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新法優先:規則檢討與替代規則
發布日期:2021-04-06  來源:《法律適用》2021年第3期

【作者】余文唐(第三屆全國審判業務專家,福建省莆田市中級人民法院專家咨詢員,北大法律信息網簽約作者)

內容提要:在新法優先規則中,所謂的新舊法律效力并存應限于法律文件層面而不能是法律規范層面,新舊法律規范的共同要素應為同一事實構成而非通說所稱的同一事項,優先適用的行為對象應是新法行為而不包括舊法行為;而從新規則是指舊法行為適用新法,從舊規則是舊法行為適用舊法,行為時法規則包含新法行為適用新法、舊法行為適用舊法。可見,行為時法規則對新法優先和從舊規則具有整合統領作用,宜以其替代新法優先規則,而從新規則等法律特別規定則可作為行為時法規則的例外。行為時法可能是舊法也可能是新法,因而行為時法優于裁判時法之說尚需加以修正。跨法事件包括行為跨法、結果跨法和期間跨法等類型,應以行為終了時、結果發生時和期間結束時作為行為時進而確定行為時法。

關鍵詞:新法優先;從新規則;從舊規則;行為時法;跨法事件


  中國第一部以法典命名的法律——《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》),定于2021年1月1日起施行。根據該法典第1260條規定,自《民法典》施行之日,《民法總則》以及《物權法》《合同法》《侵權責任法》等民事單行法同時廢止。于是有論者稱:“所有與《民法典》規定不一致的,均應當按照《民法典》規定,進行適用。”此誤識雖非普遍,然其誤導不可小覷。對于諸如此類新舊法之間的新舊法律沖突,不少論者乃至專家往往僅以《立法法》第92條后段規定的新法優于舊法規則(簡稱新法優先規則),簡單地談論新舊法律的適用選擇。這固然有《立法法》相關規定的表述過于原則不夠準確的原因,更是與新舊法律沖突的研究不足不無關系。其實,涉及同一事實構成的新舊法律沖突適用規則,除了新法優先還有從新、從舊、行為時法等相互交集或排斥的規則。而對于此等規則的內涵、關系以及整合,尚有待于進一步揭示、理順乃至統合。本文著重探討尚存疑惑或爭議的三方面問題:一是新法優先規則中新舊法律的效力關系、新舊規范的共同要素、優先適用的行為對象;二是新法優先與從新、從舊以及行為時法規則的異同和統合;三是跨法事實的行為時法。

一、新法優先:理論檢討與確切內涵

  《立法法》第92條規定:“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,……新的規定與舊法規定不一致的,適用新的規定。”這是新法優先規則的立法表述,而如何理解與適用該規則仍存諸多疑惑或誤識。主要體現在這樣三個方面:其一,新法與舊法均須有效即效力并存,這種效力并存僅限于法律文件還是包括法律規范?其二,新舊法律規范的調整對象為“同一事項”的說法正確嗎?其三,優先適用的行為對象是僅僅限于新法行為,還是包括舊法行為?

  (一)新舊法律的效力關系

  許多論者在論述新法優先規則的適用條件或者新舊法的效力關系時,強調“新法和舊法都是有效法”、“至少前法是沒有被明示廢止的”。全國人大法工委研究室更是將新舊法的雙雙有效落實到法律規范之上,認為“在同樣現行有效的新舊兩個規定之間,適用的原則是新法優于舊法。如果新法律明確規定替代舊的規定,或廢止了舊的規定,那就不存在新法優于舊法了,只能直接適用新法。”綜合此等說法,可以從兩個角度來理解新舊法效力并存:一是就法律文件而言,新法優先規則只能適用于舊的法律文件仍然有效的情形,而不可適用于舊的法律文件已被廢止的場合。比如,可適用于《民法總則》與《民法通則》之間,而不可適用于《民法典》與《民法總則》《物權法》《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》《繼承法》《收養法》之間。二是從法律規范來說,新法優先規則只適用于舊法規定仍然有效的情形,而不適用于已被新法明確規定替代或廢止的舊法規定。筆者認為前一理解尚可接受,因為無此就無所謂“優先”“劣后”的問題。然而,后一理解則是不可以茍同的。因為在新舊法律沖突中,舊法規定因與新法規定沖突而被默示廢止喪失其效力,舊法規定不可能仍然有效。

