作者簡介:姜濤(1976),男,河南南陽人,南京師范大學法學院教授,中國法治現代化研究院研究員,江蘇省高校區域法治協同創新中心研究員,法學博士。
摘要:隨著生物安全法治建設的穩步推進,我國生物刑法成為新興領域,體系日漸成熟,但也存在保護不嚴密、定位不準確、預防不到位之困局。從理論上分析,生物刑法屬于弱預防性刑法,刑法保護的早期化與嚴密化是生物刑法的規范取向,也是其擺脫困境的出路。刑法保護的早期化強調基于“防患于未然”的立法政策,以抽象危險犯合理劃定個罪的犯罪圈,即立法者需要在合理評估生物安全風險并對之進行類型區分的基礎上,針對不同生物安全風險設置不同的危險犯類型。刑法保護的嚴密化意味著生物刑法需結合生物安全風險的新類型而增加相關罪名,以堵截處罰漏洞。
關鍵詞:生物安全;生物安全風險;抽象危險犯;預防性刑法;生物刑法
一、問題的提出:我國生物刑法的新興與困境
生物刑法是生物安全法治建設中的子系統。從概念上講,生物刑法是以生物犯罪為預防與控制對象而建構的罪刑體系。從類型上分析,生物刑法體系龐大,內容復雜,既有純正的生物刑法,如傳染病菌種、毒種擴散罪,也有不純正的生物刑法,如“編造、故意傳播虛假信息罪”,如果行為人編造或故意傳播虛假的疫情,則可能構成該罪。
(一)生物刑法的新興
生物刑法作為刑法的新興領域,在我國刑法當中有所體現,包括純正的生物刑法與不純正的生物刑法。我國1979年《刑法》規定的生物刑法種類有:“盜伐、濫伐林木罪”“制造、販賣假藥罪”“非法狩獵罪”“破壞野生動物資源罪”“妨害檢疫罪”“危險物品肇事罪”等,對生物安全的保護范圍比較窄。
到1997年《刑法》,生物刑法體系日趨完備。歸納而言,我國現有生物刑法較為分散,具體包括:妨害社會管理秩序罪中的“妨害傳染病防治罪”“傳染病菌種、毒種擴散罪”“妨害國境衛生檢疫罪”“妨害動植物防疫、檢疫罪”“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”“污染環境罪”“非法處置進口固體廢物罪”“擅自進口固體廢物罪”;破壞社會主義市場經濟秩序罪中的“生產、銷售不符合安全標準食品罪”“走私珍貴動物、動物制品罪”;危害公共安全罪中的“故意或過失以危險方法危害公共安全罪”“投放危險物質罪”“危險物品肇事罪”“準備實施恐怖活動罪等恐怖組織犯罪(生物恐怖主義)”“非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪”“搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪”;侵犯公民人身權利、民主權利罪中的組織出賣人體器官罪;瀆職罪中的“環境監管失職罪”“食品監管瀆職罪”“傳染病防治失職罪”“動植物檢疫失職罪”等等。不難看出,在我國現有刑法體系中,生物刑法更多的是不純正生物刑法,隱含在一般犯罪之中。
刑法修正案主要集中于修改、完善不純正生物刑法。截至目前,我國共頒布了11部刑法修正案,多部刑法修正案涉及生物刑法的修正。其中,《刑法修正案(三)》對生物刑法的修改體現在四個方面:一是把《刑法》第114條的罪名修改為投放危險物質罪,把投放“毒害性、傳染病病原體”等物質納入該罪的構成要件,并把投放毒害性、傳染病病原體等物質“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”,作為該罪結果加重犯的情形之一;二是把“毒害性、傳染病病原體等物質”納入《刑法》第125條非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪的犯罪對象;三是把“毒害性、傳染病病原體等物質”納入《刑法》第127條盜竊、搶奪危險物質的對象;四是在《刑法》第291條之一增設“投放虛假危險物質罪”和“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”。
《刑法修正案(四)》在《刑法》第152條增設走私廢物罪的新罪;將《刑法》第344條罪名由原來的“非法采伐、毀壞珍貴樹木罪”修改為“非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪”,把國家重點保護的其他植物及其制品納入保護范圍;在《刑法》第345條增加“濫伐林木罪”“非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪”。《刑法修正案(六)》涉及重大勞動安全事故罪修正,把“安全生產條件不符合國家規定”納入本罪的構成要件,并增設大型群眾性活動重大安全事故罪�！缎谭ㄐ拚�(七)》把“其他禁止進出口的貨物、物品”規定為《刑法》第151條走私國家禁止進出口貨物、物品罪的犯罪對象,將“有引起重大動植物疫情危險,情節嚴重的”,作為《刑法》第337條第1款“妨害動植物防疫、檢疫罪”的構成要件,降低了個罪的入罪標準�！缎谭ㄐ拚�(八)》在《刑法》第234條增設“組織出賣人體器官罪”;對《刑法》第338條“污染環境罪”取消“造成重大環境污染事故,致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的規定,將其修改為“嚴重污染環境的”,從而使污染環境罪由結果犯變成抽象危險犯。此外,還在《刑法》第408條增加“食品監管瀆職罪”。
《刑法修正案(九)》對生物刑法的修正內容最多,涉及以下六個方面:(1)加重組織、領導恐怖活動組織罪和資助恐怖活動組織罪的處罰力度,增設恐怖主義相關的幾個新罪名;(2)把“違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品,危及公共安全的”行為,規定為危險駕駛罪的構成要件;(3)增加非法獲取公民個人信息罪(涉及公民指紋、基因、頭像等生物信息);(4)在《刑法》第291條之一中增加“編造、故意傳播虛假信息罪”(涉及編造虛假的疫情);(5)將“拒絕提供恐怖主義犯罪證據”納入《刑法》第311條的處罰范圍,并將罪名修改為“拒絕提供間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪證據罪”;(6)在《刑法》第350條增加“非法生產、運輸制毒物品罪”,并按照情節較重、情節嚴重與情節特別嚴重區分不同法定刑�！缎谭ㄐ拚�(十一)》亦強化了公共衛生刑事法治保障,將克隆、基因編輯、危害人類遺傳資源等行為入罪,并修正了妨害傳染病防治罪等個罪的構成要件。
