作者：貴州大學法學院 尚勇
刑法修正案（十一）對非法集資犯罪規制的修改集中在刑罰部分，突出表現為增設或者減少量刑檔次，加重法定刑。這對維護金融秩序和金融安全、保護人民群眾財產利益具有重大意義。但從嚴懲處并不意味著一律從嚴，非法集資犯罪的刑罰裁量還應符合寬嚴相濟的刑事政策。
《中華人民共和國刑法修正案（十一）》關于非法集資犯罪的修改集中在刑罰部分，突出表現為增設或者減少量刑檔次，加重法定刑。例如，非法吸收公眾存款罪增加一檔法定刑，法定最高刑由原來的10年有期徒刑提升至15年有期徒刑；欺詐發行證券罪（注：原為欺詐發行股票、債券罪）增加一檔法定刑，法定最高刑由原來的5年有期徒刑提升至15年有期徒刑；集資詐騙罪減少一檔法定刑，法定最低刑由原來的拘役提升至3年有期徒刑。這些調整反映出從嚴懲處非法集資犯罪的立法目的，對于維護金融秩序和金融安全、保護人民群眾財產利益具有重大的現實意義。
可以預見，非法集資犯罪刑法條文修正后，相關司法解釋會隨之調整，但從嚴懲處并不意味著一律從嚴，非法集資犯罪的刑罰裁量理應符合寬嚴相濟的刑事政策。一方面，非法集資犯罪的刑罰裁量應當區分不同罪名，做到寬嚴有別。首先，集資詐騙罪的刑罰裁量總體上應從嚴把握，依法適用法定量刑情節，謹慎適用酌定從寬情節。最高人民法院發布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，明確要求從嚴懲處集資詐騙罪，包括從嚴適用主刑和附加刑。其次，欺詐發行證券罪的刑罰裁量原則上應從嚴把握。近年來，證券制度的一系列改革意在放寬市場準入，突出市場主體自治，強化經營過程監督，加大違法行為處罰力度，保護投資者合法權益。自主的另一面是責任，更大的自主性必須匹配更大的責任，包括刑事責任。證券發行主體在發行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容會形成誤導，導致廣大投資者利益損失。對于欺詐發行造成嚴重后果，或者欺詐發行超過一次，或者轉移、隱瞞所集資金，或者用所集資金從事違法犯罪活動的自然人和單位，依法適用法定量刑情節，慎用酌定從寬情節。最后，非法吸收公眾存款罪的刑罰裁量視情況該寬則寬，當嚴則嚴。因為非法吸存情境中的投資者通常擁有更多自主性，利益遭受損害的可能性更低，所以非法吸收公眾存款罪的社會危害性一般不及集資詐騙罪和欺詐發行證券罪；某些非法吸存案件甚至沒有具體的個體受害人。對于情節較輕、社會危害性較小的非法吸收公眾存款罪，刑罰裁量應該盡量寬緩。另一方面，非法集資犯罪的刑罰裁量應當區分同一罪名的不同情況，做到寬嚴有度。以非法吸收公眾存款罪為例，相關行為符合非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征便能入罪，出罪空間有限。鑒于此，根據寬嚴相濟的刑事政策對該罪的刑罰裁量進行調節，有利于達到法律效果和社會效果的統一。
其一，向不特定對象吸收存款用于合法生產經營構成非法吸收公眾存款罪的，刑罰裁量可以從寬把握。有學者認為，集資人基于生產經營之需而進行的吸存行為具備正當性，不宜作為犯罪處理，這在過去有一定的合理性。但在公司設立條件放寬、證券發行注冊制改革以及金融政策向小微企業傾斜的當下，市場主體通過正規途徑融資的渠道愈發暢通，向不特定對象吸收存款以緩解資金壓力的必要性大為減弱。事實上，合法生產經營也面臨經營失敗和資不抵債的風險，如果生產經營者非法吸收公眾存款，風險一旦失控，眾多投資者的利益損失將難以或者根本無法挽回。因此，司法實踐認為即使把所集資金用于日常生產經營仍構成非法吸收公眾存款罪。但此時集資人畢竟是將所集資金投入實體經濟，對金融秩序的擾亂不甚明顯，不一定實際侵害投資人的財產利益，故司法機關在裁量刑罰時應盡量從寬。此外，盡管集資數額達到司法解釋規定的標準，但尚未造成損失或者現有生產經營設備、產品等足以抵債的，檢察機關可以作酌定不起訴處理。
