內容提要：與“唯立法論”將制度本身作為評價對象不同，“解釋論”旨在以現行立法為依據通過準確適用規則解決具體糾紛，因此以尊重法條文義為要旨的法律解釋方法應為司法所堅守。為將游戲動態畫面認定為“類電作品”，當前一些裁判通過徑直適用國際公約、抽象理論和法律原則等架空“類電作品”的法定構成要件，以達同一性認定之目的這些做法實質上有損法律的完整性、權威性和安定性，殊值反思。游戲動態畫面與“類電作品”在形態和傳播方式上存在較大差異，不宜徑行認定為“類電作品”；但因游戲動態畫面符合“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”這一“類電作品”的核心構成要件，采取類推方法將“類電作品”視為游戲動態畫面是較為妥當的著作權保護路徑。
關鍵詞：游戲動態畫面；類電作品；著作權保護；類推適用
一、問題的提出
2019年12月26日，廣東省高級人民法院就廣州網易計算機系統有限公司訴廣州華多網絡科技有限公司“《夢幻西游》網絡游戲直播著作權侵權及不正當競爭一案”（以下簡稱“夢幻西游案”）作出終審判決，由此宣告這場歷時五年多的“網絡游戲直播侵權全球第一案”終于落下帷幕。該案之所以引發各界高度關注，緣由之一是當前學術與司法實務界對于網絡游戲運行時呈現在終端屏幕上的一系列有伴音或無伴音的連續動態整體畫面（以下簡稱“游戲動態畫面”），是否構成我國新《著作權法》上的“視聽作品”或者現行《著作權法》上的“以類似攝制電影的方法創作的作品”（以下簡稱“類電作品”）這一問題仍存有較大爭議。產生爭議的根源在于，現行立法對于類電作品的構成要件除了在表現形式上須“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”以外，在制作方式和存在形態上還要求“攝制在一定介質上”并且可以“借助適當裝置放映或者以其他方式傳播”。由此引發的問題是，在技術發展日新月異的今天，人民法院在認定某一表達是否屬于“類電作品”時，是否應當堅持“類電作品”的現有構成要件？對于這一問題，在當前的理論與司法實踐中存在著形式解釋和實質解釋兩種解釋進路。形式解釋論主張，法官在具體案件裁量時應嚴格按照法定作品類型認定作品，不能創設法律沒有明文規定的作品類型，更不能隨意解釋某一具體作品類型的構成要件，游戲動態畫面只有符合“類電作品”的法定構成要件才能夠被認定。實質解釋論則認為，在技術發展日新月異而修法和立法進程較長的情形之下，固守形式解釋，不僅會阻礙產業發展與創新社會的建立，也會影響人們對法治社會的功能性期待。依此路徑，在認定某一表達是否構成“類電作品”時不必嚴守“攝制在一定介質上”這一制作方式和存在形態的要求，而應當從實際結果或者效果出發，只要在表現形式上與“類電作品”相同就可認定為“類電作品”。
值得注意的是，在面對上述兩種解釋方法的選擇中，“夢幻西游案”的判決表現出了某種“糾結”，甚至有些“矛盾”，具體表現在三個方面：其一，判決認為，從鼓勵創作的角度考慮，任何文學、藝術和科學領域的新探索都是值得鼓勵的，不必要求人們按照法定類型創作作品，如果一種新類型表達符合作品一般構成要件，立法上亦未明確排除或作特別規定，不能僅因為難以歸入“有名”作品類型就拒絕提供著作權保護。判決的這一論述體現了實質解釋立場，因為根據司法審判的“最低限度原則”，在個案審判中法官應僅針對本案需要進行說理，盡量避免寬泛規則和抽象說理，對與案件無直接關聯的內容一般不予涉及。由此而言，判決的每一句說理都應有的放矢，即有針對性地為判決結論說理釋法。據此，上述說理應該是為將游戲動態畫面認定為法定類型之外的“其他作品”或者“游戲作品”而鋪陳的，否則這些論述有違“最低限度原則”。但該判決并未在法定作品類型之外另辟蹊徑，而是認為涉案游戲動態畫面符合“類電作品”的要求，可以歸入“類電作品”范疇。這一認定結論又體現了形式解釋立場，因為其最終還是將游戲動態畫面納入了法定作品類型中，由此出現了在判決說理上否定作品類型法定而在判決結論上遵循作品類型法定的“糾結”和“矛盾”。其二，判決認為，只要某種可復制的獨創性表達以類似攝制電影的方法表現并滿足“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”的要求，即可認定為“類電作品”。這一論述試圖通過將以類似攝制電影的方法“創作”，解釋為以類似攝制電影的方法“表現”并忽略“攝制在一定介質上”要件，從而將“類電作品”的構成要件裁剪為“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”這一唯一要件，體現了實質解釋立場。根據“最低限度原則”，判決的這一說理釋法應為結論服務，即在認定游戲動態畫面是否構成“類電作品”時，似乎只應考慮是否符合“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”即可，而無需再論證是否符合其他構成要件。但是，該判決仍然詳細分析了“攝制在一定介質上”的內涵，并在此基礎上認為游戲動態畫面已經以各種游戲素材的形式固定在計算機存儲器或其他設備中，因而符合“攝制在一定介質上”要求從而構成“類電作品”。這一認定結論又體現了形式解釋立場，并由此出現了對于“類電作品”的構成要件在判決說理上否定“攝制在一定介質上”要件，而在判決結論中又堅持這一構成要件的“糾結”和“矛盾”。其三，判決認為，涉案游戲動態畫面客觀上存在與一般“類電作品”的差異，但這不構成排斥對其進行著作權法保護的充分理由，應可類推適用與游戲動態畫面特點最為接近的作品類型的相應規則進行判定。根據“最低限度原則”，判決的這一說理釋法應為結論服務，即接下來采用類推適用方法似乎成為順理成章的事情，但該判決結果并未適用類推方法，而是將游戲動態畫面直接認定為“類電作品”，由此出現了對于游戲動態畫面的保護模式在判決說理上主張類推適用，而在判決結論上又否定類推適用的“糾結”和“矛盾”。