與純正的生物刑法相比,不純正的生物刑法體系涉及罪名更多,適用范圍也更加廣泛。例如,在新型冠狀病毒感染肺炎疫情(以下簡稱“疫情”)發生以來,,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部(以下簡稱“兩高兩部”)聯合頒布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》,明確了“抗拒疫情防控措施犯罪”“制假售假犯罪”等九大類涉疫情犯罪,包括以危險方法危害公共安全罪等30余個具體罪名。在疫情全球爆發之后,“兩高兩部”與海關總署聯合發布了《關于進一步加強國境衛生檢疫工作,依法懲治妨害國境衛生檢疫違法犯罪的意見》,提出依法懲治妨害國境衛生檢疫違法犯罪,又激活了“妨害國境衛生檢疫罪”。
(二)生物刑法的困境
生物刑法雖然一直為刑法規制或修正的重點,但是并沒有引起學界的應有關注,生物刑法的屬性是什么,生物刑法的罪刑體系有何特殊性,在刑法理論上都并不清楚。正是生物刑法之基礎理論的闕如,無法指導刑法立法實踐,由此出現了一些立法困境。
1.保護不嚴密
保護不嚴密意味著生物刑法與生物安全風險的種類與范圍之間不匹配,不能發揮刑法的社會保護機能。具體而言,主要體現在兩個方面:一是刑法不能與其前置法之間保持必要的銜接。刑法是其他法律的保障法,當對逾越其他法律設置防線且具有法益侵害或侵害危險的行為予以規制。但是,刑法對涉及生物安全前置法規定的行為往往缺乏規制,如,《生物安全法》第57-58條有關于生物資源安全的保護要求,但是刑法卻無相關罪名。二是刑法不能與新型生物犯罪形態相匹配。我國現行刑法沒有認識到對生物安全法益所造成的危害是一種更廣泛的犯罪類別,對盜竊生物制劑和毒素、受控生物制劑和毒素丟失、人工智能濫用等行為缺乏規制。
2. 定位不準確
生物刑法被視為環境刑法的內容,這在《刑法》第338條規定的“污染環境罪”中得以集中體現,即把排放、處置含有傳染病病原體的廢物的行為,納入本罪的構成要件之列,并以“嚴重污染環境”作為行為之不法性程度要件。環境刑法主要涉及大氣、水、土壤的污染,以這些媒介的污染為工具影響人類健康,故環境犯多具有累積犯的特點。刑法對環境犯罪采取累積犯的理由是:基于“一人的行為會帶來仿效,如果人人都如此,那么結果將不堪設想”的構造邏輯,因而具有累積可能的最初行為就值得處罰。污染環境對人類健康的危險是指向未來的不確定危險,且可能出現某個污染現象往往是由多重污染源(大氣污染、水污染、土壤污染等)所共同促成,難以進行科學評估,這增加了不法判斷難度。為避免累積效應,也基于評估難題,立法者直接以不法行為為標準,故實施環境污染行為即具有不法基礎,以免后續多個污染行為疊加在一起造成更嚴重的風險或實害。但是,生物刑法保護早期化的理論根據與環境刑法不同,生物安全風險與環境風險相比,部分具有環境風險的特性,如,基因技術導致過敏反應或其他身體傷害,具有累積犯的特點。但更多的生物安全風險一旦出現,它所帶來的實害是立即且急迫的,比如新冠病毒、非典病毒的擴散,或生物恐怖主義帶來的細菌傳播。以生物恐怖主義為例,在2001年9月至10月間,恐怖分子通過美國郵政系統寄出了被炭疽孢子污染的信件,導致22人被感染,其中5人死亡,引起極大恐懼。就此而言,生物刑法與環境刑法相比,生物安全風險直接作用于人,而不少像環境風險那樣先作用于水體、大氣、土壤等,再間接作用于人體,更加需要倚重抽象危險犯的立法技術。因此,把生物刑法納入環境刑法體系,則存在定位不準問題。
3. 預防不到位
生物刑法目前有實害犯、具體危險犯與抽象危險犯等犯罪形態,且抽象危險犯所占的比重并不高,這與生物安全風險的特點以及預防需要并不匹配,如,傳染病菌種、毒種擴散罪就有“傳染病菌種、毒種擴散,后果嚴重”的構成要件要素限制。生物刑法必定倚重抽象危險犯,抽象危險犯并不是刑法中的“惡魔”技術,有其作用的領域。傳統的結果歸責或具體危險歸責,并不能滿足有效預防與控制生物安全風險的需要。遺憾的是,盡管刑法中存在不少抽象危險犯,如“生產、銷售假藥罪”“非法處置進口的固體廢物罪”等,但是,純正的生物刑法基本上沒有采取抽象危險犯的立法技術。預防不到位還體現為部分犯罪的犯罪形態不明,以妨害傳染病防治罪為例,本罪有“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”之限制,這就引發本罪是抽象危險犯抑或具體危險犯的爭議。其實,基于新冠病毒的強傳染性,感染新冠病毒拒絕隔離并出入公共場所或密集人群,無論有無引起新冠病毒傳播或傳播的危險,這種行為即具有可罰性基礎。如果將其解釋為具體危險犯,反而造成行為人主觀上明知或回避可能性等判斷難題,與此類似的罪名還包括“妨害動、植物檢疫罪”“妨害國境衛生檢疫罪”等。
由上可見,生物刑法作為刑法學的新命題,在受到立法者關注的同時,也存在一系列問題,其中,保護不嚴密、定位不準確和預防不到位是當前生物刑法體系的三大困境,需要刑法理論尋找對策。其中,生物刑法的保護不嚴密是主要問題,這又體現為刑法保護不能與生物安全法益的類別群對應,落后于生物安全法治建設的需要。定位不準確體現為生物刑法與環境刑法之間糾纏不清,而預防不到位則體現為不重視抽象危險犯對預防生物安全風險的價值。
二、生物刑法屬于預防性刑法
在討論生物刑法的完善路徑之前,必須首先明確一個理論問題,生物刑法能否采用預防性刑法范式。
(一)把生物刑法定義為預防性刑法的合理性證成
預防性刑法從最簡單的意義上講,是指以保護法益侵害的危險為罪刑結構的刑法體系,它意味著在自由與安全之間的緊張局勢中加強安全和預防重大風險,因為沒有安全就根本沒有自由。從功能上分析,預防性刑法是一種目的性刑法(Zweckstrafrecht),從傳統對法益的侵害的不法評價發展至以法益侵害的危險作為刑法對象。所謂的目的應理解為風險的最小化,具有“透過行為管控實現法益保護”(或規范穩定)的功能。從結構上分析,預防性刑法并不是強調刑法越多越好,而是強調刑法為大眾安全提供保障,重視刑法在預防未來重大公共衛生事件等人為災害方面的積極意義�，F代刑事立法將經濟犯罪、環境犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪領域的現代威脅表述為抽象威脅,正在轉變為一部防范與控制風險的法律,從而增加了定罪的可能性,以強化刑法的社會保護機能。當然,預防性刑法有強弱之類型區分,強預防性刑法典型如反恐刑法,除刑法保護的早期化、刑法預防的嚴密化外,還涉及刑罰處罰的嚴厲化(比如預備行為正犯化、幫助行為正犯化、加重個罪法定刑等),即強調一種“雙嚴”,這是預防性刑法備受批判的原因,因為它和壓制型刑法基本沒有區別。弱預防性刑法只強調刑法保護的早期化、刑法預防的嚴密化,反對刑法處罰的嚴厲化。本文意義上的預防性刑法是弱預防性刑法。
