行政處罰設定權是創設行政處罰權的權力，行政處罰設定權的歸屬和內容決定了哪些國家機關可以創設相應的行政處罰。學術界一般認為，行政處罰設定權屬于一項立法性權力。基于中國行政法治發展歷史脈絡，我國有關行政處罰的設定權主要規定在《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）中，而不是《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中。2021年頒布的《〈行政處罰法〉修訂案》，對《行政處罰法》進行了較大幅度的修改。其中修改的重點之一就是行政處罰設定權。結合新《行政處罰法》其他內容，我們可以看到行政處罰設定權有如下發展，值得重視。
一、擴大了地方立法機關行政處罰設定權
擴張地方立法機關的行政處罰設定權，是本次《行政處罰法》修改的重要內容。本次地方行政處罰設定權擴張主要表現在以下兩個方面：
一方面，地方立法機關有權創設行政處罰的領域擴大了。原《行政處罰法》第十一條規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”在實踐中，這條規定被解釋為“已經有法律、行政法規的，地方性法規可以結合本地情況，根據法律、行政法規關于行政處罰的規定予以具體化，但是不得超越法律、行政法規關于哪些違法行為應當給予行政處罰、給予什么種類的行政處罰和行政處罰的幅度的規定”①，這意味著特定行政管理領域，如果已經有相關法律、行政法規，則在該領域地方立法機關無權創設行政處罰，只能對法律、行政法規已經創設的行政處罰進行細化規定。這條規定出臺時，我國法律、行政法規體系尚不健全。但這些年我國新增法律、行政法規越來越多，特定行政管理領域沒有法律、行政法規依據的已經很少，如果還嚴格堅持原《行政處罰法》第十一條規定，地方立法機關能夠創設行政處罰的領域就很少，難以滿足實際需求。為解決這個問題，新《行政處罰法》第十二條規定：“法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰”。即創設了“補充設定行政處罰權”的概念。從字面理解，這也就意味著即使法律、行政法規針對特定行政管理領域已經有了立法，但該法律、行政法規沒有就特定違反法律、行政法規的行為規定行政處罰，地方性法規為了執行法律、行政法規的規定也可以補充設定行政處罰。這就使得地方立法機關有權創設行政處罰權的領域擴大了。
另一方面，地方立法機關有權創設的行政處罰種類增加了。原《行政處罰法》第八條只規定了八類具體行政處罰種類，其中地方立法機關在原《行政處罰法》框架內只能通過地方性法規設定“警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證（不含企業營業執照）；暫扣企業營業執照”這幾類行政處罰。但是，新《行政處罰法》將“通報批評、降低資質等級、限制開展生產經營活動、責令關閉和限制從業”也列入行政處罰具體種類。而關于地方性法規不能設定的行政處罰種類，仍舊是限制人身自由與吊銷營業執照兩類。因此，新《行政處罰法》增加的行政處罰種類，地方性法規都可以設定，這就增加了地方性法規創設行政處罰的種類。
這次《行政處罰法》修訂中之所以將擴張地方立法機關行政處罰立法權當成重要修訂內容，是因為隨著我國社會主義民主法治的發展，以及新技術條件下中央對地方監督能力的提升，立法者對地方立法機關濫用權力的憂慮逐漸減少，對地方立法機關因缺少必要立法權而阻礙影響各地因地制宜執法的憂慮逐漸增多。《行政處罰法》關于地方行政處罰事項立法權的完善，也是中央和地方關系調整完善的重要體現。
二、強化了對法規設定行政處罰權的程序制約機制
原《行政處罰法》僅規定“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”（原《行政處罰法》第十條）、“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰”（原《行政處罰法》第十一條），即只是對法規設定行政處罰的種類進行規定，而對法規設定行政處罰的程序僅有原則性規定，如“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布”（原《行政處罰法》第四條），沒有具體程序規定。新《行政處罰法》則明確規定“擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明。行政法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況”（新《行政處罰法》第十一條）、“擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明。地方性法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況”（新《行政處罰法》第十二條），對法規設定行政處罰的程序，尤其是民主立法程序、備案審查程序作出了具體規定。考慮到2015年修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）已經將地方性法規制定權放權給所有設區的市，這種限制性規定是必要的，在實施過程中更要從有利于科學立法、民主立法、依法立法的方向從嚴適用。
