“深度偽造”的英文為“Deepfake”，即“Deep machine learning”（深度機(jī)器學(xué)習(xí)）和“Fake photos”（假照片）的組合，狹義的“深度偽造”技術(shù)主要是指基于深度學(xué)習(xí)的人像合成視頻技術(shù)，而“AI換臉”是其主要應(yīng)用場(chǎng)景。廣義的“深度偽造”技術(shù)包括聲音偽造、圖像偽造、文本偽造、視頻偽造等，在醫(yī)學(xué)成像、歷史影像復(fù)原、影視劇制作等方面都有所應(yīng)用。機(jī)器學(xué)習(xí)算法與面部映射軟件的結(jié)合使得偽造內(nèi)容變得非常容易，以至于制作深度偽造音視頻并不需要很高的技巧。近日，杭州某公司發(fā)布聲明稱，有人利用“AI換臉”技術(shù)，將該公司旗下主播的長(zhǎng)相和一些比較低俗的視頻合成在一起進(jìn)行傳播，目前，該公司已報(bào)警。盡管深度偽造技術(shù)商業(yè)價(jià)值和娛樂(lè)效應(yīng)顯著，但其使用過(guò)程中侵害個(gè)人權(quán)利和社會(huì)公共利益的情況也時(shí)有發(fā)生，因此，加強(qiáng)法律規(guī)制刻不容緩。
深度偽造對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵害
深度偽造音視頻的制作、發(fā)布、傳播對(duì)他人的民事權(quán)益造成損害是相關(guān)行為主體承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的前提。人格權(quán)是制作、發(fā)布、傳播深度偽造音視頻涉及侵權(quán)的最直接的權(quán)利基礎(chǔ)。此外，深度偽造音視頻的制作、發(fā)布和傳播還可能涉及侵害著作權(quán)人著作權(quán)、表演者權(quán)利、名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。
首先，未經(jīng)許可的情況下，在“換臉”技術(shù)中使用含有權(quán)利人面部特征的圖片、視頻，并具有識(shí)別效果，涉及侵犯當(dāng)事人肖像權(quán)。若將他人肖像“換臉”到某些不雅視頻，則可能造成受害人社會(huì)評(píng)價(jià)降低，涉嫌侵犯受害者名譽(yù)權(quán)。
其次，未經(jīng)許可情況下，擅自在“換臉”技術(shù)中使用純虛擬形象，可能侵犯該虛擬形象著作權(quán)人的著作權(quán)。利用深度偽造技術(shù)將某個(gè)表演者“換臉”為其他人，涉及侵害保護(hù)表演形象不受歪曲的表演者權(quán)利。
第三，利用深度偽造技術(shù)實(shí)施新型詐騙、盜竊。行為人可能利用深度偽造音視頻獲取他人信任而使其交付財(cái)產(chǎn)，更有甚者可以利用眾多不完整的個(gè)人生物信息合成他人的面部信息盜取他人財(cái)產(chǎn)。
法律規(guī)制及適用難點(diǎn)
我國(guó)在立法層面對(duì)深度偽造技術(shù)濫用問(wèn)題進(jìn)行了前瞻性的回應(yīng)。《中華人民共和國(guó)民法典》第一千零一十九條第一款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。”其中，“利用信息技術(shù)手段偽造”是指利用信息技術(shù)手段編造或者捏造他人肖像，以假亂真，以達(dá)到利用不存在的事物來(lái)謀取非法利益。深度偽造技術(shù)等移花接木方式即為本條規(guī)制對(duì)象。因此，該條款可被理解為民法典對(duì)人工智能以及深度偽造技術(shù)濫用的潛在風(fēng)險(xiǎn)的回應(yīng)。
但深度偽造技術(shù)造成的肖像權(quán)侵權(quán)相比于傳統(tǒng)的肖像權(quán)侵權(quán)在認(rèn)定中存在認(rèn)定上的難題。傳統(tǒng)的肖像權(quán)侵權(quán)需要符合兩個(gè)要件：一是未經(jīng)許可使用公民的肖像。二是具有可識(shí)別性。一般表現(xiàn)形式有未經(jīng)許可使用他人的肖像以及未經(jīng)許可使用具有可識(shí)別性的肖像兩種。在傳統(tǒng)的肖像權(quán)侵權(quán)情形中，未經(jīng)許可被使用的肖像和由該肖像識(shí)別的對(duì)象往往是統(tǒng)一的，但在深度偽造換臉情形下，未經(jīng)許可被使用的肖像和由該肖像識(shí)別的對(duì)象出現(xiàn)了分離，此時(shí)，在僅具備未經(jīng)許可和可識(shí)別其中一個(gè)要件的情形下，是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)成了深度偽造行為肖像權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的難點(diǎn)。正是由于深度偽造換臉的肖像權(quán)侵權(quán)對(duì)象的隨機(jī)性、不特定性以及侵害對(duì)象的多個(gè)、多重，使此類肖像權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定顯得尤為復(fù)雜。