  在新舊法律沖突的情形下之所以應適用新法優先規則,雖然有諸如“后立法權的優越性”、“新法內容的優越性”和“人類理性的進步性”之類的說法,但是依筆者之見這些只應是實行從新規則的理由而非新法優先規則的根據,頂多也只能說是新法優先規則的宏觀依據。新法優先規則的實質理由或具體根據應該是:存在時際沖突的新舊規定由于其“事實構成”完全重合而法律效果相互排斥,使得舊規定失去效力而不能對新法施行之后發生的法律事實產生效力。新法廢止舊法的方式有明示與默示兩種,默示廢止也即所謂的“暗示廢止”。在新法明示廢止舊法的情形之下,舊法規定自然也隨之廢止。而在新法沒有明示廢止舊法或明確保留舊法的場合,雖然舊法文件作為整體仍然保留效力,但是舊法文件中與新法規定存在時際沖突的舊法規定卻已經被新法默示廢止。因此,在新法優先規則中的舊法規定,不可能繼續保留其效力。和諧的法律體系要求效力上的協調有序,不允許同一事實構成而法律效果相互排斥的兩個規范同時有效。否則將構成“不可化解的規范矛盾”,其結果將是該規范矛盾所牽涉到的法條會互相把對方廢止,從而形成一個“碰撞漏洞”而無法進行適用選擇。

  (二)新舊規范的共同要素

  論者們對于新法優先規則的基本含義盡管表述各異,然而筆者所見到的表述幾乎都少不了新法與舊法對“同一事項”有不同規定這一內容。依筆者之見,新法優先規則中的新舊兩個規范的共同要素,應該是“事實構成”(調整事項+適用條件)同一而非“同一事項”。其實,《立法法》第92條關于新法優先的規定本身并無“同一事項”。之所以論者們會在該規則中添加上“同一事項”,估計是源于《立法法》第94條關于新普舊特法律沖突的規定。誠然,該規定里用了“同一事項”一詞來界定新普規定與舊特規定的調整對象。然而,“新普舊特法沖突本質上仍為普特型法律沖突。”,因此《立法法》第94條中的“同一事項”只應是特別法優先規則中的新舊法律規范之共同要素,而不應將其用于新法優先規則中新舊法規定之上。我國臺灣學者史尚寬指出:“施行日期較新之民法規定應優先于舊者,但此新舊,應比較一般法、民法與民法之新舊,或比較特別法與特別法之新舊。”換句話說,就是新法優先規則只適用于新法一般規定與舊法一般規定或者新法特別規定與舊法特別規定相互沖突的場合。之所以作此限制,就是因為這兩種法律沖突的新舊法律規范的事實構成相同。

  那么,為何說新法優先規則中的新舊法規定的不是“同一事項”而是同一“事實構成”?這需要從法律規范的結構上加以分析。關于法律規范的結構,法理學上有“兩要素說”(事實構成、法律效果)、“三要素說”(假定、處理、制裁)和“四要素說”(適用條件、權義安排、義務違反、制裁措施)等主張。為便于區分“同一事項”與同一“事實構成”,可以將法律規范的結構區分為這樣三個要素:1.調整事項(事項):法律規范所調整的法律事實,可以具體分為法律行為和法律事件。2.法律效果(評價):對調整事項所作的法律上評價或權義安排,可以具體分為獎勵與制裁或賦予權利與課以義務。3.適用條件(情況):將法律后果適用于調整事項的各種主客觀要件,可以具體分為主體身份條件、空間效力條件、時間效力條件等。這樣,新法優先規則中新舊法之間不僅“調整事項”相同即所謂“同一事項”,而且“適用條件”也相同,對應于“兩要素說”就是同一“事實構成”。正是基于此,新法才能“廢止”舊法進而優先適用。如果新舊法規定的只是“同一事項”,而“適用條件”有所差別,那么兩者之間只是普特關系,應當適用特別法優先規則而非新法優先規則。