預防性刑法的創新之處在于,它希望通過將一個人的單純預備性或中立性行為定為犯罪,從而在嚴重犯罪發生之前就預防較輕犯罪(危害),以防他們有意或甚至在某些情況下魯莽地在未來某個時間點實施嚴重犯罪,因此是以處罰輕罪預防重罪的邏輯,有無風險是預防性刑法處罰輕罪的可罰性基礎。與傳統刑法相違背的是,以處罰輕罪(前犯罪)邏輯運作的預防性刑法,將刑法的適用范圍擴大到了遠離應預防的嚴重犯罪(后犯罪)的程度。其實,這正是預防性刑法富有智慧的地方,預防性刑法的真正目的是“一箭雙雕”,在傳統一般預防意義上預防輕罪和在積極的一般預防層面預防重罪。例如,刑法把醉酒駕駛規定為危險駕駛罪,在一般預防層面會起到預防危險駕駛罪的目的,在積極的一般預防層面會起到預防交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的目的。那么,生物刑法能否采取刑法的預防模式?筆者認為,生物刑法采取預防模式具有合理性,理由有三:
首先,符合生物安全的預防性原則。保護人民免受生物犯罪的傷害,最終是國家的責任,各國政府應采取一種法律家長式的態度。如果不承擔這樣的責任,國家的未來合法性可能會受到嚴重破壞。這一國家責任的強化導致預防性國家的出現,并最終促成預防性刑法。以生物技術為例,生物技術是一把“雙刃劍”,立足于預防性原則預防其風險是法律規制的重要目標。預防性原則一般是指如果生物技術發展的不利影響無法確定,最好不要把它引入環境或供人類食用,這里的不確定性包括:一是科學上的不確定性,二是嚴重和不可逆損害的可能性,如,轉基因活生物體的引進非生物材料(轉基因食品和飼料),可能破壞人類、動物和植物的生命與健康。預防性原則體現了“防患于未然”,而預防性刑法將刑法劃分為安全生產和保全制度,使之成為解決問題和控制風險的工具。這種功能化消除了犯罪和危險概念之間以及形式刑法和實體刑法之間的差異,它使通過刑法創造安全成為一項合理的任務,其時代背景是重大生物安全風險帶來的恐懼及其控制需要。就此而言,刑法也是生物安全的“生產者”,與此相關的無疑是保障安全的預防模式。預防性原則是實證的,這在理論上很容易證明,在實踐中也經常觀察到,只要危險繼續存在,就有理由對其進行適當的干預,包括通過刑法集中、高效、迅速地為民眾提供生物安全的保障,具體則涉及刑法對生物安全風險防衛、對生物安全的迫切關注和快速有效地控制生物安全風險等。
其次,符合生物安全風險日趨增加的現實。從狹義角度看,生物安全是指與生物有關的威脅因子對國家社會、經濟、公共健康與生態環境所產生的危害或潛在風險以及由此形成的保護措施。生物威脅因子既包括細菌、病毒、真菌、生物制劑等病原體生物,也包括轉基因食品、克隆、干細胞等非病原體生物,它們都具有危害人類健康的能力,從過敏反應到嚴重疾病甚至死亡。從廣義角度看,國家與企業為管理生物安全而形成的食品、藥品管理制度、動植物檢疫制度、疫情防控秩序、安全隔離制度等,也屬于生物安全的范疇�！胺堑洹币咔�、新冠疫情等各類公共衛生事件的爆發,則使生物安全的重要性得以凸現,由此一并帶來對生物安全法治的挑戰。民主法治國家的每一項刑事政策都必須依靠社會、經濟、政治等進行規范性理解,法律是公共意志的體現,生物安全風險明顯增加,不斷使民眾感知到威脅,民眾對風險的恐懼及其安全保障的需求,最終將決定一個民主國家真正的刑事政策,并最終影響刑法立法的價值選擇。以食品生物安全為例,食品安全事件中潛藏的重大風險具有不確定性、不可預見性,因此,如何有效地“防患于未然”,確保食品“從農場到餐桌”的安全,儼然成為不可回避的立法任務。面對層出不窮的食品安全事件,昔日傳統刑法模式似已漸顯捉襟見肘,而有轉型為預防性刑法之迫切需求。
最后,能夠滿足民眾的集體安全需求。在強調民主立法的時代,法律必須反映民眾共同的價值觀,這是法律最重要的合法性基礎。毋庸置疑,當今的刑法立法會形成政治抉擇、民意與專家理性之間的“三角角力”,刑法往往是三者相互角力的產物,而無論是政治決策或專家系統都需要去發現、甄別民意,把虛假的民粹主義與民意進行區分,最大化地反映民眾的共同價值觀,這才是法律發揮作用的根本力量。一般而言,預防性刑法的批判來自專家系統對政治沖突與風險管理之間的矛盾的發掘,認為強化刑法的預防模式會導致國家權力的極度擴張,反而不利于保護公民的自由。然而,“對SARS經驗的批判多半建立在政治沖突與風險管理的理性模式,忽略了現代社會心理的集體危機療愈面向,因而未能透視源于社會自我保衛時可能出現的集體暴力”。“在面對突如其來的災難與危機時,社會透過儀式性懲罰作為重新劃定道德邊界的工具,納入道德污染的群體作為代罪羔羊,并擴大對于跨越邊界社群的凈化儀式,以恢復道德秩序;……國家借由舉行污染社群的凈化儀式,重新確定危機中的集體道德秩序,此舉強化了國家對于邊緣社群控制的合法性……”從這個陳述中,我們可以得出一個結論:傳染病等生物安全風險的到來,使人與人之間建立了依賴關系,以嚴密法網有效控制與預防各種突如其來的生物安全風險,就成為民眾之集體意識的體現,最終會制約生物刑法的走向。
(二)生物刑法的立法技術
在生物安全風險日趨增加且民眾的安全需求同步增長的時代,生物刑法正是以生物犯罪手段的多樣化及其監管、保障制度而引發的犯罪為主線所建構的刑法體系,旨在建立或增強國家生物安全,生物安全因而成為我國刑法保護的重要法益。其中,刑法保護的早期化與刑法預防的嚴密化,是其立法技術的體現,并反對刑罰嚴厲化。
1.刑法保護的早期化
生物安全是與毒性、危險與風險相關的概念。例如,在全球爆發的新冠肺炎疫情中,全球一億多人感染,幾百萬人死亡,給人民生活造成重大不便,給經濟發展帶來巨大損失,有必要采用預防性刑法。預防性刑法意味著國家立法從危機處理到風險管理的基本轉變,大致類似于消防事故處理中“滅火模式”向“防火模式”轉變,風險管理不僅使民眾免于遭受生物性、化學性或物理性之危害,避免政府落入危機處理的困境,而且防止社會大眾陷入不必要之恐慌。預防性刑法有擴大使用趨勢,預防性刑法在不少國家起源于環境刑法,逐步從國內法發展到歐盟化,從環境擴大至健康、食品安全及生物安全等領域,成為安全法治建設的保障。生物刑法作為預防性刑法的子系統,倚重抽象危險犯的立法技術,在有法益侵害的危險時就將其界定為犯罪,以輕罪預防重罪,從而導致刑法保護的早期化。
2. 刑法預防的嚴密化