深度偽造技術(shù)侵權(quán)的認(rèn)定路徑
深度偽造合成圖是否可識(shí)別為特定自然人？民法典第一千零一十八條第二款將肖像界定為“通過(guò)影像、雕塑、繪畫(huà)等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象”。肖像系外部形象，肖像權(quán)保護(hù)特定自然人可以被識(shí)別的外部形象。從肖像的含義以及肖像權(quán)的功能角度看，除了面部，利用他人的體貌、背影、局部特寫(xiě)等其他外部形象，只要能夠被識(shí)別，就可以認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)。即可識(shí)別性是肖像權(quán)保護(hù)的前提。當(dāng)深度偽造合成圖能夠反映出具有可識(shí)別性的自然人形象，使他人能將合成效果圖與特定自然人之間建立聯(lián)系時(shí)，就滿足了肖像權(quán)侵權(quán)的可識(shí)別性這一要件。
深度偽造肖像可識(shí)別性判斷的主體標(biāo)準(zhǔn)是什么？一般認(rèn)為，社會(huì)一般人是肖像權(quán)可識(shí)別性判斷的主體，但由于普通人不具有社會(huì)知名度，難以被社會(huì)一般人所識(shí)別，若一概采用該標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)遺漏部分侵權(quán)行為，不利于權(quán)利人的肖像保護(hù)。筆者認(rèn)為，在判斷可識(shí)別性時(shí)，可以區(qū)分為以下三種情形，分別予以認(rèn)定：
一是可被識(shí)別的特定自然人是公眾人物。對(duì)于此種情形，應(yīng)當(dāng)以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)。由于公眾人物具有較高的知名度，其個(gè)人肖像具有明顯的可識(shí)別性，社會(huì)一般人可以將深度偽造合成圖的形象指向特定公眾人物，會(huì)對(duì)該公眾人物產(chǎn)生較大的影響。此時(shí)無(wú)需考慮行為人進(jìn)行素材合成時(shí)的主觀心態(tài)，如果深度偽造合成圖可識(shí)別為特定公眾人物是偶然發(fā)生的，行為人發(fā)現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除，停止制作和傳播，否則應(yīng)當(dāng)推定行為人具有侵權(quán)的故意，即明知視頻會(huì)給公眾造成混淆，仍制作并傳播該換臉視頻。
二是可被識(shí)別的特定自然人是行為人所熟識(shí)的普通人。對(duì)于此種情形，應(yīng)當(dāng)將法官判斷和權(quán)利人社交范圍結(jié)合起來(lái)進(jìn)行判斷。法律保護(hù)個(gè)人肖像權(quán)，不僅是為了保護(hù)個(gè)人的外部形象不被濫用，也是為了保護(hù)因肖像而產(chǎn)生的人格利益。此類換臉情形雖然不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)大多數(shù)人的誤認(rèn)，但會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人社交范圍內(nèi)的人產(chǎn)生混淆，進(jìn)而損害權(quán)利人在社交范圍內(nèi)的這一部分人格利益。因此，對(duì)于此種情形，判斷肖像可識(shí)別性的主體范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人社交范圍內(nèi)的人為標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合法官的比對(duì)判斷。
