刑法修正案（十一）對原刑法第330條作了相應(yīng)修改，將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，從而從立法上正式擴(kuò)大了入罪的條件范圍（即不再限定于傳染病防治法中確定的鼠疫、霍亂這兩類甲類傳染病，而乙類傳染病數(shù)量較多，且可以動態(tài)調(diào)整，根據(jù)疫情防控的需要可以將乙類傳染病采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施，具有原則性與靈活性），體現(xiàn)了刑法的社會保護(hù)機(jī)能。
刑法修正案（十一）此次修改，為相應(yīng)的懲治妨害疫情防治行為掃清了法律障礙（按照國家衛(wèi)生健康管理委員會的公告，可認(rèn)定新冠肺炎屬于采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的乙類傳染病）。其中，針對相應(yīng)的違反隔離等預(yù)防、控制措施的規(guī)定，導(dǎo)致了傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體或者有傳播的嚴(yán)重危險的行為，一般情況下可以按照妨害傳染病防治罪中的“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”來予以認(rèn)定，即“拒絕執(zhí)行”可以解讀為有能力履行相應(yīng)的義務(wù)，卻拒不配合履行相應(yīng)的義務(wù)，如新冠肺炎患者或者疑似病例拒不配合在指定地點(diǎn)接受隔離的安排，隨意出入其他場所，接觸其他人員等。傳染病防治法第39條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時，應(yīng)當(dāng)及時采取下列措施：（一）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定；（二）對疑似病人，確診前在指定場所單獨(dú)隔離治療；（三）對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施。”
需要注意的是，由于公共衛(wèi)生管理秩序畢竟不能直接等同于刑法分則第二章中的危害公共安全罪中的“公共安全”，否則刑法就可以將妨害傳染病防治罪直接納入危害公共安全的個罪之中，沒有必要將其單獨(dú)置于妨害社會管理秩序罪的具體個罪之中了。也就是說，危害公共安全罪中的“公共安全”一般指的是不特定的多數(shù)人的生命、健康安全，相應(yīng)危害行為對“公共安全”的危害性和威脅性一般具有現(xiàn)實(shí)性和緊迫性，如放火行為、爆炸行為、決水行為等，往往會直接給不特定的多數(shù)人帶來直接生命健康安全的威脅。而危害公共衛(wèi)生，并不一定給公眾生命、健康安全帶來現(xiàn)實(shí)的高度緊迫性的即時性損害，有時候其損害作用機(jī)理較長，如相關(guān)產(chǎn)品被污染，使周邊人員逐步感染上疾病等（當(dāng)然，也有特殊情況，如醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，即時損害后果可能嚴(yán)重，但其主要針對特定的患者，與危害公共安全罪存在質(zhì)的不同）。但是，在特定情況下，兩者可能會發(fā)生一定的競合，因?yàn)殡S著危害程度的升級，在危害公共衛(wèi)生管理秩序時，也嚴(yán)重影響到社會公眾人身健康安全，有可能同時達(dá)到了危害公共安全的程度。
由此，針對妨害傳染病正常防治的行為，基于“明確優(yōu)先于不明確”原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇適用妨害傳染病防治罪懲治，而不宜優(yōu)先選擇適用以危險方法危害公共安全罪懲治。因?yàn)椋嚓P(guān)行為侵犯的主要客體是公共衛(wèi)生管理秩序，而不是公共安全，且以危險方法危害公共安全罪系帶有兜底性質(zhì)的罪名規(guī)定，本身并不具有明確性，從體系解釋角度一般解讀為是與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)罪相當(dāng)程度的嚴(yán)重危害公共安全的行為，此罪法定刑較重，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限定解釋，只有在相應(yīng)行為危害程度嚴(yán)重，且適用其他罪名顯然難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則時，才可以考慮適用此罪名進(jìn)行懲治。如行為人在系新冠肺炎確診患者后，故意不采取任何防護(hù)措施，多次出入人流量較大的場所，尤其是密閉空間場所，意圖使更多的人感染新冠肺炎，那么此種行為與投放危險物質(zhì)行為具有相當(dāng)性（相當(dāng)于行為人屬于移動狀態(tài)的病毒傳播載體），可以按照以危險方法危害公共安全罪論處。在以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定時應(yīng)主要從主觀惡性程度深、行為手段的不計后果性、現(xiàn)實(shí)危害后果或者危險狀態(tài)的嚴(yán)重性三個角度進(jìn)行限定認(rèn)定。但限制以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定，并不等同于將相應(yīng)行為均認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。對此，一方面要堅(jiān)持罪刑法定原則，從相應(yīng)行為是否違反了相關(guān)政府部門依法采取的疫情防控措施角度予以認(rèn)定；另一方面對于認(rèn)定是否具有“傳播嚴(yán)重危險”應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)判斷的立場，不可抽象地予以認(rèn)定，因?yàn)楸咀飳儆诰唧w危險犯而非抽象危險犯，即嚴(yán)重與否要綜合判斷其本人病情的嚴(yán)重程度，其行為手段、方式本身所帶來的危險程度，如果行為人采取了謹(jǐn)慎的防護(hù)措施，沒有與他人近距離密切接觸，且與他人接觸的時間較短，則不宜認(rèn)定為具有傳播的嚴(yán)重危險。
由此，在懲治此類行為過程中，就可能形成一般違法行為——妨害傳染病防治犯罪行為——以危險方法危害公共安全的嚴(yán)重犯罪行為的逐步遞進(jìn)的局面，進(jìn)而以充分體現(xiàn)相應(yīng)行為主客觀相統(tǒng)一的社會危害性。當(dāng)然，在刑法適用過程中，應(yīng)體現(xiàn)其社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能的統(tǒng)一，應(yīng)立足于相應(yīng)行為本身的嚴(yán)重社會危害性的角度進(jìn)行認(rèn)定，不能隨意寬泛解讀相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件。尤其是不能以社會影響惡劣、危害后果嚴(yán)重就逆向推定行為人主觀惡性極大，進(jìn)而適用重罪罪名予以認(rèn)定，相反，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合認(rèn)定相應(yīng)行為的性質(zhì)，準(zhǔn)確適用罪名，做到罪刑相適應(yīng)。
（作者分別為西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生）