預防性刑法意味著更為牢固的安全防護網,把涉及可能導致生物安全法益侵害或侵害危險的行為,都作為犯罪處理,以嚴密法網,它不僅意味著改變傳統實害犯的入罪標準,而且體現為基于風險制造、風險評估與風險分配,把各個環節中制造、傳播或對風險有加功作用的行為,均納入處罰范圍。例如,為保護珍貴野生動物,除捕殺珍貴野生動物的行為構成犯罪外,食用珍稀野生動物也當構成犯罪,就像受賄罪與行賄罪的對向性模式。再如,對人工智能的風險,強調研發者、生產者、銷售者與使用者等的刑事責任,以堵截各種釋放風險的渠道與方法。同時,嚴密法網也意味著立法的活性化,及時根據生物安全風險的類型變化,調整生物刑法罪名種類,且設置開放性構成要件,以免出現漏洞。
3. 反對刑罰嚴厲化
生物刑法有擴張其存在范圍的必要,但也有其合理的邊界,這涉及比例原則在生物刑法中的運用,擴大生物刑法的范圍,強化生物刑法的預防性模式,并不能違背比例原則,即手段符合目的的需要或達成目的的最有效手段,手段是傷害最小的手段,且符合利益衡量法則,保護法益必須要重于犧牲法益。在法治國原則下,生物刑法之預防性導向原本應受比例原則的拘束,當刑罰在預防法益侵害的功能上,欠缺適當性、必要性及衡平性時,則就必須放棄刑罰。筆者認為,受比例原則約束的預防性刑法是弱預防性刑法,與突破比例原則的強預防性刑法(比如反恐刑法)不同,它雖然強調刑法保護的早期化與刑法預防的嚴密化,但反對刑罰處罰的嚴厲化,仍是一種“嚴而不厲”的罪刑結構。
可見,預防性刑法意味著立足于“防患于未然”立法政策,不僅倚重抽象危險犯的立法技術,而且強調法網嚴密,從而構筑一個更為牢固的安全防護網,這就是走出生物刑法之困境的出路。其中,生物刑法與抽象危險犯,涉及個罪犯罪圈大小,而法網嚴密涉及生物刑法的罪群問題。對此,下文分別予以論述。
三、生物刑法與抽象危險犯
刑法采取何種立法技術才能有效應對生物安全風險呢?這就涉及生物刑法與抽象危險犯的關系。
(一)抽象危險犯是“防患于未然”之立法政策的體現
抽象危險犯之所以被立法者采納以保護國家安全、公共安全、生物安全或環境安全,是因為它一旦演變成為實害,會造成比侵害個體法益更為嚴重的損害,故在其危險程度較低的情況下就具有可罰性基礎。
“防患于未然”是預防性刑法的基本策略。預防性刑法與傳統刑法分別對應刑法的預防模式與自由模式,古典的自由刑法是靜態均衡范式、設計范式,強調自由至上與國家刑罰權限制,刑法自由模式的假說立足于社會契約論,主張對自由的保障源于限制國家刑罰權擴張的愿望�，F代的預防模式是動態非均衡范式、演化范式,強調刑罰的靈動反應機制,預防模式是一種“實用主義”理論,即為避免風險轉換為實害帶來的嚴重結果,強調刑法在風險存在時即干預,即“抓早抓小”。以生物恐怖主義為例,生物恐怖主義是惡毒分子濫用生物技術的幽靈,導致“災難性的生物恐怖潛力”,如,郵寄可疑包裹(如密封的信封、液體和工具,可能會被生物制劑污染)是生物恐怖主義的犯罪手段,旨在導致病菌傳播與感染。生物恐怖主義的防范不僅與醫學有關,也是法學重要議題,醫學與法學均采取事前預防原則,強化干預的早期化,因為待到生物恐怖主義成為現實,刑法才真正成為象征性立法,僅為滿足民眾集體的報應情感而已,于事無補。
“防患于未然”的立法政策意圖強調法益具有被侵害的危險時就具有可罰性基礎,旨在使刑法成為盡量減少風險的主要預防性工具。一方面,帶來犯罪化根據上的變化,犯罪設定不再由傳統的罪責所主導,而由風險以及未來的預防和安全所左右;另一方面,帶來刑法功能的改變,即借助于刑法的行為規范屬性,擬制出一個負擔危險的受害者共同體,循此給潛在的犯罪者設置一道不可跨越的安全防護網,從而帶來刑法由回應性刑法到預防性刑法的基本轉變。立足于這種立法政策的刑法不再是自由模式,而是典型的預防模式,以刑法來避免風險(例如生物恐怖主義襲擊)成為立法目的之一,刑法所要規避的風險大多是對某一特定國家存在的實際或可察覺的風險(如恐怖主義、環境保護和生物安全)的反應,它使所謂的前置刑事責任(Vorverlagerung)成為可能,通過這種責任,遠程的風險制造行為或風險加功行為,都很可能屬于刑法的管轄范圍。
就生物刑法而言,生物安全犯罪是一種新興威脅與風險,因其危害極其嚴重,傳統刑法與新的生物安全法益之間存在著緊張關系,這直接帶來生物刑法的變革:生物安全立法尚需確立事前預防原則,強化一種“防患于未然”的立法政策,這促使刑法被增加額外的要求,即在風險存在階段即予以干預,以預防危險變為實害。
(二)抽象危險犯與生物刑法之立法目的的高度契合性
抽象危險犯是社會風險日趨增多背景下合理因應社會風險的產物,抽象危險犯的立法技術與生物刑法之間具有法益保護的同向性、立法價值的兼容性、功能發揮的一致性和風險分擔的對應性。
首先,法益保護的同向性。生物安全風險會造成集體法益破壞,而集體法益的保護與抽象危險犯的立法目的之間具有天然的聯系。生物刑法把處罰關口前移至法益侵害的危險階段,由此必然引入抽象危險犯這一新工具,以保護抽象化、擬制化的集體法益。許多的集體利益其實是因為社會生活的共同關系、共同命運而被承認、擬制出來的,具有消費的非競爭性、使用的非排他性與不可分配性等集體特性,本來就具有一定的抽象性、不確定性,且欠缺一個客觀明顯可見的實害存在。從集體法益侵害結果的不確定性出發,可以論證抽象危險犯在生物犯罪上運用的可能性。由于生物安全作為特殊的、極端重要的集體法益,一旦發展成為實害,會像戰爭帶來的災難一樣,造成大量人員傷亡,嚴重破壞經濟發展,因此,生物刑法當主要采取抽象危險犯。
其次,立法價值的兼容性。生物刑法是控制生物安全風險而形成的罪刑體系,保障生物安全法益是其價值取向。生物安全風險具有三重意義——不確實性、未來性以及嚴重不安全性。在生物安全風險日趨增加的時代背景下,制造法不容許的風險的自然人或法人,都可能被基于法益侵害的抽象危險而被定罪處罰,抽象危險犯成為分配生物安全風險的最佳立法技術。盡管生物安全風險概念的提出,讓刑法上的危險以及法益概念發生重大變化,以“法益侵害的危險”為內涵的危險概念,也開始滲出風險概念的色彩,成為不安與不確實性的產物,但由于立法者有調控不確定風險的需要,抽象危險犯的不法評價重心在于“行為本身所帶有的危險性”,因為這些危險性與實害之間“經驗上的關聯性”往往不夠充分,故符合“防患于未然”立法政策的需要,與保障生物安全的立法價值兼容。