由此看來，在司法實踐中應采取何種解釋路徑以準確適用立法，是面對游戲動態畫面著作權糾紛時亟待重視并解決的問題，對于這一問題的研究不僅有助于妥當解決司法實踐中不斷激增的網絡游戲直播糾紛，而且在網絡游戲直播產業呈現高速增長態勢的當下，還可以為游戲業的健康發展提供可資參考的裁判指引�；诖�，本文擬從以下幾個方面對這一問題展開研究：首先，提出在法律適用時應采取形式解釋方法的正當性，并運用形式解釋方法解構“類電作品”的規范構造；其次，揭示當前采取實質解釋方法將游戲動態畫面徑行認定為“類電作品”的不足之處；再次，對當前將游戲動態畫面徑行認定為“類電作品”所采取的實質解釋路徑進行反思；最后，在前述反思的基礎上提出以類推適用方法保護游戲動態畫面的合理路徑。
二、形式解釋論下“類電作品”的規范構造
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與“唯立法論”將關注點聚焦于對現行制度進行價值判斷旨在通過法律的立、改、廢以優化現行制度不同，解釋論將注意力聚焦于對現行立法進行事實判斷旨在通過對法律條文的準確適用以妥當解決特定具體法律糾紛。在當前關于“類電作品”構成要件的討論中，似乎有以“唯立法論”代替解釋論的現象，即從理論上認為“類電作品”的構成要件難以適應技術發展的要求，存在局限性，從而提出法官在審理具體案件時不必考慮“類電作品”“攝制在一定介質上”這一法定要求。事實上，對“類電作品”構成要件的利弊評價是基于應然立場之上的立法論視角，而對我國現行立法關于“類電作品”的定義中是否包含“攝制在一定介質上”這一要求的判斷是基于實然立場之上的解釋論視角，前者屬于價值判斷，后者屬于事實判斷。無論從立法論上如何評價“類電作品”的定義，如果我國現行立法在“類電作品”構成要件的規定中均包含了“攝制在一定介質上”這一要件，作為法律適用者的法官就應當接受這一規定的約束，而不可忽視法律的具體要求。由此也決定了對法條文義的尊重是法律解釋的第一原則。質言之，法官“依法裁判”中的“法”是指能夠直接作為裁判依據寫進判決書里的制定法中的具體法條，而不是單憑個人的理解。由此而言，按照法條文義解釋法律的形式解釋應是成文法體系下法官適用法律所應采取的當然解釋方法，應當“捍衛法條”。對此，即使是持實質解釋立場的論者也認為，“在進行功能主義解釋時，必須建立在對法律文本的法解釋學基礎上，不能突破基本的著作權法原理”。
在我國制定法中，一項表達要構成著作權法意義上的特定作品類型，須符合作品的一般要件和特別要件的要求，前者是指新《著作權法》第3條對于作品內涵的一般定義，后者是指現行《著作權法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第4條對于特定作品類型的規定。之所以將后者稱為特別要件，是因為不同類型作品的特別要件構成不同：例如，對于美術作品和建筑作品，《實施條例》有“有審美意義”的特別要求；對于舞蹈作品，有“表現思想情感”的特別要求；對于電影作品和“類電作品”，有“攝制在一定介質上”要求，等等。雙要件（一般要件與特別要件）的要求意味著，符合新《著作權法》》第3條所規定的作品一般定義僅為特定作品類型構成的“必要但非充分條件”，在一般要件基礎上進一步符合特別要件才能滿足特定作品類型構成的“充分必要條件”。事實上，這一認定規則幾乎已被司法實踐中多數法官所接受，法官會按照雙要件的要求認定特定作品類型。如在上述“夢幻西游案”中，人民法院明確指出，“認定某種表達是否構成類電作品，除了滿足作品的一般要件外，還應符合類電作品定義”。循此路徑，該判決在首先認定“涉案游戲動態畫面屬于文學、藝術領域具有獨創性并能以有形形式復制的智力成果”（一般要件）后，進一步認為“涉案游戲連續動態畫面符合‘由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成’的核心特征，符合類電作品實質特征，可歸入類電作品范疇”（特別要件）。實踐中有的人民法院僅將符合作品一般定義的智力成果認定為作品，但最終被上級人民法院所改判。如在“音樂噴泉案”中，對于音樂噴泉的噴射效果是否構成作品，一審人民法院認為，音樂噴泉的噴射效果具有獨創性并能以某種有形形式復制，符合作品的一般定義并將其歸入“其他作品”類型。但由于“其他作品”必須由“法律或者行政法規”明確規定，而至今尚無任何其他“法律或者行政法規”對“其他作品”的特別構成要件作出規定，因此將音樂噴泉的噴射效果認定為“其他作品”并不妥當。為此，二審人民法院改變了一審法院的這一認定，最終認為音樂噴泉的噴射效果屬于具有審美價值的動態立體造型表達，符合美術作品的特別構成要件，因此可以歸入美術作品這一特定作品類型。
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網絡游戲整體連續動態畫面本身具有不同于游戲軟件和游戲構成元素的獨創性，并能以一定形式呈現，因而符合作品的一般構成要件。但對于游戲動態畫面是否可以歸入“類電作品”的范疇從而符合作品構成的特別要件則存有爭議，由此引發如何解釋和適用“類電作品”的法定構成要件問題，對此應立足于形式解釋方法對“類電作品”的規范構造進行解構。根據現行《實施條例》第4條第11項的規定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”是指“攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。由此可以將“類電作品”的規范構造從以下幾個方面予以解構。