  (三)優先適用的行為對象

  新法優先規則所優先適用的對象,究竟是只限于新法行為(或事件,下同),還是包括舊法行為?比如《民法總則》與《民法通則》中的同一事實構成的法律效果規定不一致(存在時際法沖突),《民法總則》施行之后對在其施行之前發生的舊法行為,是適用《民法總則》規定還是《民法通則》規定?先來看相關司法解釋:最高人民法院《訴訟時效解釋》(法釋〔2018〕12號)第1條規定:“民法總則施行后訴訟時效期間開始計算的,應當適用民法總則第一百八十八條關于三年訴訟時效期間的規定”,第3條規定:“民法總則施行前,民法通則規定的二年或者一年訴訟時效期間已經屆滿,當事人主張適用民法總則關于三年訴訟時效期間規定的,人民法院不予支持。”此外,《合同法解釋(一)》(法釋〔1999〕19號)第1條規定:“合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的,適用合同法的規定;合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的,除本解釋另有規定的以外,適用當時的法律規定,……”由此可見,新法原則上只對其施行之后的新法行為優先適用,對其施行前的舊法行為不具有優先適用力。易言之,新法優先規則的行為對象僅限于新法行為。

  這里還需要明確兩個問題:其一,新法行為的概念外延。新法優先規則優先適用的行為對象限于新法施行之后的新法行為,包括兩類情形:一是新法施行之后才發生的純粹新法行為;二是本文第三部分所論的發生于舊法施行期間而行為延續、結果發生或期間結束于新法施行之后的跨法事實。其二,新法優先規則不適用于舊法行為的法理依據。之所以新法優先規則不適用于舊法行為,這是法無溯及力原則所決定的。而法不溯及既往,是因為法律是用來指導人們的行為準則和裁判者的裁判規則,人們或裁判者只能根據行為當時施行的法律來預測或判斷行為后果。若以行為當時尚不存在或尚未施行的新法來處理舊法行為,則可能損害行為人的利益而陷入“不教而誅”境地。按信賴利益保護說的說法,就是“任何社會成員只要依據法律行事,其便有權期待和信賴獲得法律規定的積極效果,這種信賴是正當的,不應因法律的變更而失去保護,新的法律不能剝奪社會成員基于原有法律而產生的正當信賴。”當然,法不溯及既往原則也有例外,這就是《立法法》第93條中的但書:“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”,也即“有利追溯”。

二、關聯規則:比較分析與規則替代

  新法優先規則、從新規則、從舊規則和行為時法規則,都是同一事實構成的新舊法律沖突的適用規則。該四個規則的適用對象為:新法優先規則是針對新法行為而言的,即新法對新法行為優先適用;從新規則是針對舊法行為而言的,即新法適用于舊法行為;從舊規則也是針對舊法行為的,就是舊法適用于舊法行為;行為時法規則卻是針對新舊法行為的,即舊法行為適用舊法、新法行為適用新法。可見,行為時法規則對于新法優先、從舊規則具有整合統領作用,而從新規則則是其例外。