再次,功能發揮的一致性。生物刑法倚重抽象危險犯的立罪邏輯,符合法益論在社會轉型期間的功能轉變。法益論對立法論有兩層意義:一是以法益作為刑法設置犯罪之可罰性界限的標準,強化一種法益觀;二是法益作為刑法之社會保護機能擴張的工具。在生物安全風險增多的背景下,單一強調法益論的自由保障機能顯然是片面的,控制各類生物安全風險的安全保障需要,成為刑法拓展社會保護機能的理由,也具有正當性,這就需要強化一種機能主義法益觀,即以刑法預防可能造成嚴重實害的危險。抽象危險犯被立法者采納,并被認為是更有效發揮刑法之社會保護機能的立法技術。生物恐怖主義、疫情、基因突變等生物安全風險將人類帶往不可知的未來,不僅涉及民眾身體健康,而且涉及國民經濟發展,甚至政治穩定,故刑法的自由模式恐怕無法滿足民眾對風險的恐懼和犯罪的“感知”威脅而處于癱瘓狀態,導致嚴重的方向性迷失。相反,以刑法預防和控制生物安全風險,也是刑法之社會保護機能發揮的體現,并最終服務于人類的健康生活。
最后,風險分擔的對應性。無論是日本或德國的犯罪理論都有一項共同的特點,即基于時間與空間上的劃分,將攻擊強度由強至弱分成實害犯、具體危險犯、抽象危險犯,并依此順序將不法內涵由高至低排序。在這個攻擊強度范型(Angriffsparadigma)下,具體危險代表急迫的危險,意味著較高度的不法,而抽象危險代表尚處遙遠的危險,意味著較低度的不法。盡管抽象危險犯代表遙遠的危險,但是這種危險與具體的危險之間“一步之遙”或一旦轉變為實害,則后果不堪設想,為人類“難以承受之重”,故具有正當性根據。如果行為的危險已經達到接近具體危險的程度,則以準抽象危險犯規制;如果行為沒有達到具體危險的程度,但是由于一旦達到具體的危險,則有造成實害的高概率且實害會極其嚴重,則有必要規定為抽象危險犯,如生物實驗室泄露傳染性極強的病毒等,那么不按照安全規程進行試驗的行為,即可以按照抽象危險犯的標準入罪。相反,達到高概率后造成實害的概率比較低時或者概率比較高但后果不嚴重,則沒有必要規定為抽象危險犯。以醉酒型危險駕駛罪為例,如果醉酒程度比較低,比如喝二兩白酒就達到現在的入罪標準,醉酒駕駛出現實害的概率比較低,對此采取具體危險犯比較合適。事實上,德國、我國臺灣地區禁止酒駕的立法采取的就是具體危險犯。生物安全法益與環境法益之間具有近似性,如波及范圍比較廣泛,一旦轉化為實害則后果極其嚴重,但又不同于環境法益,破壞生物安全法益的危險往往是即刻的、急迫的危險,而不是累積的、抽象的危險,故在風險分擔上更加應倚重抽象危險犯。
(三)基于危險犯分類合理設置抽象危險犯
強調生物刑法倚重抽象危險犯并不意味著粗糙的移植,而是需要更為精細的建構。抽象危險犯與具體危險犯的二分法由來已久,兩者雖均系危險犯,但入罪標準不同,前者是一種抽象的、擬制的危險,后者需要具體、現實的危險。
不少學者以危險是具體抑或抽象、危險程度的高低來界定抽象危險犯。德國有學者主張以“攻擊強度類型”區分具體危險犯與抽象危險犯,國內有學者則以危險性質是現實的還是擬制的來區分。其中,抽象危險犯與行為犯的區別是困擾學界的難題,有區分說與不區分說之分,區分說認為抽象危險犯與行為犯有區分的必要,因為抽象危險犯實行舉證責任倒置,可以反證,而行為犯則不能反證。不區分說認為抽象危險犯就是行為犯,如我國臺灣地區有學者認為,“抽象危險犯根本不問行為人在個案中是否招致實害或有無造成法益的具體危險,只要行為合乎構成要件的描述即可成立,因此歸類上屬于行為犯�！鄙鲜鲇^點的差異其實來自對危險程度的不同理解,有形式說與實質說之分,前者認為,抽象危險犯的危險被認為是“法律擬制的危險”,是一種立法的動機與理由,法律規定即為犯罪,只要行為人實施構成要件所規定的行為,即可成立犯罪。后者則認為,抽象危險犯在個案判斷之際必須做實質的危險判斷,它不是沒有危險,而是危險較為輕微或不急迫。作為實質說的后續發展形態,某種程度的危險說認為,危險判斷的焦點也自然落在具體危險結果(危險狀態),而不是行為本身所具有的危險性,它屬于構成要件中的非法定的危險結果要素,抽象危險意味著更高度的抽象化判斷,以及更低度的法益侵害可能性。
筆者認為,以危險程度討論抽象危險犯是分析的一個維度,但說服力明顯不足。傳統有關危險犯的二分法雖富有邏輯,但過于簡單,無法適應新的立法背景與司法實踐需要。不難看出,不同抽象危險犯的可罰性基礎不同,有的抽象危險犯以行為本身的危險為標準,如“危險駕駛罪”“暴力危及飛行安全罪”等,有的抽象危險犯罪行為本身并無危險,而是因為行為持有的物品的危險而具有可罰性基礎,如“生產、銷售假藥罪”等,還有抽象危險犯以行為作用的對象具有高度危險性而具有可罰性基礎,如“劫持航空器罪”等。對此,日本有學者指出,僅以程度高低的標準討論危險性,容易造成概念上的混亂。危險性的判斷涉及高低、遠近、輕重三個方面,其中,危險性的高低意味著實害發生可能性的概率,而遠近則涉及危險實現的急迫程度,是遠程的危險抑或立即的危險,而輕重則意味著一旦危險發展成為實害帶來的危害程度,包括波及范圍、法益侵害結果大小等。筆者贊同這種觀點,因為這種區分危險性的三重標準,不僅符合立法實踐的需要,在立法技術層面可以結合法益理論予以評估,而且比單一的攻擊強度類型說更富有可操作性,也更加能夠客觀地反映危險犯區分的實質標準。同時,這在我國刑法立法上也有體現,如我國《刑法》對“生產、銷售假藥罪”“生產、銷售劣藥罪”分別設置為抽象危險犯與具體危險犯,即是根據假藥和劣藥不同的危險程度,也是對危險分級的事前經驗性、科學性評估。
生物安全風險作為一個類別群,不同生物犯罪帶來的生物安全風險的程度高低、射程遠近與可能的危害輕重不同,這就為不同類型的危險犯的區分及其適用范圍的確定提供了現實根據。立法者即使倚重抽象危險犯,也需要明確抽象危險犯的類型區分及其適用范圍。這是因為,隨著轉型時期社會矛盾增加,刑法立法增設抽象危險犯以體現“防患于未然”的立法意圖與“抓早抓小”的立法政策,因其顛覆了傳統犯罪之不法與有責的標準,故在成為立法“寵兒”的同時亦備受爭議。抽象危險犯存在法治悖論:回應日趨復雜的犯罪格局,是抽象危險犯的正當化根據,而其濫用會侵犯公民的自由,則是抽象危險犯帶來的刑法風險,故抽象危險犯的限縮適用為學界呼吁,但并無提出合理的解答方案。本文以危險犯的分級為橫軸,以分級的標準為縱軸,嘗試性探討抽象危險犯限縮適用的路徑。
