基本案情：2016年1月6日，某上市公司籌劃非公開發行股票募集資金等重大事件，同年3月22日該公司股票停牌，26日發布董事會決議公告上述重大事項，28日復牌。上述事項在依法公開前屬于內幕信息，敏感期為1月6日至3月26日，公司董事長費某、總經理高某為內幕信息知情人員。上述敏感期內，吳某與費某、高某有多次電話、短信聯系。吳某在3月17日、18日買入相關證券60余萬股，買入成交金額1443萬余元，3月28日復牌后全部賣出，獲利314萬余元。2019年5月，吳某到案后否認從費某、高某處直接獲得相關內幕信息，稱從第三人處獲知內幕信息。費某、高某亦否認向吳某泄露信息。
分歧意見：本案關于定性有兩種意見。第一種意見認為，吳某的行為不構成內幕交易罪。一方面，本案內幕信息的來源難以查清；另一方面，即便吳某確實從第三人處獲知信息，但是該第三人既不是內幕信息知情人員，也不是非法獲取內幕信息的人員，吳某從該第三人處獲知信息并進行相關交易，不符合司法解釋關于這種情形下認定構成犯罪的表述。第二種意見認為，吳某的行為構成內幕交易罪。吳某在內幕信息敏感期內與內幕信息知情人費某、高某有密切聯絡，相關交易行為明顯異常且無正當理由或正當消息來源，根據司法解釋規定，應當推定其構成非法獲取內幕信息的人員。
評析：筆者同意第二種意見。本案爭議焦點在于，在信息來源無法查清的情況下，能否認定吳某為非法獲取內幕信息的人員。根據現行法律及司法解釋規定，司法機關僅需對特定事實進行證明，而無需查清全部傳遞事實，就足以認定“非法獲取”。《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二、三款在認定“非法獲取內幕信息的人員”的問題上設立了兩種“可推翻”的推定路徑，并且適用推定證明方法——即在基礎事實得到證明的前提下，可以直接認定推定事實，除非能夠證明相反事實成立。
由于本案不存在內幕信息知情人員的近親屬等情形，所以將重點分析上述司法解釋第二條第三款，并將這一條文拆解為三個部分：
一是“在敏感期內，與內幕信息知情人員聯絡接觸”。不同于第二款中“關系密切”這樣的形容詞，“聯絡接觸”是中性的動詞表達，且沒有對具體的形式和次數作出要求。本案相關通訊記錄表明，吳某在內幕信息敏感期內與費某、高某聯絡多次，且費某、高某均承認吳某與其在公司業務上有往來、私下里也有聯系。費某、高某是內幕信息知情人員，吳某的上述行為符合“與知情人員聯絡接觸”的客觀表現。
二是“從事相關交易且明顯異常”。交易的異常性可通過分析行為人是否在內幕信息形成、變化和公開的特定時間節點上從事證券交易，買賣行為是否明顯與平時交易習慣不同和交易資金來源是否異常等方面，結合客觀證據來綜合認定。本案中，吳某指使下屬使用證券賬戶內大部分資金重倉內幕信息相關的單只股票，且具體實施交易人員在證言中提到，吳某在內幕信息對外公開前曾反復提醒他們加快買入操作，實際交易日期與相關證券停牌日僅相隔1個交易日，均印證了上述交易的明顯異常性。
第一、二部分作為本案的基礎事實，可以推定如下事實：吳某在內幕信息敏感期內，通過與費某、高某的接觸聯絡獲取了內幕信息，并依據該信息實施了相關證券的異常交易，吳某構成“非法獲取內幕信息的人員”。
三是“無正當理由或者正當信息來源”。上述司法解釋在此處適用推定規則，檢察機關在完成基礎事實的證明責任后，舉證責任即轉移至被告人方，由其提出“正當理由”或“正當信息來源”，以推翻其構成“非法獲取內幕信息的人員”的推定事實。鑒于被告人方的取證能力有限，不應對其苛求過高的證明標準，其提出的抗辯理由只需要達到使人產生合理懷疑的程度即可。本案中，吳某提出的所謂“正當信息來源”是第三人，且認為該第三人既非內幕信息知情人，也不是非法獲取內幕信息的人，故從該第三人處獲取內幕信息不屬于被禁止的情形。但經公安機關的調查取證，該第三人既否認知悉該內幕信息，又否認向吳某傳達過所謂的內幕信息，吳某也無法提出其他證據證明第三人從何處獲知內幕信息以及他們二人之間如何傳遞信息。因此，吳某提出的理由尚不足以推翻前述推定事實。
2020年11月，法院支持了檢察機關指控的事實和罪名，以吳某犯內幕交易罪，判處其有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金1550萬元。吳某未提出上訴。
（作者單位：上海市人民檢察院第一分院）