  (一)新法優先與從新規則

  欲明確新法優先與從新規則的關系,得先來比較兩規則的內涵。楊登峰教授將從新規則定義為:“所謂‘從新’,就是指如果有新舊兩個法律規范可適用于同一事實但適用結果不一致,應選擇適用新的法律規范。”從該定義的字面看,從新規則與新法優先似乎不存在什么區別:兩者都是同一事實構成新舊法律沖突選擇新法而適用。不過,楊教授的下列闡述,則進一步揭示了從新規則的內涵:“‘從新’規則有兩個基本特征:第一,行為發生時點與裁判時點分別處于舊法和新法兩種法律的施行時區。第二,行為的依據和對行為評價、裁判的依據發生分離:行為的依據為舊法,對事實的評價、裁判的依據為新法。這兩個特征說明‘從新’規則只有在兩種條件下才是可以適用的:第一,必須是行為發生的時點與裁判的時點分屬于新、舊法的效力時區。如果行為和裁判時點同屬于一個時區,則這一規則不得適用。第二,必須在溯及既往原則可以適用的范圍內才可以適用這一規則。……可以看出,‘從新’規則與‘新法優于舊法’規則不同。‘新法優于舊法’規則依舊是不溯及既往原則的運用,而‘從新’卻是一個地道的溯及既往型規則。”簡而言之,從新規則只能是針對舊法行為而適用。

  更為全面地說,新法優先與從新規則的主要區別有四:首先,適用場合不同。新法優先適用于新舊法律文件效力并存的場合,而從新規則適用于舊法文件已被廢止的場合。其次,行為時區不同。新法優先適用于新法行為,而從新規則適用于尚未裁處的舊法行為。其三,法律范圍不同。新法優先適用于實體法,而從新規則主要適用于程序法和司法解釋。最后,規則性質不同。新法優先屬于法不溯及既往原則的運用,而從新規則是法不溯及既往原則的例外。此為傳統理論的整合,而傳統理論的前述觀點尚有可商榷之處:一是從新舊法律規范的效力角度來看,新法優先與從新規則都適用于舊法規范已經失效的場合。二是所謂“程序從新”實際上是程序法的即行效力,其調整對象是程序行為,因而本質上應該仍屬于適用行為時法之列。三是從新規則作為“溯及既往型規則”,其適用對象不應只限于程序法,也應包括《立法法》第93條規定的有利溯及中的實體法,而且在舊法無明文時的空白追溯也屬于從新規則的題中之義。至于普遍認為的司法解釋也適用從新規則,也不宜一概而論。因為出于對所解釋的內容和司法的運用等多方面考慮,司法解釋也會規定不同的溯及力標準。

  (二)新法優先與從舊規則

  何謂從舊規則?其與新法優先規則之間存在的是什么樣關系?對此,楊登峰教授的回答是:“所謂‘從舊’,系指如果新舊兩個法律規范可適用于同一事實但不一致時,應當選擇適用舊法”;“‘從舊’規則實際上是不溯及既往原則的另一種表述”;“‘新法優于舊法’并非與‘從舊’相對立的規則。兩者同源于不溯及既往原則,只是適用的條件不同。‘從舊’規則以行為發生時和裁判時不屬于同一法律施行區間為前提,而‘新法優于舊法’規則以事實發生和裁判時同屬于新法施行區間為前提。”本文贊同從舊規則和新法優先同源于不溯及既往原則之說,但認為楊教授關于兩者的區別和從舊規則的定義尚有商榷之處。兩者的區別可以從兩個角度來看:一是適用前提不同。依傳統理論,新法優先的適用前提(場合)是新舊法律文件的效力并存,而從舊規則則是適用于舊法文件已被新法廢止失效的場合。不過,此區別從法律適用上看并無實際意義。二是適用對象不同。新法優先的適用對象是新法行為,而從舊規則則是適用于舊法行為。實際上,兩者的關系猶如硬幣一體兩面。基此認識,本文將從舊規則定義為:新法施行之前發生并結束的舊法行為或事件,應當選擇舊法規定而適用。