一是創作方法為“攝制”。之所以將“攝制”作為“類電作品”的創作方法要件，是因為上述《實施條例》在定義“類電作品”時明確使用了“創作”（以類似攝制電影的方法“創作”）這一表述，這是文義解釋應有之義。將“攝制”解釋為“類電作品”的“創作方法”要件在近幾年的司法實踐中也得到了體現。如在我國首例將游戲動態畫面認定為“類電作品”的案件——“上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司著作權糾紛案”（以下簡稱“奇跡MU案”）中，人民法院指出，“以類似攝制電影的方法創作，應是對創作方法的規定”。值得注意的是，雖有反對觀點認為：“這使得非以攝制而以其他方式制作的電影難以作為電影作品受到法律保護，比如一些不需要用攝像機而只需要用電腦制作的動畫電影和科幻電影顯然不符合我國電影作品概念中‘攝制’的要件�！钡P者以為，這應當是如何解釋“攝制”涵攝范圍的問題，而不應在法律有明文規定的情形下以技術發展為由否定“攝制”這一要件。事實上，規定“攝制”要件的意義并非為了排除以攝像機拍攝以外的其他創作方式，而是為了與非攝制方式的“錄制”相區分。因為“錄制”并非“創作”，只是一種客觀忠實的記錄方式，例如對于演唱會或者演講的實況錄制等，由此形成的是錄像制品而非電影或者“類電作品”。對此，日本法院也認為，與對客觀事實的漫無目的地忠實記錄不同，“攝制”運用了攝影技巧、蒙太奇手法、剪輯手法，并且對膠片進行了編輯，以更好地表現影像，滿足獨創性要件。事實上，我國法律和行政法規并未將“攝制”限定于攝影機拍攝，因此以其他方式對文學藝術元素進行整合也可以理解為“攝制”。
二是存在形態為“在一定介質上”。學界與實務普遍認為，這是對“類電作品”“固定性”的要求。如在“《守望先鋒》網絡游戲著作權糾紛案”中，上海市浦東新區人民法院指出，“（攝制）在一定介質上”是指將連續的影像固定在物質載體上。這一結論通過體系解釋也不難得出，因為著作權法將攝制權也界定為“以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利”，其中“將作品固定在載體上”則是對固定性的直接表達。關于該要件值得討論的是，這里的固定是指“已經固定”還是“正在固定（隨播隨錄）”？有觀點認為，立法雖規定固定是“類電作品”的構成要件，但并未將固定限定為“已經固定”，固定包括“已經固定”和“正在固定”，究竟采取哪種解釋需要綜合考慮科技、經濟、社會的發展變化進行取舍。依文義解釋，“（攝制）在一定介質上”顯然是指“已經固定”，因為這里的“在……”具有已經完成的意思。對此日本法院也持同樣的立場，在日本最高裁判所2003年審理的一起案件中，一審法院東京地方裁判所認為，直播的影像在被直播的同時也被錄像，滿足固定要求，因此屬于《日本著作權法》第2條第3款規定的電影作品。但日本最高裁判所推翻了一審判決，主要理由是若采用一審法院“隨播隨錄”的觀點，將無法判斷該電影作品究竟于何時完成。
有論者提出，即使特別強調“固定”要求的《美國版權法》對于隨播隨錄的直播行為，也承認其符合“固定”的要求，我國著作權法不應采取高于美國法對“固定”的要求，因此可以采取類似的解釋路徑，即錄制與傳播同時進行構成固定，符合“攝制在一定介質上”的要求。事實上，美國承認隨播隨錄符合固定要求并非是法官對于固定進行解釋的結果，而是立法有明確規定。根據《美國版權法》第101條關于固定的定義，“正在轉播的，由聲音、圖像或者兩者結合而構成的作品，只要對該作品的固定是在轉播的同時進行的，也符合本編的‘固定’要求”。與此同時，在美國國會眾議院關于《1976年版權法》的報告中對此也有明確的解釋：“如果將廣播的形象和聲音先固定，然后再轉播，已經錄制的作品應當視為法律保護的‘電影’；如果節目內容是以現場直播的方式傳達給公眾，并且在同時進行錄制，也應當以相同的方式對待。”但在我國并不存在這樣的明文規定或者立法解釋，因此固定應為“已經固定”而不包括“邊錄邊播”。在“新浪訴鳳凰案”中，北京知識產權法院認為，被“攝制在一定介質上”即要求電影作品應已穩定地固定在有形載體上，“被訴行為系網絡直播行為，該過程與現場直播基本同步，在這一過程中，涉案賽事整體比賽畫面尚未被穩定地固定在有形載體上，因而此時的賽事直播公用信號所承載畫面并不滿足電影作品中的固定的要求”。
三是表現形式為“一系列有伴音或者無伴音的連續動態畫面”。雖然“類電作品”的規范表達中并無“連續動態”之用語，但從中不難推知這一要件。首先，“一系列”實際上暗含了“連續”的意思。其次，“動態”一詞也是畫面呈現的特有方式，以此區別于播放幻燈片，因為“系列畫面”本身就有動態的意思，因此應將此解釋為“動態性”。司法實踐對此也持同樣認識，如在“奇跡MU案”中，人民法院認為，“類電作品”的特征性構成要件是動態性，網絡游戲在運行過程中呈現的是連續活動畫面。還有判決將此要件視為“核心特征”或者“實質特征”，如在“夢幻西游案”中，人民法院認為，“類電作品的特征性表現形式在于連續活動畫面，……該連續活動畫面是唯一固定，還是隨著不同操作而發生不同變化并不能成為認定類電影作品的區別因素�！�
四是傳播方式為“借助適當裝置放映或者以其他方式傳播”，這一要件暗含了“類電作品”的傳播方式是單項式和被動式的。首先，傳播方式是將畫面信息從傳播源單向傳遞給觀眾，不需要觀眾配合，甚至即使沒有一個觀眾也不影響“類電作品”的播放。其次，“類電作品”是按照既定不變的順序展示的“活動圖像”，即播放的內容是確定和固定的，無論播放多少次畫面都是一樣的，因此畫面是被動播放的結果。最后，“類電作品”的畫面不僅具有豐富的情節，而且是一個完整的故事表達，吸引觀眾的也更多是由畫面信息所傳遞的故事情節。
三、將游戲動態畫面徑行認定為“類電作品”的三種實質解釋路徑
（一）以國際公約否定“類電作品”的構成要件
此種解釋路徑一般以《伯爾尼公約》第2條第1項中“電影作品和以類似攝制電影的方法表現的作品”的表述依據，認為“類電作品”的本質在于“表現形式”而非“創作方法”，我國作為《伯爾尼公約》的成員國，對“類電作品”的保護不應與該公約相抵觸，并由此得出“攝制在一定介質上”并非“類電作品”構成的必要條件，只要表現形式為“連續動態畫面”即可。此種解釋路徑具體又分為兩種情況：第一種表現為在判決中直接適用《伯爾尼公約》，即在具體案件的審理中直接以《伯爾尼公約》的規定作為裁判的法律依據。如在“《太極熊貓》與《花千骨》網絡游戲直播著作權侵權糾紛案”中，人民法院認為，“就法律規定的‘攝制在一定介質上’而言，《伯爾尼公約》第2條第1項規定，‘文學藝術作品’一詞包括科學和文學藝術領域內的一切作品，不論其表現方式或形式如何。該規定對于類電作品的描述本質在于作品表現形式而非創作方法，故只要作品在表現效果上符合‘類電作品’的獨創性要求即可，其制作方式不應成為給予作品定性的阻礙�！笨梢钥闯�，在此種解釋路徑下，為了將游戲動態畫面認定為“類電作品”，人民法院徑行以《伯爾尼公約》作為法律適用依據，得出了游戲動態畫面符合《伯爾尼公約》的規定從而屬于“類電作品”的結論。
第二種類型表現為，判決并未直接將《伯爾尼公約》作為裁判的法律適用依據，而是以《伯爾尼公約》的規定來解釋現行《著作權法》對于“類電作品”的規定。如在2020年2月由廣州互聯網法院作出判決的“《王者榮耀》游戲直播侵權案”（以下簡稱“王者榮耀案”）中，對于“王者榮耀”游戲動態畫面是否屬于“類電作品”，人民法院認為，“王者榮耀”游戲的連續畫面雖然不是通過攝制方法固定在一定介質上，但是《伯爾尼公約》第2條第1項將“類電作品”描述為“assimilated works expressed by aprocess analogous to cinematography”，即以類似攝制電影的方法表現的作品，強調的是表現形式而非創作方法。因此，在符合由一系列有伴音或者無伴音的連續動態畫面組成的特征，并且可以由用戶通過游戲引擎調動游戲資源庫呈現出相關畫面時，“王者榮耀”游戲的整體動態畫面宜認定為“類電作品”。學界亦有觀點對此予以支持，認為該案中“法院并未拘泥于我國著作權法實施條例用詞上的局限，而是對‘類電作品’作出了與《伯爾尼公約》第2條第1款規定相一致的理解，認定‘類電作品’著眼的是作品的表達形式，而非具體制作手法和具體制作過程，這種法解釋手法糾正了雖依賴立法程序但因各種原因導致的著作權法中利益反映的偏差，值得提倡”。可以看出，此種解釋路徑以《伯爾尼公約》將“類電作品”定義為以類似攝制電影的方法“表現”的作品為由，將我國《著作權法》對于“類電作品”規定的以類似攝制電影的方法“創作”的作品中的“創作”解釋為“表現”，從而否定了“創作”和“攝制在一定介質上”要件，使得只要表現形式與“類電作品”類似就可以徑行認定為“類電作品”。
（二）以抽象理論和法律原則代替“類電作品”的構成要件
此種解釋路徑在司法實踐中有三種表現形式：第一種是以技術發展否定類電作品的“攝制在一定介質上”要求。如在“奇跡MU案”中，對于涉案游戲動態畫面是否符合“攝制在一定介質上”要求，人民法院認為，“至于固定在有形載體上的方式，隨著科學技術的不斷發展……，我國著作權法關于作品的分類以其表現形式為基礎，而作品固定在有形載體上的方式并非是作品分類的依據”。第二種是以誠實信用和公平正義等法律原則否定“類電作品”的固定性要求，將“連續動態畫面”作為類電作品的實質要件甚至唯一要件，并以游戲動態畫面的呈現形式符合“連續動態畫面”為由將其認定為“類電作品”。如在“王者榮耀案”中，人民法院認為，隨著科學技術的發展，新的傳播技術和表現形式會不斷出現，應當根據知識產權法激勵理論的視角，允許司法按照知識產權法的立法本意，遵循誠實信用和公平正義的原則，選擇相對合適的法定作品類型予以保護。涉案游戲動態畫面雖不是通過攝制方法固定在一定介質上，整體動態畫面具有與傳統“類電作品”不一樣的特點及表現形式，但在符合一系列有伴音或者無伴音的動態畫面組成的特征，并且可以由玩家通過游戲引擎調動游戲資源庫呈現出相關動態畫面時，應當允許司法按照知識產權法的立法本意，遵循誠實信用和公平正義的原則，認定為“類電作品”予以保護。第三種是以激勵理論否定“攝制”要件。如在“夢幻西游案”中，人民法院認為，“類電作品”的創作方法隨著技術進步已經呈現多樣化發展，如果將“攝制”簡單理解為“類電作品”的構成要件，實則以創作技術和手段來限定或排斥對作品的著作權保護，與著作權法鼓勵創作的立法精神相悖，因此，只要某種可復制的獨創性表達，以類似攝制電影的方法表現并滿足“由一系列有伴音或者無伴音的連續動態畫面組成”的要件，則可以認定為“類電作品”。
�。ㄈ⿺U大解釋“類電作品”構成要件的涵攝范圍
