的緊急避險成立的條件之一。如果根據相應的（案件）情況，可以期待行為人接受危險，特別是當行為人處于一種具有更高的危險承受義務的特定法律關系中，就不能阻卻責任。警察、士兵、消防員等就處在人們可以對之期待更高的危險承受義務的法律關系中，因為這種法律關系中需要產生對公眾的特定義務地位。德國學者耶賽克等人認為，如果行為人處在“特殊的法律關系”中，原則上可期待其忍受危險。警察、士兵、消防員等就負有提高了的危險承擔義務。基于職業而應當經受緊急避險危險之人，即使在有生命危險的壓力下，也要求控制自己的生存本能，因為正是在這種情形下，社會共同體必須依賴他們。經受緊急避險的期待可能性也是有其界限的，即在履行義務必然意味著死亡的情況下，就達到了它的界限。根據耶賽克的觀點，對于警察等處于負有忍受危險義務的特定法律關系中的人員，除了履行義務必然意味著死亡的情況，否則哪怕是在有生命危險的情況下都不能成立緊急避險。我國也有論者認為，這些在職務上或者業務上負有特定責任的人，本身即負有冒險指揮排除或親自排除與其職業相應的危險的義務，如果他們遇到危險只顧自己逃命，那么還要他們干什么。第二，這些在職務上或者業務上負有特定責任的人，一般都經過專門的教育和培訓，具有排除與其職責有關的危險的專門知識和技能，只要他們正確熟練地運用這些專門技能，一般來說是可以在并不損害自己的情況下同時排除危險的。第三，這些人所肩負的職責對國家和人民利益來說往往具有特殊的重要性，如果危險發生時為了自己的個人利益不受損失而放棄職責，必然使國家和人民利益遭受更大的損失，這樣做實際上是“舍大保小”。
2.肯定說。肯定說認為，職務或者業務所要求的風險容忍義務都是有限度的，不加區分地徹底剝奪從事危險處置職務或者業務之人為本人避險的權利，違背法理和人情。日本學者大塚仁認為，警察、消防隊員、防洪隊員、船長、海員等，在其業務性質上，有應當經受一定危險的義務。在其義務范圍內，不允許像一般人一樣為了救助自己的法益進行緊急避險。但是也不應當認為他們絕對不可以為了救助自己的法益進行緊急避險。例如，消防隊員在滅火時為了避免被塌下的木料壓住，而撞破鄰家的圍欄進入其院落避險的行為，就能夠成為緊急避險行為。日本學者大谷實認為，警察、消防隊員、船長等負有承擔危險特別義務的人，在自己遭受危險之際，不得為了自己的利益犧牲他人的利益，否則特別義務的規定就失去了意義。但是只要不違反這一規定，業務上負有特別義務的人也可以適用緊急避險的規定：第一，對于和業務上的特別義務無關的自己的危險可以實施緊急避險；第二，即便是和特別義務有關的避險行為，如在履行義務的過程中所實施的行為，當其和履行義務不矛盾的時候，也可以認定為緊急避險。例如，正在實施交通檢查的警察，為避開正在向自己猛沖過來的汽車而將其他人推倒并致其輕傷的，也可以成立緊急避險。日本學者野村稔認為，日本刑法第37條第2款也只是禁止警察、消防隊員等在必要的限度內不得為了保護自己的法益而實行緊急避險。但在為了履行法律上的義務可能犧牲自己的生命而法律并沒有這樣要求的場合等情況下，這些人為了自己實施緊急避險也是允許的。日本學者山口厚認為，業務上負有特別義務的人，也能夠適用與實施業務矛盾的限度內的緊急避險，在危險的程度高到他們不能再期待他人加以忍受時，他們也能針對這樣的危險進行緊急避險。我國學者劉明祥認為，我國刑法第21條第3款缺乏科學性：第一，對于負有特定責任的人而言，確實可能存在無力排除危險而可能受危險損害的特殊情況，如果一概不允許進行緊急避險，那無疑是苛求于人，勢必使那些負有特定責任的人的合法利益得不到應有的保障。例如某公安干警在執行解救被拐賣婦女職務的過程中，受到5個犯罪分子的圍攻，犯罪分子有的拿殺豬刀、有的持鐵鍬、有的用木棒，欲置公安干警于死地，此公安干警赤手空拳、寡不敵眾，為保住自己的生命而沖出包圍圈，被迫將一圍觀者撞傷。在這種情況下不允許公安干警以緊急避險的方式來保護自己，顯然不合情理。第二，由于日本許多學者對現行刑法第37條第2款禁止業務上負有特定責任的人實施緊急避險的規定提出異議，日本改正刑法準備草案刪除了這一規定。