  那么,舊法行為為何要適用舊法?這是頗令人感到困惑的一個問題:既然舊法已被新法所廢改而失效,怎么還有適用力呢?司法不是必須選擇現行有效的法律而適用嗎?這需要首先予以明確的是,法律適用是為了解決已經發生的行為。舊法雖然因新法明示或默示廢止而失效,但這只是就其不能對新法行為繼續發生效力而言的,而不是說對它在有效期間曾經調整過的行為歸于無效。這是一個方面。另一方面,人們守法只是要遵守其行為時有效的法律,行為時未規定的法律行為人無從知曉,也就無所謂遵守與違反。埃德加·博登海默指出:“公平與正義的一個基本要求是,構成一個法律糾紛的有關事實應當根據這些事實產生時現行有效的法律來裁定,而不應當根據事后制定的法律——因為在導致此一糾紛的交易或事件發生之時,該法律必然不為當事人所知——來裁定。”如果將新法適用于舊法行為,除非對被告者有利,否則屬于有害追溯,有悖于《立法法》第93條關于法不溯及既往和有利追溯的規定。而且,人們根據當時的法律安排自己的行為,是因為信賴當時法律能夠給自己帶來利益。因而根據信賴利益保護原則,舊法行為適用舊法也是保護人們對舊法的信賴利益所必需。

  (三)新法優先與行為時法

  新法優先規則與行為時法規則均為新舊法律沖突的適用規則,兩者又與從新規則、從舊規則盤根錯節。新法優先與行為時法兩規則的區別,較為典型的有如顧建亞教授的如下闡述:一是立足點不同。前者在于新舊兩法的效力比較,后者則為行為時與裁判時的時間差;二是約束條件不同。前者適用于同一機關制定的新舊法之間,后者則不受此限;三是適用前提不同。前者一般適用于新舊法均生效的場合,后者則更多適用于舊法被新法代替或廢止的情形;四是適用結果不同。前者的適用結果通常是選擇新法,后者的適用結果往往是選擇舊法。依筆者之見,適用行為時法規則簡而言之,就是舊法行為適用舊法,新法行為適用新法。而新法優先中優先適用的也只是限于其施行之后的新法行為,對于新法施行之前已經結束的舊法行為并不優先適用也即仍然適用舊法。只是,依傳統理論新法優先中的新舊法須為效力并存,然如上所述此為法律文件上的而非法律規范上的效力并存。因而,從新舊法律規范效力角度而言,新法優先與行為時法兩規則也是統一的。兩者均遵循法不溯及既往原則,而行為時法規則卻更能直接體現兩者的適用本質——舊法行為適用舊法,新法行為適用新法。

  法學理論上通常將行為時法規則表述為:“行為時法優于裁判時法”。而在筆者看來,將行為時法與裁判時法作為兩個相互獨立的概念,并將其分別定位于舊法、新法,導致問題的復雜化。行為時法的本義應是法律行為發生時施行的法律(文件或規范)。而法律行為有舊法行為也有新法行為,因而也就既有舊法行為的行為時法,也有新法行為的行為時法。舊法行為適用舊法規定,是為從舊規則之適用;新法行為適用新法規定,則為新法優先規則之適用。然而兩者無一不屬于適用行為時法。至于裁判時法,只有在舊法行為于新法施行之后裁處的場合,才有與行為時法相區別的意義。而在舊法期間裁處舊法行為、新法期間裁處新法行為的場合,裁判時法與行為時法則是完全重疊的。因而,所謂“行為時法優于裁判時法”之說尚需加以修正。然后以行為時法規則替代新法優先規則,并將從舊規則歸入行為時法規則中去,以此作為同一事實構成的新舊法律沖突適用選擇的統領規則。而法律特別規定的有利追溯(從新規則)、舊法效力延續、跨法行為分段處理等則作為行為時法規則的例外。如此,同一事實構成的新舊法律規范沖突的適用規則就能化繁為簡,達到易于掌握的良好效果。