此種解釋路徑的特點是法官在認定游戲動態畫面的作品屬性時，既堅守作品類型法定原則，也認可“類電作品”的構成應符合固定性要求，但對“攝制在一定介質上”這一要件作出了超出文義涵攝范圍的擴大解釋。具體也有兩種表現：第一種認為網絡游戲通過電腦進行設計和傳播，符合“攝制在一定介質上”的定義。如在“守望先鋒案”中，人民法院認為，“攝制在一定介質上”是指將連續的影像固定在物質載體上，網絡游戲通過電腦進行設計和傳播，符合上述“攝制在一定介質上”的定義。但該判決并未進一步解釋網絡游戲為何符合“攝制在一定介質上”的要求，而是將說理重點放在游戲動態畫面屬于連續動態畫面上。在“網易訴YY游戲著作權侵權糾紛”一審判決中，人民法院認為，游戲動態畫面是經由用戶在終端設備上操作后，引擎系統調用素材在終端設備上呈現的連續畫面，此創作過程與“攝制電影”的方法類似，因此可認定為類電影作品。第二種認為，應將在計算機軟件中的事先固定游戲資源等同于游戲動態畫面的固定。如在“夢幻西游案”中，人民法院認為，“構成游戲連續動態畫面的各種文字、聲音、圖像、動畫等素材由游戲開發者創作并儲存在游戲資源庫中，即這些游戲素材本身已固定在一定介質上。”在該案審理法官看來，游戲動態畫面源于以各種游戲素材的形式固定在計算機程序中，因此將游戲素材固定在計算機軟件中的行為就是游戲動態畫面的固定。
四、將游戲動態畫面徑行認定為“類電作品”的解釋路徑反思
�。ㄒ唬恫疇柲峁s》不適用于解決國內網絡游戲侵權民事糾紛
對于國際條約在我國民事法律關系上的適用范圍和作用場域，我國法律有明確規定。《民法典》第12條規定：“中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規定的，依照其規定。”由該規定可知，在我國締結或者加入的國際條約中，如果某一條款的規定與我國民事法律的規定不同并且我國對該條款未予聲明保留時，人民法院可以在具體的民事案件裁量中將國際條約規定作為法律適用依據，這也是前文所述的實質解釋路徑以《伯爾尼公約》為據將游戲動態畫面認定為“類電作品”的理由之一。但應當明確，包括《伯爾尼公約》在內的國際民事條約的適用范圍應僅限于涉外民事案件，亦即至少有一方當事人為外國人的著作權民事糾紛案件中。事實上，《伯爾尼公約》本身對此已有明確規定，即第5條第3款規定：“（作品在）來源國給予的保護，依照來源國的法律確定。受本公約保護的作者即使不屬于來源國國民，仍在該國享有國民作者享有的相同權利�！备鶕澜缰R產權組織的解釋，這一規定表明“作品在來源國受到的保護，在作者是該國國民的情況下，完全由該國法律確定，公約不提供任何保護”。我國著權法立法草案草擬主持者主編的《中華人民共和國著作權法釋義》也指出，《伯爾尼公約》旨在協調締約國著作權法，促使締約國承認成員國成員的著作權并給予保護。
進而言之，“國際版權條約的作用，是解決因‘地域性’而產生的作品難以受到跨國保護的問題，因此其只對作品的跨國保護規定最低標準，與締約方如何保護本國作品并無關系”。由此意味著，作品在來源國受到的保護，在著作權人是該國國民的情況下完全由該國法律確定，公約并不提供保護；就其他作者而言，則要給予國民待遇。例如，中國的作者在中國享有的著作權和受到的保護程度，完全由中國的著作權法所決定，公約對此并不干預。因為“一個國家對本國著作權怎樣實行保護，是國家主權的體現”，這也是《伯爾尼公約》支柱性原則之一——獨立性原則的體現。因此，我國人民法院在審理僅涉及我國國民且不具有涉外因素的著作權民事糾紛案件時，我國《著作權法》是法律適用的重要依據，不能也不應在判決中直接適用《伯爾尼公約》。那種“把《伯爾尼公約》當作法律根據、甚至以《伯爾尼公約》否定我國法律規定的做法是完全錯誤的”。
由是觀之，在前文分析的所有網絡游戲直播著作權侵權糾紛中，其當事人均為我國的民事主體，屬于不具有涉外因素的國內著作權民事糾紛，不具備適用國際條約的前提條件，斷無適用《伯爾尼公約》的可能與空間。因此，上述那些將《伯爾尼公約》直接作為裁判依據，以《伯爾尼公約》的規定代替或者否定我國著作權法對于“類電作品”構成要件的規定，從而將游戲動態畫面徑行認定為“類電作品”的解釋路徑值得反思。
（二）《伯爾尼公約》允許成員國就固定性要求作出特別規定
在不具有涉外因素的網絡游戲直播著作權民事糾紛中，不僅無《伯爾尼公約》的適用空間，那種以《伯爾尼公約》的規定來解釋我國著作權法，從而否定“類電作品”構成要件的解釋路徑也不妥�！恫疇柲峁s》第2條第1款規定了受保護的文學、藝術作品范圍，同時該條第2款規定：“本聯盟各成員國的立法有權規定，所有作品或者任何特定種類的作品不受保護，除非它們已經采用某種物質形式固定下來�！睂Υ耍澜缰R產權組織在《伯爾尼公約指南》中明確指出，這意味著“成員國可以就所有作品普遍規定這種固定性要求，也可以就某一類或者數類作品規定這種要求”。由此可知，《伯爾尼公約》把包括“類電作品”在內的某類作品是否應具有固定性要求的決定權留給了聯盟成員國國內法。比較法上，一些國家的立法也針對電影作品和“類電作品”的固定性作出了明確規定，例如英國《版權、設計及專利法案》第5B條（1）規定：“本編所稱‘電影’是指能夠通過任何手段再現運動圖像的任何媒介上的錄制品�！庇捎谥挥惺孪裙潭ㄔ谳d體上才能使得作品得以“再現”，因此“再現”即是對固定性的要求�！睹绹鏅喾ā返�102條也規定，受版權保護的作品必須被“固定在”有形物體之上。對于固定性要求最為直接是的《日本著作權法》，該法第2條規定：“本法所稱的電影作品，包括采用類似電影效果的視覺或者視聽覺效果的方法表現并且固定在某個載體上的作品�！笔澜缰R產權組織出版的《著作權與鄰接權法律術語匯編》對于視聽作品的定義也要求具有固定性，即“同時引起聽覺和視覺并包括一系列記錄在適宜的物質上的相關圖像和伴音，諸如電視制品或其他任何固定在磁帶、磁盤等媒介上帶有聲音的圖像制品”。
