公訴檢察官除了要夯實刑事法學基礎理論，還要不斷加強學習，掌握刑事法學前沿理論。刑事法學理論每天都在發展，每年發表的刑事法學論文數以千計，但有的公訴檢察官刑事法學知識卻從未更新過。因為不掌握最新的刑事法學理論，有的公訴檢察官對自己的辦案理論水平缺乏自信。對于法律適用有爭議的案件，極少見檢察官在審查報告或案件匯報中對該案涉及哪些理論爭議、學界主流觀點、最新前沿理論、承辦人如何評價引用等作出專門闡述，確實非常遺憾。
實踐中，有的檢察官之所以不敢對案件提出無罪意見，就是因為對自己的辦案理論水平缺乏自信，認為很難把無罪的理由論證清楚，很難說服檢察官聯席會和檢委會接受無罪的結論。比如實踐中有一個案件，行為人詐騙了自己原來所在公司價值20萬元的28箱白酒“國窖1573”，但把這些酒運到自己倉庫僅兩個小時以后，就主動把其中26箱白酒又送回被騙公司倉庫了，次日在公安機關立案偵查后，又主動把剩余的2箱白酒也送回被騙公司了。該案公訴人起訴指控被告人詐騙白酒28箱，法院判決認定詐騙白酒2箱。
這個案件簡單地套用四要件論，可以認定行為人詐騙白酒28箱的犯罪已經既遂了，至于兩個小時后把酒送回被騙單位，只能認定為犯罪既遂后的主動退贓，可酌定從輕處罰。但是，這樣來認定和處理這個案件，顯失公正。
對于此類案件的認定處理，2018年10月12日《檢察日報》發表文章《事后自動恢復行為應納入法定從寬情節》，提出事后自動恢復行為，指的是行為人在犯罪既遂后，于一定時間內自動、有效地實施相應的補救措施對被侵害法益進行恢復。這種“事后自動恢復”情形在司法實踐中一直被認定為“案發前退贓”，作為酌定從輕情節，而文章認為，這不利于鼓勵行為人在犯罪進程中及時后退，相較于自首這一主動“認錯”型行為，事后自動恢復行為作為主動“糾錯”型行為悔罪表現更為突出，且切實有效地使前行為所造成的危險狀態或危害結果得以回溯性消減，無疑更加值得刑法寬宥和褒獎，應作為法定從寬情節，對于情節輕微的可不認為是犯罪。
事后自動恢復理論筆者非常贊同，筆者亦認為不應當將恢復原狀的前后行為和行為人主觀惡性進行割裂評價，恢復原狀前后行為和主觀惡性是連貫的、延續的、有機統一的，從這種延續性看，恢復原狀后行為已將之前行為的犯罪性消弭。這個理論的實踐意義在于開啟合理寬容之門：回頭是岸，悔過是金。特別是當前刑法學研究更傾向于定罪論的背景下，提出這種出罪論更顯彌足珍貴。
回到這個詐騙案件，即使不運用事后自動恢復的前沿理論，在刑法當中也能找到出罪的途徑，即適用刑法“但書”條款出罪。但書規定為司法實踐認定無罪案件提供了很大的操作空間。對于能否直接適用但書規定認定一個案件無罪，理論界和實務界都有爭議，筆者是贊成直接適用但書規定出罪的，因為但書是刑法總則規定，刑法總則是統攬分則的，當適用分則產生罪與非罪界限不明，或者一個行為表面上符合構成要件，具備犯罪的形式特征，但屬于“情節顯著輕微危害不大”而不具備犯罪的實質特征或最基本特征的，即應適用但書規定出罪，這體現了刑法總則對分則的統攬和指導作用。那么如何理解“情節顯著輕微危害不大”？對此，2019年第18期《人民檢察》發表文章《論微罪的出罪事由》，提出刑法分則中所有犯罪都應受到刑法總則“但書”的約束，不管是輕微犯罪還是嚴重犯罪，都有出罪的可能性。筆者讀后深受啟發，認識到但書規定不是僅指數額等客觀方面情節，而是從主客觀兩個方面對不認為是犯罪的案件作出了描述，“情節顯著輕微”側重于考察行為人主觀惡性程度，“危害不大”側重于考察客觀危害程度。上述案件雖然詐騙數額達到20萬元，但行為人屬于初犯，且騙取貨物后僅僅兩個小時就主動退還貨主，表明其主觀惡性尚淺，屬于“情節顯著輕微”，同時行為人非法占有財物時間很短，絕大部分財物在兩小時就送還了，剩余財物也在次日就送還了，屬于“危害不大”。通過對但書規定的論證，該案同樣能得出無罪的結論。所以，關鍵是檢察官要學習和研究刑事法學理論，只有具備扎實的理論功底，才會有辦案自信。而像《檢察日報》《人民檢察》“檢答網”等這類檢察學習平臺，無疑是汲取和提升法學理論的最佳載體。
（作者為江西省南昌市人民檢察院檢委會專職委員、全國檢察業務專家）