三、跨法事實:基本類型與行為時法

  適用行為時法需要確定行為時法,而確定行為時法的前提是確定行為時。法律事實有非跨法事實和跨法事實之別。非跨法事實是指事實的發生和結束均在舊法施行期間的事實;跨法事實是指事實的發生至結束跨越新舊兩法的事實,主要包括因行為具有持續(繼續)或連續性而導致的行為跨法,因結果與行為分離且分屬新舊法時區而導致的結果跨法,合同履行期間、追訴時效期間等期間跨越新舊法的期間跨法。非跨法事實的行為時的確定不言而喻,問題在于跨法事實的行為時應當如何確定。

  (一)行為跨法的行為時法

  對于行為跨法的行為時法如何確定,從相關規定來看大體上有這么兩種模式:一種是行為終了模式。即以行為終了時作為持續性或連續性跨法行為的行為時,并以此確定所應適用的行為時法。例如《刑法》第89條和《行政處罰法》第29條規定,犯罪/違法行為有連續或者繼續狀態的,從犯罪/違法行為終了之日起計算追訴時效。這是以行為終了時為行為時在法律層面上的根據。最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》(高檢發釋字〔1998〕6號)、最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕31號)第31條也采用行為終了模式。另一種是分段確定模式。即對持續性或連續性跨法行為,以新法施行日為分界點而分別確定行為時:新法施行之前的行為時為舊法施行期間,新法施行之后的行為時為新法施行期間。例如,最高人民法院《關于〈中華人民共和國國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》(法復〔1995〕1號)第1條、《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕32號)第9條所采取的就是分段確定模式。

  法學理論界對于如何確定行為跨法的行為時法,也存在觀點分歧。例如,顧建亞教授主張“應當把跨法行為的行為時法界定為‘行為開始時法’”;楊登峰教授認為“以行為終了之時為行為時是合理的”;朱力宇教授則將“跨法行為從新”作為法律不溯既往原則的例外。本文比較贊同楊登峰教授的觀點。就法理而言,理由主要有:第一,行為的整體性。跨法行為作為一個行為整體,對其法律評價也應堅持其整體性。第二,主觀的預判性。行為人實施的行為既已跨法,那么其對該行為在新法上的法律效果已有預判,將跨法行為作為新法行為符合主客觀相統一的原則。第三,信賴的保護性。從信賴利益保護角度來看,既然行為人已對跨法行為的新法效果有了預判,適用新法也就不存在其對舊法信賴的利益被侵害的問題。對于顧建亞教授關于以行為終了時作為行為時將會出現行為時法與裁判時法重疊的擔心,那是由于將行為時法固化為舊法、裁判時法定位于新法所導致。對此上文已作分析,此處不再贅述。而朱力宇教授的前述觀點,實際上是以行為開始時為行為時,“從新”即適用新法只是法律溯及既往。其實,以行為開始時作為跨法行為的行為時,也是沒有法律根據的。

  (二)結果跨法的行為時法

  行為與結果分離且分屬舊法時區和新法時區的結果跨法行為,應當如何確定行為時?理論上也存在較大的分歧,主要是行為實施時說、后果發生時說以及區別對待說之爭。例如,楊登峰教授認為:“以行為發生時為判斷的基準更為合理。……應該以實施行為的時間為事實發生時,不論是刑法、民法還是行政法,如果行為和行為后果發生分離,都應該堅持這一標準。”杜文俊博士認為:“實踐中行為雖然發生在舊法期間,但結果發生在新法施行之后的,都是適用新法而不是適用舊法”。而刑法通說則為:“對不以危害結果為要件的犯罪來講,實施行為之日就是犯罪成立之日;以危害結果為要件的犯罪而言,危害結果發生之日才是犯罪成立之日。”我國有關瀆職、侵權的司法解釋,采用的似為區別對待說。從國外立法來看,《德國刑法典-2002年修訂》第8條、《奧地利聯邦共和國刑法典》第67條、《俄羅斯聯邦刑法典》第9條均采用行為發生說,且明確指出結果何時發生不是決定行為時的標準。例外的有如《立陶宛共和國刑法典》第7條:“作為(不作為)的時間被認為是犯罪的時間。但是如果犯罪人希望后果在另一時間發生,則發生后果的時間被認為是實施犯罪的時間。”