由此可見，《伯爾尼公約》第2條第1款定義作品時雖未提及固定性要件，但該條第2款允許成員國就某類作品的固定性要件作出特別規定。在此背景下，我國《著作權法》將“攝制在一定介質上”作為“類電作品”的構成要件，同時在規定攝制權時也要求“……將作品固定在載體上”，故不難看出：我國立法者將固定性作為“類電作品”的構成要件并非是對于《伯爾尼公約》的誤讀或者忽視，而是意圖使然，這一做法是公約所允許因而是符合公約要求的。依此而言，在認定“類電作品”的構成要件時，固定性要求就不是一個無足輕重、可有可無的要件，而是應當得到遵守的法律規范應有之義。正因為如此，持實質解釋立場的觀點也認為，要求“攝制在一定介質上”雖然可能背離了《著作權法》的立法本意，但在該定義被修改之前，還是應當從解釋論的角度對其進行闡釋。筆者雖對于該觀點認為“攝制在一定介質上”可能背離《著作權法》立法本意的認識持保留意見，但對于“在該定義被修改之前，還是應當從解釋論的角度對其進行闡釋”的說法表示贊同。因此，那種認為《伯爾尼公約》對于“類電作品”的固定性沒有要求，我國著作權法中的“類電作品”也不應有固定性要求的解釋路徑應屬欠妥。
�。ㄈ┮猿橄罄碚摵头稍瓌t代替構成要件架空具體規范
在發展日新月異的技術革新時代，法律難免出現滯后于技術發展之處。與技術發展關系最為密切的著作權法尤為如此，因此要求法律時時刻刻保持與技術發展“完全同步”，既不現實也無必要。這就需要法官在審理案件時窮盡法律解釋方法對法條含義予以詮釋，對法律漏洞予以填補，而不是以技術發展為由否定法律的具體規定。對此，即使在具有法官造法傳統的美國司法實踐中，法官也認為，將版權擴展至新媒體的任務應屬于國會，因為國會可以塑造微妙的法律。就激勵理論而言，現行《著作權法》第1條將“保護文學、藝術和科學作品作者的著作權”置于立法目的之首，可以說是激勵理論的最直接體現。但這一立法目的條款并不具有直接作為裁判規范的功能，而在于宣示著作權法的價值追求和立法旨趣，其真正實現需要借助著作權法分則中的具體規范作為手段和載體，可以說整個著作權法的規定都體現了激勵作者創作的目的，因此激勵理論可以用來補強判決說理，而不能取代具體的法律規定。“司法畢竟是依法裁判，實用主義必須找到法律依托，必須以符合法律的路徑滿足現實需求，轉化為法律邏輯，表達為法言法語，不能以事理代法。”就誠實信用、公平正義等法律原則而言，基于其概念本身的高度概括性、內涵與外延的不確定性以及適用上的開放性，屬于典型的不確定概念，須在個案中依價值判斷予以具體化�！安淮_定之概念，必須予以具體化�！痹诜捎芯唧w規定時，不能繞開具體規定直接適用法律原則，即使在法律有漏洞的情形下，法律原則亦應通過價值補充在特定案件中對其含義予以具體化才能得以適用，而不能籠統地以法律原則作為“口號”代替法律的具體規定。不能將未經具體化的不確定概念作為裁判依據，就如同不能在司法裁判中以所謂利益平衡作為法律適用依據一樣，因為法律本身就是利益平衡的體現�！叭绻@開特定行為的構成要件，徑行用國家政策和利益平衡為行為定性，將導致法律規范被架空，提出的并非是法律思維�！�
（四）擴大解釋構成要件涵攝范圍有違法律文義
事實上，在“類電作品”的固定性要求有法律明文規定的情形之下，司法實踐中人民法院在案件裁判時恪守了這一要求，但是個別人民法院在解釋固定性要求的具體含義時不當擴大了其涵攝范圍。例如在前述引用的“夢幻西游案”中，人民法院將構成游戲連續動態畫面的各種文字、聲音、圖像、動畫等游戲素材在計算機軟件中的存儲解釋為游戲動態畫面的固定，從而認為游戲動態畫面符合“攝制在一定介質上”的要求。但此種解釋路徑似乎有些勉強：首先，事先存儲在計算機軟件中的游戲素材不同于游戲動態畫面本身，這一區分在學界已形成共識，正因此才有對游戲動態畫面的拆分式保護與整體保護兩種做法，因此對于游戲素材的固定無法等同于游戲動態畫面的固定。其次，雖然游戲軟件代碼、程序和游戲資源可以被認為“固定”在了軟件載體之上，但游戲連續動態畫面是在運行過程中才生成，不同玩家操作生成的游戲動態畫面千差萬別，這樣使得游戲動態畫面本身既不“確定”也不“固定”。這種認識在司法實踐中也得到了體現。例如在“王者榮耀案”中，人民法院指出，“一般而言，電影或‘類電作品’的連續活動畫面，事先已經形成并且固定在有形物質載體上，顯然‘王者榮耀’游戲整體畫面具有與傳統‘類電作品’不一樣的特點及表現形式”。在“守望先鋒案”中，上海市浦東新區人民法院也認為，“攝制在一定介質上”是指將連續的影像（并非靜態的影像素材——筆者注）固定在物質載體上。由此而言，那種將游戲素材的固定等同為游戲動態畫面的固定，認為游戲動態畫面符合固定性要件從而屬于“類電作品”的解釋路徑也值得反思。
五、類推適用:形式解釋論下游戲動態畫面著作權保護的合理路徑