其二，吸收公眾存款用于合法生產經營，但集資過程具有欺騙性的，不宜免除刑罰。如果集資人就其生產經營現狀隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，比如在生產經營規模、債務狀況、營利情況和集資的特定用途等重要事項上虛構或者隱瞞事實，即使所集資金的確用于日常生產經營，也會對投資人的財產造成重大危險，不法程度加深，故而不宜免除刑罰。
其三，非法吸收公眾存款用于貨幣、資本經營的，刑罰裁量從嚴把握。我國對于貨幣、資本經營采用特許制度，并給予特別監管要求，包括從市場準入、審慎經營到特殊市場退出安排。在經濟安全構成國家安全基礎的當下，有必要嚴格限制非金融機構和個人充當從事貨幣、資本經營的金融中介。非法吸收公眾存款用于貨幣、資本經營，可能同時構成非法吸收公眾存款罪和非法經營罪，二者是手段和目的關系，成立牽連犯，當擇一重處罰。不過，非法經營罪的適用受到一定限制，根據最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》規定，各級人民法院審理非法經營案件，對于被告人的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當逐級向最高人民法院請示。刑法修正案（十一）正式實施后，非法吸收公眾存款罪的法定刑與非法經營罪的法定刑盡管量刑檔次存在差別，但二者在法定刑上下限方面基本相同�？傮w來說，對于非法吸收公眾存款用于貨幣、資本經營的行為，以非法吸收公眾存款罪論處更為恰當。司法機關在裁量刑罰時應依法適用法定量刑情節，慎用酌定從寬情節；充分發揮罰金刑的作用，提高罰金數額，剝奪、削弱犯罪人的再犯罪能力，預防再次犯罪。
值得一提的是，刑法修正案（十一）在刑法第一百七十六條中增設第三款，規定“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”，即把非法吸收公眾存款罪的行為人在公訴前積極退贓退賠，并實際減少損害結果的事實作為法定從寬情節。這可以節約司法成本和最大程度挽回損失、維護社會安定和諧。從行為人方面看，積極退贓退賠是其真誠悔罪、人身危險性降低的重要體現。司法實踐中是否從寬以及從寬的幅度如何，可以分別按照前述三種情形區別對待：集資用于生產經營且集資過程沒有欺騙行為的，可以優先考慮減輕處罰；集資用于生產經營但集資過程伴隨欺騙行為的，一般予以從輕處罰；而集資用于資本、貨幣經營的，在綜合考慮行為的社會危害性和行為人的人身危險性之后，可以不予從寬處理。就集資詐騙罪和欺詐發行證券罪等非法集資犯罪而言，可以把公訴前的積極退贓退賠作為酌定從寬情節，但在適用條件和從寬幅度上均應加以嚴格限制。
刑法規范的調整范圍、刑事處罰的輕重程度隨著社會的變遷而發生變化。金融犯罪的處罰力度會因金融安全形勢、金融政策的改變而動態演變。立法機關在刑法修正案（十一）草案的說明中指出，從嚴懲處非法集資犯罪的緣由系“實踐中不法分子借互聯網金融名義從事網絡非法集資，嚴重擾亂經濟金融秩序和極大侵害人民群眾財產”，換句話說，若不加重刑罰則無以應對當下嚴峻的網絡非法集資犯罪現象。但不同非法集資行為的社會危害性各不相同，因此非法集資犯罪的刑罰裁量應以事實為依據、以刑事法律為準繩，做到寬嚴有別、寬嚴有度。