三是可識(shí)別的特定自然人是行為人不知道且不可能知道的普通人。此種情形最具深度偽造換臉特性，即生成效果圖具有隨機(jī)性和不確定性，行為人不具有侵權(quán)的主觀故意。行為人利用眾多素材深度偽造合成的肖像，具有現(xiàn)實(shí)的“相似的人”，已滿足可識(shí)別的要件，但由于其不具有侵權(quán)的主觀故意，輕易認(rèn)定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)，將不利于個(gè)人行為的自由，且會(huì)在極大程度上限制深度偽造技術(shù)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分使用情形，可分為丑化使用和一般使用。行為人將合成的肖像進(jìn)行丑化使用，如使用于色情視頻等情形下，即便可識(shí)別的特定自然人是行為人不知道且不可能知道的普通人，但行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到可能存在“相似的人”，且丑化使用行為實(shí)現(xiàn)的損害結(jié)果較大，應(yīng)當(dāng)推定其具有侵權(quán)故意，構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。反之，除丑化使用之外的一般使用情形，則不宜認(rèn)定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。
未經(jīng)許可被使用的肖像不能被識(shí)別是否構(gòu)成侵權(quán)？如果行為人未經(jīng)許可使用了受害人的肖像，但在最終的深度偽造合成圖中不具有可識(shí)別性，與肖像權(quán)侵權(quán)要件中的識(shí)別要義不符，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。實(shí)踐中受害人一般難以發(fā)現(xiàn)自己的肖像被行為人使用，即使發(fā)現(xiàn)了也難以舉證，因此受害人在深度偽造侵權(quán)事件中獲得救濟(jì)的可能性較低。為了防止此類困境，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)個(gè)人生物信息的獲取和使用監(jiān)管，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)逐步提高鑒偽能力，加大監(jiān)管力度，認(rèn)真履行標(biāo)識(shí)義務(wù)，同時(shí)深度偽造視頻制作者應(yīng)當(dāng)對(duì)其視頻人物的素材來(lái)源和授權(quán)情況予以說(shuō)明。
綜合以上情況，筆者建議，明確深度偽造音視頻制作者的義務(wù)。深度偽造音視頻制作者不得利用該技術(shù)從事法律法規(guī)禁止的活動(dòng)，不得利用該技術(shù)制作、發(fā)布、傳播虛假新聞信息，不得侵害他人的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。同時(shí)，細(xì)化平臺(tái)責(zé)任。民法典侵權(quán)責(zé)任編對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，明確了權(quán)利人的通知規(guī)則以及平臺(tái)采取必要措施的義務(wù)，增加了反通知規(guī)則。深度偽造侵權(quán)行為作為新型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形式，同樣適用相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。但由于深度偽造侵權(quán)具有特殊性，還應(yīng)當(dāng)更加細(xì)化平臺(tái)的監(jiān)管責(zé)任。第一，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)以平臺(tái)協(xié)議或者其他顯著的方式提醒用戶，禁止用戶上傳危害國(guó)家安全、嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的深度偽選音視頻，例如色情換臉視頻或者嚴(yán)重誤導(dǎo)社會(huì)輿論的深度偽造視頻、圖像等；第二，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)對(duì)用戶是否盡到了標(biāo)識(shí)義務(wù)進(jìn)行積極主動(dòng)的審查；第三，當(dāng)平臺(tái)發(fā)現(xiàn)了被禁止的或有確實(shí)充分的證據(jù)證明侵犯了他人權(quán)利的深度偽造內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)馬上移除，防止危害擴(kuò)大。
（作者單位：華南理工大學(xué)法學(xué)院）