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或許是意識到了當前一些裁判采用實質解釋方法對法規范的安定性、完整性和權威性所帶來的負面影響，司法實踐中出現了另一種較為嚴格化的形式解釋路徑，即嚴守“類電作品”的法律文義，認為游戲動態畫面無法與“類電作品”的構成要件精準對應，從而拒絕采用著作權模式保護游戲動態畫面。如在“《地下城與勇士》訴《阿拉德之怒》游戲直播侵權案”中，人民法院主張，網絡游戲整體上不屬于《著作權法》第3條列明的任何一種作品類型，目前也沒有法律、行政法規將其明確為某種“其他類型作品”，在作品法定的既有立法背景下，人民法院無權在上述規定之外創設新的作品類型，因此網絡游戲整體不能作為著作權法意義上的作品受到保護。事實上，堅持形式解釋標準，并不意味著在解釋法條文義時采取一種僵化的解釋方法，形式解釋只是要求法官不能簡單地通過繞開、裁剪甚至修改法律的具體規定架空制定法規范，從而損害法律的權威性、破壞法律的穩定性、降低法律的預期性。正確的做法是在堅持形式解釋路徑下，充分窮盡各種法解釋方法。就游戲動態畫面的著作權保護而言，基于游戲動態畫面與“類電作品”在形式上的差異和實質上的類似，采取類推方法將“類電作品”的規則適用于游戲動態畫面是可供選擇的合理保護路徑。
進而言之：一方面，不將游戲動態畫面直接認定為“類電作品”，這是對形式解釋方法的堅守，因為游戲動態畫面從形式上并不符合“類電作品”的構成要件；另一方面，由于游戲動態畫面在“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”這一“類電作品”的核心要件上與“類電作品”類似，采取類推方法將“類電作品”的保護規則適用于游戲動態畫面，既維護了法律規范的完整性、穩定性和權威性，也使游戲動態畫面在著作權法體系下得到了保護，可以說是一種較為合理的選擇。實際上，在“夢幻西游案”中類推適用已經呼之欲出了，因為判決已經指出：“涉案游戲動態畫面客觀上存在與一般“類電作品”的差異，但這不構成排斥對其進行著作權法保護的充分理由，適用‘類電作品’的相應規則對涉案游戲動態畫面進行保護，既符合著作權法立法目的，也能適應游戲產業迅速發展的知識產權保護需求，具有現實必要�！比绻f“適用‘類電作品’的相應規則進行保護”的論述還存在“直接適用（認定為‘類電作品’）”和“類推適用”兩種選擇可能性的話，那么判決書在該段論述之前的“應可類推適用與游戲動態畫面特點最為接近的作品類型的相應規則進行判定”的表述則直接點出了“類推適用”這一具體方法，使得案件采用類推適用方法進行裁決似乎是自然而然的結果。但是該案判決最終并未采取類推適用方法，作為一種有別于狹義法律解釋方法的法律漏洞填補方法，類推適用有其特有的適用條件和適用機理，適用該法律解釋方法需要更加充分地說理和論證，下文將就此展開。
（二）類推方法在游戲動態畫面著作權保護中的具體適用
所謂類推適用，系指將法律的明文規定適用到該法律未直接加以規定，但其規范上的重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用一般應遵循以下步驟：第一步，認定涵攝失效。類推適用首先應觀察法律文本，研判是否可以通過狹義解釋將待決案件納入到制定法的規定中去，此過程即所謂涵攝，如果涵攝失效，方可進一步考慮超出制定法文義的界限進行類推適用。第二步，判斷類推適用的可行性。此一過程仍需分步進行：其一是對規范的可類推性進行判斷，因為某些法律規范因其自身特點而不具有進行類推的可能性，因此應予排除；其二是對案件事實的可類推性進行判斷，判斷重點是規范事實構成與案件具體事實之間的相似性。以下將此原理運用于游戲動態畫面的著作權保護。
1.游戲動態畫面類推適用“類電作品”規則的前提：涵攝失效
涵攝失效是指在法律規定的可能文義范圍內無法包含案件事實。正如前文所分析的，游戲動態畫面不符合“類電作品”的攝制要求和固定性要求，因此從形式上與“類電作品”存在較大差異。除此之外，游戲動態畫面在傳播方式和受眾體驗上與“類電作品”亦存在較大差異。就傳播方式而言，“類電作品”的“借助適當裝置放映或者以其他方式傳播”這一要件暗含了類電作品的傳播方式是單項式和被動式的，這一特點與游戲動態畫面的交互性和操作性形成明顯反差。質言之，“類電作品”是將畫面信息從傳播源單向傳遞給觀眾，而游戲動態畫面則必須在玩家的操作下才能呈現于相應顯示終端上。同時“類電作品”無論播放多少次畫面都是一樣的，但游戲動態畫面是變化的，不同玩家操控同一款游戲，甚至同一玩家操控同一款游戲的不同局次都會得到不同的畫面效果。正如“《奇跡MU》案”中人民法院所認定的，“網絡游戲與傳統類電影在表現形式上存在區別，即網絡游戲的連續活動畫面是隨著游戲玩家的操作進行的，具有雙向互動性，而且不同操作會呈現不同的畫面，而傳統類電影作品的連續活動畫面是固定單向的，不因觀眾的不同而發生變化”。
就觀眾體驗而言，“類電作品”的觀眾是以第三人稱視角，觀賞故事情節，從他人的故事中獲得情感上的滿足或者產生思考，其受眾體驗在于通過“看”獲得樂趣。而游戲動態畫面給用戶帶來的體驗是主觀視角的沉浸式體驗，游戲用戶對游戲的體驗不僅包括畫面和音樂的欣賞，還包括角色扮演、好友互動、組隊比賽等各個方面的體驗，在游戲所建構的虛擬世界中，游戲用戶可以全方位體驗現實生活中無法體驗到的事物，并得到行為、心理、情感上的宣泄和滿足。正如“王者榮耀案”判決所指出的，“電影作品的連續活動畫面事先已經形成并且固定在有形物質載體上，觀眾對于電影或‘類電作品’的體驗主要在于視聽，無法親自置身和實際參與電影和類電影所建構的虛擬世界，顯然，《王者榮耀》游戲整體畫面具有與傳統‘類電作品’不一樣的特點及表現形式。正因存在上述差別，雖然目前仍有不少裁判將游戲動態畫面直接認定為“類電作品”，但司法實踐中仍有不少法官認為，“電影及類電作品雖然和游戲作品存在一定相關性，但二者之間也具有巨大的差別，游戲作品是否適用類電類別保護在實踐中存在著很大困境”。
2.游戲動態畫面類推適用“類電作品”規則的可行性
