刑法和民商法、行政法等前置法的關(guān)系極其密切。對(duì)此，從刑法修正案（十一）第三十三條所增設(shè)的高空拋物罪中就可以清楚地看出來(lái)。民法典第一千二百五十四條規(guī)定，禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。對(duì)高空拋（墜）物行為，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人。高空拋（墜）物行為危及老百姓“頭頂上的安全”。民法典第一千二百五十四條對(duì)于高空拋（墜）物的法律規(guī)定，既明確了侵權(quán)后的法律責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，也要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人履行安全管理義務(wù)，盡可能事前防止此類(lèi)侵權(quán)事件的發(fā)生，還規(guī)范了事后的積極調(diào)查，充分體現(xiàn)了相關(guān)法律制度的系統(tǒng)性和公平性。但是，高空拋（墜）物行為在某些地方成為頑疾，成為社會(huì)各界都非常關(guān)心的問(wèn)題，在治理上需要多管齊下，綜合運(yùn)用各種法律手段，因?yàn)槊袷虑謾?quán)行為的治理手段畢竟效果有限，不足以發(fā)揮法律的一般預(yù)防效果，而且侵權(quán)責(zé)任賠償在有的時(shí)候不足以彌補(bǔ)被害人的物質(zhì)損失，更難以撫慰被害人及其家屬內(nèi)心所受的傷害。因此，刑法修正案（十一）將類(lèi)似行為規(guī)定為犯罪，有助于維護(hù)公共秩序和公民的生命安全和身體健康。
既然刑法和前置法的關(guān)系如此密切，那么，處理刑民交叉案件，勢(shì)必就繞不開(kāi)不同部門(mén)法背后的法秩序統(tǒng)一性原理。要遵循法秩序的統(tǒng)一性，就要防止將前置法上不具有違法性的行為，在刑法上認(rèn)定為犯罪。法秩序統(tǒng)一性要求在處理某一件事情時(shí)，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾，如果民法上合法的行為在刑法上被認(rèn)定為犯罪，公眾就不知道該如何行事。法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門(mén)法之間的矛盾時(shí)應(yīng)遵守的基本規(guī)則，具有不可動(dòng)搖的性質(zhì)，所有部門(mén)法的執(zhí)行都應(yīng)當(dāng)貫徹該原則。
關(guān)于法秩序統(tǒng)一性原理，絕對(duì)不能偏離的規(guī)則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，唯有民商法所要反對(duì)的行為，才有可能成為犯罪行為（當(dāng)然，由于刑法的構(gòu)成要件設(shè)計(jì)上存在縮小處罰范圍的政策考慮，因此，民商法上的違法行為中只有極小部分最終被作為犯罪處理）。在刑法與民法規(guī)范的保護(hù)目的相一致的場(chǎng)合，刑法應(yīng)當(dāng)絕對(duì)從屬于民法，這是法秩序統(tǒng)一性的當(dāng)然要求。換言之，在民事違法不存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；行為具有民事違法性時(shí)，也只不過(guò)是為定罪提供了“底限支撐”，這個(gè)意義上的民事違法和刑事犯罪是“煙”和“火”的關(guān)系。這樣說(shuō)來(lái)，如果某一個(gè)行為的選擇在民商法上有爭(zhēng)議，甚至該行為被民商法所允許或容忍，就可能成為“出罪”的理由。
由于前置法的影響，在犯罪認(rèn)定時(shí)需要關(guān)注以下內(nèi)容。
首先，要考慮前置法所界定的處罰范圍。例如，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的行為對(duì)象是假藥。對(duì)于假藥的認(rèn)定，原藥品管理法持寬泛態(tài)度，包括真正的假藥和“按照假藥管理”的情形。但是，2019年修訂的藥品管理法縮小了處罰范圍，將假藥限定為藥品成分虛假，完全無(wú)法發(fā)揮其應(yīng)有功效的藥品。根據(jù)修訂后藥品管理法第九十八條第2款的規(guī)定：有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質(zhì)的藥品；（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。前置法的這一修改，自然會(huì)帶來(lái)刑事處罰范圍的縮小（生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪也有相同的問(wèn)題）。
其次，要判定民商法上的權(quán)利歸屬能否被確定。在實(shí)踐中，由于很多民事權(quán)利不是一眼看上去就能夠確認(rèn)的，如果被害人的權(quán)利難以被民商法所認(rèn)可，要判定另一方當(dāng)事人的行為屬于侵權(quán)性質(zhì)的犯罪行為就極為困難。這一點(diǎn)在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪等侵權(quán)類(lèi)案件中表現(xiàn)得特別充分。例如，商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬存在爭(zhēng)議的，定罪基礎(chǔ)就當(dāng)然地被動(dòng)搖。如果在案證據(jù)表明，相關(guān)技術(shù)信息是由被告人甲自行研發(fā)和設(shè)計(jì)出來(lái)的，研發(fā)者和委托人之間存在權(quán)利爭(zhēng)議，要指控被告人構(gòu)成犯罪就存在很大障礙。換言之，如果商業(yè)秘密權(quán)利人究竟是誰(shuí)在民事上存在較大爭(zhēng)議，就不宜通過(guò)刑事案件予以處理，否則就會(huì)沖擊法秩序統(tǒng)一性原理。
最后，要審查民商法對(duì)于行為性質(zhì)的基本取向。民商法對(duì)于行為性質(zhì)有明確界定時(shí)，刑法上的判斷就可能受到一定程度的制約，此時(shí)，刑法判斷的獨(dú)立性可能無(wú)從談起。按照現(xiàn)行有效的司法解釋?zhuān)瑢?duì)于將集資款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在處理上盡量從寬。但是，如果考慮商法尤其是商業(yè)銀行法的立場(chǎng)，對(duì)本案被告人是否可以作無(wú)罪處理，也還是值得研究的。由于非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪，行為人非法吸收的是公眾的“存款”，而不是非法吸收公眾的“資金”，所以，按照法益保護(hù)的原理，行為人必須是將吸收的存款用于信貸目的，即吸收存款后再發(fā)放貸款(用于貨幣、資本的經(jīng)營(yíng))、有進(jìn)有出的，才有可能構(gòu)成本罪。惟其如此，該行為才是仿照金融機(jī)構(gòu)的模式運(yùn)作（根據(jù)商業(yè)銀行法第三條的規(guī)定，商業(yè)銀行的運(yùn)營(yíng)模式是吸收公眾存款，發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款），也才可能對(duì)合法的金融機(jī)構(gòu)即銀行正常發(fā)放貸款這一業(yè)務(wù)的開(kāi)展有沖擊、有影響，才能危及金融秩序，因而，才應(yīng)以犯罪論處。如果行為人將非法吸收來(lái)的資金不是用于從事金融業(yè)務(wù)，而是用于正常的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，即便資金用途有所改變，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。所以，吸收資金的用途是否改變，并不足以影響定罪，司法上不能以此為由將合法的募集資金行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第3款的相關(guān)規(guī)定(非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理)，其實(shí)也是為了表明審判機(jī)關(guān)的下述立場(chǎng)：即便是非法吸收公眾存款，改變其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的資金(例如，依法發(fā)行私募基金等)，其用途被改變的，應(yīng)該在民事違約的范圍內(nèi)解決，實(shí)務(wù)中不應(yīng)當(dāng)僅以資金用途被改變這一孤立事實(shí)去反推犯罪的成立。
作者：清華大學(xué)法學(xué)院教授 周光權(quán)