危險犯的分級當與法益保護位階關聯起來,危險的內容必須取決于保護法益。法益保護有國家安全法益、公共安全法益、經濟秩序法益與社會管理秩序法益等區分,且重要性程度不同,故有提倡四分說的必要,即危險犯將呈現出“具體危險犯——準具體危險犯——準抽象危險犯——抽象危險犯”的差序格局。其中,抽象危險犯等同于行為犯,不允許反證,準抽象危險犯是指刑法所規定之行為本身并未帶有一般的危險性,犯罪之成立應以實質判斷行為所包含的危險性為必要,允許反證,而準具體危險犯則是指在條文當中雖帶有“危險”或“安全”之語句,但其危險并不是對保護法益現實上緊密接近的具體危險,而是伴隨著保護對象的一般化,在具體危險階段之前所認定的危險狀態,這是一種現實的危險,但危險與實害之間的射程相對較遠,類似于預備犯的射程,具體危險犯需要立即的、急迫的危險,危險與實害之間的射程很近,類似于未遂犯的射程。一般而言,危險程度越高,代表法益侵害可能性越高,這種危險程度大致類似于思想犯、預備犯、未遂犯、既遂犯與法益侵害之間的階梯關系。與以往分類不同,筆者認為,準抽象危險犯、準具體危險犯與具體危險犯分別按照行為造成危險程度、危險波及范圍、殺傷力大小等對危險進行分級,從危險程度來看,具體危險犯的危險程度最高,準具體危險犯次之,而準抽象危險犯的危險程度最低;從危險波及范圍來看,具體危險犯的波及范圍較小,準具體危險犯次之,而準抽象危險犯的波及范圍最廣;從殺傷力大小角度看,一旦由危險轉向實害,具體危險犯的殺傷力相對較小,準具體危險犯次之,而準抽象危險犯的殺傷力最大。
與此同時,立法者需要在合理評估生物安全風險并對之進行類型區分的基礎上,針對不同生物安全風險采取不同的危險犯類型。其中,一級生物安全風險當重點采用具體危險犯,如,生物資料庫泄露風險;二級生物安全風險當多采用準具體危險犯,如,轉基因、干細胞復制等安全風險;三級生物安全風險當多采用準抽象危險犯,比如傳染力一般的病毒、細菌擴散風險,從而把抽象危險犯壓縮在四級生物安全風險當中,比如傳染力極強的病毒、細菌擴散風險,從而有效避免抽象危險犯被濫用。盡管四級生物安全風險的區分存在一定難度,但并非不具有可行性,比如新冠病毒期間,各個省份首先是啟動公共衛生事件一級響應,隨著疫情被控制,各省份分別按照二級、三級響應轉化。再如,公共衛生一般將預防分為三種:一級預防通常是通過對使疾病或傷害可能或可能發生的環境的廣泛特征進行操作,以避免疾病或傷害的發生。二級預防是指在某些發展過程中,在相對早期的時候發現一些情況,如果不加以改變,就會導致嚴重的問題。三級預防在感染疾病或造成傷害后進行干預,力求盡量減少疾病或傷害的長期后果。當然,本文只是提供了一個分析框架與思路,并無法提供一個具體的判斷標準,這一標準有待各學科聯合起來進一步研究。
生物安全風險分級的標準,需要依據科學法則、波及范圍、危害程度等來進行評估,對此,可以參照《生物安全法》第36條明確的高風險、中風險、低風險三類進行劃分。只是,法學與科學看待生物安全風險的角度不同,以干細胞研究為例,這一研究可以治療諸如糖尿病、心臟病、中風等難以治愈的疾病,給社會帶來更多的期待,同時帶來“科學家追求的真理能否滿足法律所追求的社會正義的需要”之疑問,盡管科學界聲稱干細胞研究絕對安全,但法學家更加強調“公民免于恐懼”的權利,立足于這一權利,干細胞研究可能會被禁止。
四、嚴密法網:生物刑法體系的調整路向
生物刑法在提前處罰時點(刑罰的前置化)的同時,還需要擴張處罰范圍,提升嚴密的程度,增加若干新罪,大致包括如下四個方面。
(一)生物遺傳安全與危害生物遺傳安全罪的增設
在傳統刑法中,生物進化不應當成為刑罰處罰的理由。德國刑法歷史上曾把禁止和猶太人性交作為保護法益,把具有德意志血統的人違背種族的行為規定為犯罪,這顯然是一種生物進化論的觀點,并不具有可罰性基礎。德國《刑法》第171條有“血親和奸罪”的規定,在德國引起重大爭議的兄妹亂倫案即被曾以此罪判刑,后提起憲法訴訟,聯邦憲法法院認為,立法者規定血親相奸罪的規范目的(法益)有三:(1)保護婚姻家庭制度;(2)保護亂倫關系中弱者的性自主;(3)遺傳學(優生學)的考慮,醫學與人類學的文獻已經指出,亂倫有產生遺傳疾病的特殊危險,部分研究證明,在兄妹或姐弟之間的情況甚至比父女或母子之間的亂倫更為嚴重。就第三方面的規范目的而言,這就涉及生物安全問題,即人類遺傳的風險。在當代,生物遺傳風險具有新形式,以克隆人為例,“定做一個我”“魔鬼復制人”等,看得出人們對這個突破人類有史以來對于上帝創造人類這個迷思的重大爭議性。禁止復制人是當前世界上多數國家的共同意見,理由大都是:“如果你不愿意只是成為他人的復制品,那根本上也不應推展復制人”。
筆者認可傳統意義上生物進化不能成為刑罰處罰的理由,且我國《刑法》目前對兄妹合奸、人與動物雜交并無明確規定,對這類行為也不宜按照以危險方法危害公共安全罪這一口袋罪定罪處罰。但是,我們仍需警惕諸如“胞質雜交”“人獸雜交”等試驗帶來的生物遺傳安全問題。不少國家和地區都有人與動物雜交的禁止性立法,如,愛爾蘭《人身侵害法》第61條有關人與動物禁止性交的規定。我國香港特別行政區的《刑事罪行條例》第118L條規定了人與動物違反自然性交的罪行(獸交),可罰款5萬及監禁10年。德國1990年制定的《胚胎保護法》全面禁止對人類個體、胚胎實施基因改良、混合技術,并對體外受精、人類胚胎的干擾予以限制,違反者處五年以下有期徒刑或罰金。2002年日本通過了《規范基因技術法》,對于生產人類基因個體、人與動物基因改良或混合個體的行為予以禁止,違法者處十年以下有期徒刑,單處或并處1000萬日元以下罰金。
上述立法體現了對生物遺傳安全風險的擔憂。隨著科技的發展,超越上述犯罪的人和動物的雜交胚胎實驗經常見諸報端,一并帶來科技發展與生物安全的重大爭論。從科學發展角度,生物試驗并無不當,體現了科學家追求真理的精神。但從生物安全角度,生物安全的目的是保護和促進人類自身健康發展,任何可能給人類自身健康帶來風險的科技發展,都需要“小心求證”。我國科技部與原衛生部2003年制定的《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》第4條規定:“禁止進行生殖性克隆人的任何研究。”第7條規定:“禁止買賣人類配子、受精卵、胚胎或胎兒組織�！钡�,上述規定僅為部門規章,且沒有相應罰則配套,往往徒具有象征意義。如果相關研究人員違背上述規定,則會導致生物安全危機,故對此規定相關犯罪具有必要性,具體可考慮增設危害生物遺傳安全罪,即行為人違背生物安全保障法規,違規進行生物試驗,危及公共安全的行為。值得一提的是,盡管《刑法修正案(十一)》把非法克隆、基因編輯入罪,但并不意味著本部分的討論沒有意義,因為非法克隆、基因編輯只是危害生物遺傳安全的一部分,并不是全部。
(二)生物主體資格安全與濫用科技罪的增設
人工智能會不會代替人類?它會對人類存亡造成何種毀滅性打擊?這并不是無稽之談,人工智能會導致人類生物主體資格的喪失,由此引發人類生物主體資格安全問題。