個人主張
筆者認為，各國刑法立法和刑法理論在負有特定責任的人能否為本人避險的問題上存在的上述分歧，反映了爭議問題的復雜性。分歧的根源在于如何合理協調負有特定責任人的個人利益與其負有保護義務的公共利益之間的關系，完全放棄其中一方都是不可取的。既要防止緊急避險成為負有特定責任人逃避應盡職責的避風港以保護公共利益，也要防止不合理剝奪其本人避險權以保護其作為個體的應有權利。
1.必須保護負有特定責任人合理的本人避險權。在我國等存在負有特定責任人緊急避險禁止性立法的國家，理論上都存在基于此徹底否定負有特定責任人本人避險權的主張。這種觀點顯然是對立法的誤讀，從刑法解釋學上也無法得出這種結論。例如我國刑法第21條第3款規定：“第1款中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。”基于這一規定，我們只能得出“職務上、業務上負有特定責任的人，在其依法履行職務、業務范圍內的職責時，不能為了避免本人危險而實施緊急避險”的結論。在下列三種情況下，職務上、業務上負有特定責任的人也有本人避險權：第一，在與其職務、業務無關的場合。例如，消防員在被歹徒追殺時，搶走他人的摩托車逃生。第二，在非履行職務、業務范圍內的職責之時。例如，消防員在外出旅游住宿期間，突然遭遇大火，迫不得已踹開相鄰房間的門逃生。第三，正在履行職務、業務范圍內的職責但避險無礙職責履行也不超出避險限度條件的。例如警察被拒捕兇犯追砍，不得已被迫跳入家中無人的居民住宅躲避，等待同事救援。在救援到來后里應外合將兇犯制服。因而無論刑法是否對之有明確規定，由于忍受一定的危險本身就是負有特定責任的職務或者業務內容，其本人避險權受到一定的限制是理論上的共識。但不應把這種對其本人避險權的合理限制不適當地擴大為完全剝奪。筆者認為，對于警察而言，這也是維護民警自身應有合法權益的重要環節。前述不少警察執法時避免本人危險的案例，就是負有特定責任的人也具有本人避險權的適例。
2.建議修改刑法明確負有特定責任人本人避險的出罪依據。對于警察等負有特定責任人在緊急情況下避免本人危險的行為，在德日刑法的犯罪構成模式下，即使認為不構成作為違法阻卻事由的緊急避險，往往也可以依據“有責性”下的期待可能性（德國作為阻卻責任的緊急避險）作出罪處理。但在我國刑法的犯罪構成模式中，由于不存在德日三要件犯罪構成模式中的期待可能性之出罪理由，如果不認定為緊急避險將難以出罪。緊急避險制度的正當化根據就是法益衡量，緊急避險之主體限制條件的目的，無非就是為了防止緊急避險制度成為職務上、業務上負有特定責任的人茍全自己而不履行責任的避風港。但對職務上、業務上負有特定責任的人生命、健康等重大權利的保障也不可完全置之不理，在法律上強人所難地要求其忍受危險，遭受對其個人和社會整體均無必要之犧牲，不具有實質合理性。雖然可以從解釋論的角度對刑法第21條第3款作出限制解釋，但其效果顯然不如立法作出明確規定。筆者建議把我國刑法第21條第3款修正為：“第1款中關于避免本人危險的規定，不得作為職務上、業務上負有特定責任的人逃避其應盡職責的免責事由。”從而為警察等負有特定責任人行使應有的本人避險權提供法律依據。
（作者為中國人民公安大學法學院教授、博士生導師）