三、增加了規章對行政處罰設定的種類
新《行政處罰法》第十三條、第十四條規定：“尚未制定法律、行政法規的，國務院部門規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰”“尚未制定法律、法規的，地方政府規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰”。結合新《行政處罰法》第九條關于行政處罰具體種類的規定，可以視為規章開始有權設定“通報批評”這種行政處罰。一些學者認為，“通報批評”和之前的“警告”內容差不多，所以說這次新《行政處罰法》的修訂，對規章設定行政處罰仍然奉行嚴格控制的原則。
四、新增了對已經設定的行政處罰權的事后評估程序
新《行政處罰法》第十五條規定“國務院部門和省、自治區、直轄市人民政府及其有關部門應當定期組織評估行政處罰的實施情況和必要性，對不適當的行政處罰事項及種類、罰款數額等，應當提出修改或者廢止的建議”，新增了對已設定的行政處罰權的評估程序。
五、關于新《行政處罰法》中行政處罰設定權的幾個需要進一步探討的問題
第一，新《行政處罰法》第十五條規定的對行政處罰事項的事后評估，是否包括對法律設定的行政處罰事項的評估。
新《行政處罰法》第十五條規定“國務院部門和省、自治區、直轄市人民政府及其有關部門應當定期組織評估行政處罰的實施情況和必要性，對不適當的行政處罰事項及種類、罰款數額等，應當提出修改或者廢止的建議”，其規定的后評估實施主體是國務院部門和省、自治區、直轄市人民政府及其有關部門，都是行政機關。一般來說，行政機關組織對本機關設定的行政許可必要性進行評估，理所應當。但行政機關能否組織對立法機關設定的行政許可進行評估呢？筆者認為是可以的。因為評估之后只是針對行政許可事項提出“修改或者廢止的建議”，行政機關當然可以向立法機關就立法機關設定的行政許可的必要性提出“修改或者廢止的建議”。既然行政機關可以提出建議，自然也有權組織評估。
第二，如何理解新《行政處罰法》創設的“補充設定權”（補充設定行政處罰權）的“補充性”？
原《行政處罰法》對法規設定行政處罰事項規定的很少，只規定了法規不得設立何種行政處罰。新《行政處罰法》對法規設定行政處罰創設了一個新概念——“補充設定權”（補充設定行政處罰權），行政法規設定行政處罰，必須是執行法律，必須符合所執行法律的基本原則，不能違背所執行法律的規則。不僅如此，如果所執行的法律對類似違法行為設定的行政處罰較輕，行政法規在執行法律時，所補充設定的行政處罰權也不能畸重（比如上位法對其他違法行為設定的罰款金額普遍在一萬元以下，補充性規定不宜新增百萬元級別的罰款設定），這就是補充性。地方性法規為了執行法律、行政法規而設定行政處罰權也是同理。“補充性”的限制，對地方性法規設定權更重要。因為2015年《立法法》修訂之后，地方性法規立法主體驟然增加，立法層級顯著下移，在這種情況下，就要特別注意地方性法規設定行政處罰事項相對于法律、行政法規而言應該是“補充性的”，不能喧賓奪主。
第三，對地方性法規設定權的放權，是否意味著對行政法規設定權的放權？
新《行政處罰法》創設的行政處罰補充設定權，不僅僅適用于地方性法規，也適用于行政法規。新《行政處罰法》第十一條規定：“法律對違法行為未作出行政處罰規定，行政法規為實施法律，可以補充設定行政處罰”。這條規定和針對地方性法規的補充設定權規定是一樣的，從字面含義出發，其所隱含的對行政法規的放權精神也應當是一致的。但我們也要看到，行政法規和地方性法規雖然都稱“法規”，但性質完全不同。筆者認為，隨著我國社會主義法治體系的逐漸完善，行政立法與立法機關立法之間的關系要更突出行政服從立法的基本原則。因此，對行政法規補充設定權的解釋，其方向應當與地方性法規補充設定權的解釋有所不同，即應當更突出行政法規補充設定權中的“補充性”。
第四，新《行政處罰法》沒有對部門規章和地方政府規章規定行政處罰補充設定權，是否意味著其自主空間和原《行政處罰法》相關規定的框架基本一致？
根據新《行政處罰法》，部門規章和地方政府規章除了可以新設“通報批評”這一行政處罰新種類外，并未擴張其設定權的自主空間。在法律、法規針對特定領域已有立法的前提下，部門規章和地方政府規章仍舊以對法律、法規的具體規定權為主。只有在特定領域沒有法律、法規的規定時，部門規章和地方政府規章有權新設“警告”“通報批評”和“一定數額罰款”。可見，新《行政處罰法》對地方的擴權，主要是對地方立法機關的擴權，而不是對規章制定部門的擴權。
①喬曉陽：《如何把握 〈行政處罰法〉有關規定與地方立法權限的關系——在第二十三次全國地方立法工作座談會上的講話》，《地方立法研究》，2017年第6期。
【作者系中共中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部教授張效羽】