這一可行性判斷應從規范和事實兩個維度觀察。其一，對規范的可類推性進行判斷。之所以要進行這一判斷，是因為某些法律規范因其自身特點不具有進行類推的可能性。類推適用規則產生的根據之一是普遍性原則，即法律規則應當普遍適用于所有類似的情形，因為類推者和被類推者具有同質性，同屬于某些具有普遍性規范的調整范疇之內。由此意味著，類推適用之前提是所涉及的法律規范須能夠被加以類型化，而非僅僅能適用于個別案件。類推適用原則上不適用于例外規定。例外規定都是基于特殊考量而確立的，因此例外規定原則上不可以適用類推，否則會不適當地擴大其適用范圍。就“類電作品”規則而言，法律采用“類”字即表明該規則并非屬于例外規定，而是對同質事物具有普遍適用性，因此可以將其適用于所有在實質上具有同質性的情形。
其二，對案件事實的可類推性進行判斷。類推規則的另一個根據是平等對待原則，通過將既有的法律規定類推適用于具有類似性的案件，可以使得類似案件得到類似的結論，從而符合平等對待原則的要求，即所謂“相同之案型，應為相同處理”。唯有如此，法官方能對超出法律表面文義的規定進行類推適用。由此要求規范的事實構成與案件事實之間存在著足夠的相似性以至于能夠類推適用，其判斷重點是規范事實構成與案件具體事實之間的相似性問題。就游戲動態畫面而言，其與“類電作品”雖在形式上有諸多差異以至于難以直接認定‘類電作品’，但其符合“類電作品”最為實質和核心的特征——“由一系列有伴音或者無伴音的連續動態畫面組成”，這也正是當下諸多判決將游戲動態畫面徑行直接認定為“類電作品”的原因�；谟螒騽討B畫面與“類電作品”在呈現方式上的實質相似，可以將游戲動態畫面認定為“類電作品”的“同類事物”，從而得到與對“類電作品”的“相同對待”，即適用“類電作品”的保護規則。
�。ㄈ┯螒騽討B畫面類推適用類電作品規則之效果評價
值得關注的是，我國司法實踐中已有將“類電作品”規則類推適用于游戲動態畫面的判例。在2019年杭州市中級人民法院審理的“上海愷英網絡科技有限公司等與蘇州仙峰網絡科技股份有限公司游戲著作權及不正當競爭糾紛案”中，杭州市中級人民法院指出：雖然我國《著作權法》或其他法律、行政法規中均未將游戲或角色扮演類電子游戲明確地類型化為一種作品，但從可行性及必要性上分析，可以類推適用法律對角色扮演類游戲進行保護，同時考慮到對角色扮演類電子游戲在獨創性表達上（包括創作過程中的選擇與安排、創作完成后呈現出的形態）與“類電作品”相近，因此可以類推適用“類電作品”的規則進行保護。在該案中，人民法院首先堅持了形式解釋立場，在游戲動態畫面不屬于法定作品類型、不符合“類電作品”構成要件的情形下，并未僅憑其具有獨創性和可復制性就將其徑行認定為“類電作品”。其次，人民法院在游戲動態畫面不符合“類電作品”構成要件的情形下，并未簡單拒絕為其提供著作權保護，而是在認定游戲動態畫面與“類電作品”具有實質相似的基礎上，通過類推將“類電作品”的規則適用于游戲動態畫面，既達到了保護目的，又尊重了法條文義。
這一嘗試對于此類案件的妥當解決具有一定的參考意義。因為采用類推方法將“類電作品”規則適用于游戲動態畫面，而不是將游戲動態畫面徑行認定為“類電作品”具有以下意義：其一，尊重法律的文義并保持法律文本的完整性，維護了法律的安定性。誠如前文所述，游戲動態畫面在形式上并不符合“類電作品”的要求，那些以國際條約和抽象原則代替具體法律規定或者不當擴大法律文義涵攝范圍的做法均有損法律文本的完整性，難謂妥當。其二，在效果上達到了“類電作品”的保護目的。雖然類推適用并未將游戲動態畫面直接認定為“類電作品”，但通過將“類電作品”的規則適用于游戲動態畫面，使得游戲動態畫面在權利歸屬、權利行使、權利限制等方面受到與“類電作品”相同的對待，在保護結果上完全達到類電影作品的目的。其三，將“類電作品”的規則適用于游戲動態畫面并未額外拓展游戲動態畫面權利人的利益范圍，亦未額外增加社會公眾的負擔，保持了既有利益的平衡狀態。“司法最好在事實上不拓展著作權人的現有利益范圍，僅保證現有利益不因新的傳播手段受到減損�！币蚴褂糜螒騽討B畫面產生的市場或者利益應當屬于游戲動態畫面權利人的控制范圍，未經許可使用游戲動態畫面屬于侵權行為。因此采取類推方法保護游戲動態畫面只是在法技術層面對保護路徑的調整和優化，并未為權利人拓展出新的利益范圍，亦未增加公眾的額外負擔或者打破網絡游戲直播市場的既有利益平衡。正如“夢幻西游案”判決所指出的，“適用與游戲動態畫面特點最為接近的作品類型的相應規則進行判定，既不違反作品類型法定的原則，又能有效適應加強著作權保護的形勢發展需要”。
六、結語
“司法與立法的一個重大界分，就是司法的解釋必須以立法文本為對象。如果完全擺脫文本這一解釋對象，解釋就不存在了。”因此，以遵守法條文義為解釋原則的形式解釋路徑應為司法裁判所堅持。但是，堅持形式解釋標準，并不意味著在解釋法條文義時采取僵化的解釋方法，而是應充分窮盡各種法律解釋方法。將游戲動態畫面直接認定為“類電作品”的實質解釋方法，雖然“從結果上看并沒有產生不好的影響，甚至是符合社會發展的趨勢，但是我們不能從結果去倒推這種行為的正當性”。因此，在堅持形式解釋立場的基礎上采用類推方法將“類電作品”的規則適用于游戲動態畫面，應當是一種有效和妥當地解決實際問題的合理路徑。最后，需要說明的是，網絡游戲類型繁多，游戲動態畫面亦各有千秋，“類電作品”的規則不應毫無差別地適用于所有游戲動態畫面，應根據游戲的具體類型進行具體分析。依此而言，以類推適用的方法保護網絡游戲動態畫面與其說是最優選擇，不如說是權宜之計。這一問題的最終解決仍有賴于《實施條例》修改時對于新《著作權法》中“視聽作品”含義的進一步明確界定。
【作者】焦和平（西北政法大學經濟法學院副教授，法學博士）