人工智能被認為是使機器以人的行為以智能的方式運轉。與機器不同的是,它具有足夠知識、智商、自主且能夠獨立于創造者而執行與社會相關的行為,人類與機器人結婚、戀愛(性機器人)等也正在被人類追逐。隨著人工智能技術的發展,人類的自我征服夢想以及從日益被視為競爭對手的神圣超越中解放出來的夢想,已經轉變人類之外其他物種的噩夢,它創造了權力意志的龐然大物,其他物種(包括動物、植物等)成為被征服的對象,并正在受人類“權力意志”的擺布。隨著人工智能的快速發展,數字人或智能人成為新的主體,且在定價算法、自動駕駛、基于AI的法律自動化等方面超越人類,數字人顯然不同于生物人,但是通過使用植入物等方式打破了兩者之間傳統的界限,可以被賦予具有權利和責任的法律行為能力。由此帶來的擔憂是,人類有可能從治理主體變成了治理對象,這就是人類的生物主體資格安全。
一般認為,人工智能可以成為犯罪主體似乎是難以相信的,也往往被認為是荒謬的,但這的確是一個重要的生物安全問題。筆者認為,人工智能其實涉及生物主體資格安全,且是一個關系人類健康存亡的關鍵問題。以殺手機器人為例,“殺手機器人”正迅速從科幻小說走向現實,早在八年前,人權觀測組織一份警告性研究報告聲稱,未來20-30年內,完全自治化終結者類型的“殺手機器人”將面世,雖然能夠代替軍事人員執行危險任務,但是潛藏著巨大的安全隱患。這就不僅是一個機器人取代人類成為勞動者問題,而且是給人類帶來災害的嚴重生物安全事件,潘多拉魔盒一直都在,有人封存就有人竊取,有人強行打開就有人搶奪。所謂制訂《數字日內瓦公約》往往緩不濟急,在人工智能、生物科技快速發展的時代,生物安全法治必須預先設想一種新的犯罪——濫用科技罪(可細分為濫用人工智能罪、濫用生物技術罪、濫用核技術罪等)。
人工智能濫用的危險不證自明,將其定義為犯罪有助于規避可能存在的風險,同時也具有超越法律自身的價值。眾所周知,公務員的職權濫用歷來是刑法打擊的對象,因為公務員代表國家行使職權,不履行或不正確履行職權會給國家與人民帶來嚴重損害,具有可罰性基礎。同理,現代科技發展在造福人類的同時,技術的濫用也會帶來重大風險,人工智能可以從事高危工種,生物技術可以治療疾病,但它們也可以成為殺手或傳播疫情而造成危害,這種風險成為現實會嚴重危及人類安全,具有可罰性基礎。事實上,國外亦有學者主張嚴重的不當行為應被定為刑事犯罪。故刑法仍需要未雨綢繆,有增設濫用科技罪的必要。同時,增設這一罪名還可以解決諸如生產假疫苗定生產、銷售假藥罪與個罪之構成要件不符的矛盾,畢竟,生產、銷售假疫苗是一種生物犯罪,而不是假冒偽劣產品犯罪。
(三)預防性禁令與違反禁令罪的設置
生物技術發展需要遵循“最小的風險與最大的利益”原則,對生物科技實行令狀主義是該原則實現的制度保障。預防性命令將犯罪定為“兩步法”的一種形式,在這種方法中,首先制定了行政命令,然后將違反該命令的行為定為犯罪。
預防性禁令旨在預防生物安全等風險。以緊急狀態為例,緊急狀態是指發生或者即將發生特別重大突發事件,需要國家機關行使緊急權力予以控制、消除其社會危害和威脅時,有關國家機關按照憲法、法律規定的權限決定并宣布局部地區或者全國實行的一種臨時性的嚴重危急狀態,由此會頒布一些禁令。這是一種將妨害傳染病防治罪定為“兩步法”的一種形式,第一步是制定與發布行政命令,如禁止進行生物試驗、禁止患傳染病后進入特定場所;第二步是將違反該命令的行為定為犯罪。這種方法通過向處于危險中的個人提供有限的預警,使其在進入刑事制裁之前受到有限的限制,從而改善了刑法的交際功能,一并克服了被告聲稱“自己不知道自己在做什么”而否定違法性意識的難題,也符合比例原則。
第一,具有國家法上的一致性。違反禁令的犯罪設置,旨在預防重大生物安全風險,其他國家與地區已有先例可資借鑒。英國2018年《襲擊緊急救援人員(犯罪)法案》總共四條,第1條規定了針對緊急救援人員的基本犯罪,第2條規定了針對緊急救援人員的加重犯罪,第3條明確了緊急救援人員的詳細范圍。第4條則是適用范圍、生效時間等一般性規定。英國的一個著名例子是《反社會行為令》(ASBO)(最近被《反社會行為禁令》(ASBI)取代),旨在解決“可能破壞社區生活質量的自私和不可接受的活動”,包括故意破壞、涂鴉、恐嚇、騷擾和擾民等,違者將被刑罰處罰。如,該民事令可能禁止某人在購物中心內口頭辱罵他人,如果違反命令,則將受到刑事處罰。2005年6月,在英國一項關于ASBO的調查中,有82%的受訪者支持將其用于應對反社會行為�！睹绹７缎谭ǖ洹返�2.01(3)(b)條規定,如果“法律另有規定,有義務履行未履行的行為”,則個人可對未履行行為(包括為遵守禁令)承擔刑事責任。我國澳門特別行政區《刑法典》第312條的違令罪,是更為典型的違反禁令罪。其實,令狀主義在我國已經存在,《刑法修正案(八)》增設拒不支付勞動報酬罪,有“經政府有關部門責令支付仍不支付的”前置性行政要件,《刑法修正案(九)》對拒不履行信息網絡安全管理義務罪亦有“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的前置性行政要件。筆者認為,上述個罪中的行政前置性要件都是事后令狀,存在緩不濟急問題,并不適用于生物犯罪。生物犯罪的高風險性非上述犯罪能比,當以預防原則、比例原則為基礎進行建構,即強調事前令狀,個人或公司等在從事具有生物安全風險的研究時,當采取事前的許可,若沒有取得許可而從事具有生物安全風險的研究或業務等,可考慮增設違反生物安全禁令罪,作為刑法中的輕罪。
第二,與生物安全法之間具有融貫性。從《生物安全法》可以看出,生物技術開發、研究與使用,實行國家監管制度,第35條則規定了國家的分類管理制度,即區分高風險、中風險與低風險三類。第37條明確規定從事高風險、中風險生物技術研究,必須由我國境內依法成立的法人組織才可以,并需要依法取得批準或進行備案。第42條規定,設立病原微生物實驗室,應依法取得批準或進行備案。個人不得設立生物安全實驗室或者從事病原微生物試驗活動。第44條規定,一級、二級生物安全實驗室不得從事高致病性或疑似高致病性病原微生物試驗活動。三級、四級實驗室從事高致病性或疑似高致病性病原微生物試驗活動,應當取得省級以上人民政府衛生健康或農業農村主管部門批準,并將試驗活動情況向批準部門報告。可見,對生物技術開發、研究與使用采取令狀主義,是生物安全法“審慎監管原則”的體現,也對刑法提出了新課題,即如何在促進生物技術領域之進步的同時,又管理潛在風險。