  在結果跨法的行為時如何確定的問題上,本文基本上贊同區別對待說,而且認為應當吸納或借鑒《立陶宛共和國刑法典》第7條規定。這樣,區別對待就有兩個層次的含義:第一層次的區別對待,以行為成立為標準。即結果為非行為成立要件的結果跨法,應以行為發生時為行為時。這是因為此種情形屬于即時行為,而即時行為適用的是行為實施時法,跨法的結果只是裁處時的考量因素。從刑法上說,就是此種結果屬于量刑情節而非定罪情節。在結果作為行為成立要件的情形下,結果是整體行為的組成部分,結果的發生是行為成立的標志。這就意味著結果跨法也即整體行為跨法,因而其法律效果也就應當以新法評價。第二層次的區別對待,以行為主觀為標準。在行為人希望(乃至放任)結果跨法的場合,即使結果非為行為成立要件的結果跨法,也應當以結果發生時為行為時。如此確定行為時,是符合主客觀相一致原則的。此外,確定結果跨法的行為時法還需要注意的是:一是作為構成要件的結果,應該是程度或數額達到法定標準的結果。二是應當區分“結果發生持續”與“結果狀態持續”。因前者而跨法的,應以新法為行為時法;因后者而跨法的,應以舊法為行為時法。

  (三)期間跨法的行為時法

  對于諸如追訴時效期間、訴訟時效期間、合同履行期間以及企業經營期間之類的期間跨法,除了維持舊法效力(舊法效力延續)的特別規定外,也應是采用以新法為行為時法模式。例如,最新《著作權法》第66條第1款規定:“本法規定的著作權人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利,在本法施行之日尚未超過本法規定的保護期的,依照本法予以保護。”又如,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》(法釋〔2018〕12號)第2條規定:“民法總則施行之日,訴訟時效期間尚未滿民法通則規定的二年或者一年,當事人主張適用民法總則關于三年訴訟時效期間規定的,人民法院應予支持。”《合同法解釋(一)》(法釋〔1999〕19號)第2條關于履行期間跨法的規定采用同樣的模式。而舊法效力延續的有如《外商投資企業和外國企業所得稅法》(1991年版)第27條規定:“本法公布前已設立的外商投資企業,依照本法規定,其所得稅稅率比本法施行前有所提高或者所享受的所得稅減征、免征優惠待遇比本法施行前有所減少的,在批準的經營期限內,依照本法施行前法律和國務院有關規定執行;……。”

  關于追訴時效期間跨法的法律適用,刑法理論上至今仍有“從新”與“從舊”的爭論。本文認為應當與其他期限跨法一樣,以期限結束時的新法為其行為時法。其實,最高人民法院研究室《關于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規定有關時效問題征求意見的復函》(法研〔2019〕52號)已經對此提出肯定性的意見。有必要特別提出探討的倒是:判斷追訴時效期間是否跨法,應當以新刑法還是舊刑法為依據?如果嚴格按照《刑法》第12條第1款中“依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴”的字面理解,那么判斷追訴時效期間是否跨法無疑應當“從新”。然而如此將導致刑法的不利溯及,有悖于《立法法》第93條關于禁止新法不利溯及的規定。盡管《刑法》與《立法法》從效力位階上屬于同一位階,然而《立法法》屬于憲法性法律,其主要任務是規范立法活動。根據《立法法》第2條規定,《刑法》的制定應當適用《立法法》。因此,對于舊法期間的犯罪行為是否構成跨法犯,應當以舊刑法為判斷依據。也就是說,以追訴時效的舊刑法規定判斷,舊法犯的追訴時效期間至新刑法施行時已經超過,其行為時法應是舊刑法;尚未超過的,則以新刑法為其行為時法。


責任編輯:徐子凡
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