第三,具有理論根據�，F代刑法理論認為,在某些情況下,嚴厲處罰固然可能會產生強大的合規激勵,但是,利用刑法來打擊商業實體是不可取的,因為這會給被判定犯有不當行為之公司帶來災難性的后果,公司可能會因為定罪引發的各種非刑事制裁而解體。對于生物安全風險的控制,就行政法而言,必定會實行司法令狀主義,即從事某種生物研究或發展某種生物技術,如進行人類胚胎復制的試驗,必須事前取得相關行政機關的許可,如無取得有關許可即進行相關研究,則可被認定具有生物安全風險。如,轉基因或工程食品是由迅速發展的技術生產的,這些技術引發了國際上對健康和安全的爭論和擔憂。有學者在世紀之初預測,在未來五十年里,有可能開發出數以千計的新型轉基因生物,并將其釋放到全球環境中,用于制藥、農業、醫療、環境修復、替代燃料和其他目的。由此也一并帶來基因污染,它關注的焦點是對人類健康的潛在威脅、基因污染的風險、替代農業技術的消亡以及大型私營公司的生物剽竊和經濟剝削,故歐盟已經對此徹底推行禁令制度。再如,對于生物犯罪來說,有效控制生物犯罪的一個主要障礙,是缺乏一個有效的、集中的信息共享機制,對此,可以考慮以禁令的方式進行規制,如若違背該禁令,則需要定為刑事犯罪。
第四,有利于矯正非常時期處罰較重的現象。在疫情防控的特殊時期,司法實踐中出現大量直接妨害疫情防控秩序的行為,歸納來看,大致有如下三種類型:(1)類型1:確診或疑似病人違反有關疫情防控的規定,如必須居家隔離或在某種特殊場所隔離,而出入公共場所的行為,是一種什么性質的行為?(2)類型2:一般民眾拒絕測量體溫或戴口罩出入小區而與小區保安人員或社區疫情防控人員發生沖突的行為,又是一種什么性質的行為?(3)類型3:疑似病人(如醫生)違反有關疫情防控的規定,繼續坐診為患者看病的行為,是一種什么性質的行為?對類型1而言,司法實踐多按照以危險方法危害公共安全罪或妨害傳染病防治罪定罪處罰,其中,被按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰者居多,涉及妨害傳染病防治罪的情況較少,存在以危險方法危害公共安全罪擴張適用的情況�！兑庖姟穼ｉT明確了以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的界限,限定了以危險方法危害公共安全罪的成立范圍。對類型2來說,這是疫情期間發生最多的行為之一,司法實踐多對此以妨害公務罪或尋釁滋事罪定罪處罰,即把這種違反疫情防治秩序,妨害疫情防控人員執行疫情防控公務或擾亂社會秩序的行為,定義為妨害公務罪或尋釁滋事罪。毆打疫情防控人員定尋釁滋事罪,會導致尋釁滋事罪這一口袋罪的擴大適用。要特別強調的是,把妨害非國家工作人員執行疫情防控公務的行為,理解為妨害公務罪,看似發揮了刑法在社會治理中的積極作用,但是卻存在重大疑問,屬于對妨害公務罪的類推解釋,違背罪刑法定原則。對類型3來說,因其屬于疑似患者,卻違反疫情防控秩序去醫院坐診,導致諸多人員被隔離,如果其行為造成新型冠狀病毒傳播的,則屬于以危險方法危害公共安全罪,并不需要考慮義務沖突問題,也不考慮情理。如果增設違令罪,則上述矛盾與失衡可以迎刃而解,符合比例原則的要求。
就具體制度設計而言,筆者建議,針對生物安全風險極易擴散且危害極其嚴重的特點,我國有必要借鑒其他國家的經驗,增設違反禁令罪,將其作為與危險駕駛罪一樣的輕罪,即違反國家在緊急狀態下發布的禁令而予以處罰的輕罪。違反禁令罪的構成要件有三:一是以國家發布的某種禁令為前提,它可以對個人或其他實體發布禁止或限制令,如疫情期間禁止出入某些特別場所的禁令、禁止襲擊疫情救援人員的禁令等;二是它只能是為了防止傷害或傷害的風險相關聯的行為,只能以國家明確且通過法定程序發布,不允許濫用;三是違反命令構成類似于嚴格責任的刑事犯罪,且以抽象危險犯之形式存在。以生物試驗安全的禁令為例,實驗室及其設施的安全防護具有重要性,違規試驗或疏于管理會導致實驗室及其所用材料成為新型病毒、細菌傳播的來源,故生物試驗人員必須遵守某些禁令,比如不得把用于試驗動物出售盈利,違反者就可構成違反禁令罪。當然,如果出售試驗動物造成疫情的,則需要按照更重的罪名(比如以危險方法危害公共安全罪)追究刑事責任。增設違反禁令罪的意義在于以輕罪預防重罪,這對被告人及被害人來說都是一種積極保護,對被告人來說,輕罪與重罪的預防效果基本上相同,一旦實施的話,輕罪反而避免遭受重罪起訴,有利于人權保障。對被害人而言,因輕罪而阻斷重罪,對其利益來說是一種積極且有效的保護,可以保護被害人免受侵害。
(四)生物海盜與剽竊生物遺傳資源罪的增設
《刑法修正案(十一)》增設危害人類遺傳資源方面的犯罪,但卻對危害其他生物資源的行為沒有規制。生物遺傳資源是指具有實際或潛在價值的動植物、微生物種以及種以下的分類單位(如亞種、品種等)的個體及其含有生物遺傳功能的遺傳材料,亦包括由生物遺傳資源的基因表達和自然代謝產生的生物化學化合物(衍生物)。生物遺傳資源具有國家主權,是經濟社會可持續發展的基石,也是國家生態安全的重要保障。我國人類遺傳資源極為豐富,對其從事科學研究既能打開人類遺傳秘密,同時也存在極大生物安全隱患。2019年7月1日起施行的《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》對人類遺傳資源材料、人類遺傳資源信息做出明確定義,把這類資源管理上升到“維護公眾健康、國家安全和社會公共利益”的高度。竊取生物遺傳資源被稱之為“生物海盜”或“生物剽竊”,對于這種行為按照盜竊罪處理,存在是否屬于財產的爭議,因為它屬于一種類似于文物性質的特殊人類遺產,并不可行。比較可行的方案是增設剽竊生物遺傳資源罪,即采取各種方法竊取動物、植物及人類遺傳資源的行為。盜竊生物遺傳資源罪與盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪一樣,保護法益是公共安全,而不是公私財產。具體來說,它的保護法益生物安全,應當放在“危害生物安全罪”專節。
生物刑法剛剛萌芽,相關議題正在形成中。生物犯罪就像一場沒有硝煙的戰爭,如何更好地應對生物犯罪,是對刑法提出的嚴峻挑戰,并且生命科學相關技術的突破及由此帶來的生物安全問題,不斷挑戰傳統刑法規范及其核心價值。生物刑法是生物安全法治作用于刑法的體現,面對生物安全風險增加的態勢,生物刑法既要沉浸在復雜的細節,也要將目光投向更大的視野。立法者有必要重視先驅者效應,為危害生物安全風險的行為做準備。本文力圖明確生物刑法的罪刑體系,不過一開頭就陷入漫無邊際的問題叢林。法學家不能一直跟著生物科技發展去解釋或僅跟著舞蹈,結果不但失去了法學的功能,法學也因此而失去了主體性。取而代之的是,法學要有一定的前瞻性,對于生物安全的保障,刑法具有不可替代的責任,生物刑法則是全面提高國家生物安全治理能力的要求,盡管這可能被稱之為“短期的刑法痛苦”。為此,生物刑法必須保持必要的活性化,除合理解釋不純正生物刑法外,尚需立法者結合生物安全法益的新類型及時增設新罪名,以合理組織應對生物犯罪。