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編者按：以上市公司為代表的公眾性公司，經(jīng)營活躍，爭議頻繁，是商事訴訟研究的絕佳樣本。在完成2019年度上市公司訴訟觀察報告后，研究團隊堅持關注資本市場公告信披，就涉訴的熱點難點問題討論分析，并以此為基礎，從2020年下半年開始為上市公司協(xié)會撰寫月度觀察《上市公司訴訟風向標》，闡述現(xiàn)象、分析裁判、提出建議。同時，我們亦一直在思考如何構(gòu)建上市公司訴訟研究完整體系，該體系既應契合相關法律理論的內(nèi)在脈絡，也應符合企業(yè)經(jīng)營者的認知習慣。經(jīng)反復斟酌，研究團隊嘗試在2020年度報告中將上市公司涉及的商事訴訟單獨為篇，再分為投融資糾紛、公司治理糾紛、日常經(jīng)營糾紛三大類別，從中選取有代表性的案例。此次報告落腳點仍為觀察，未做繁瑣深奧的理論論證，目的系保留問題的開放性，期待激發(fā)讀者思考。畢竟未必存在唯一正確答案，正是法律魅力之所在。

商事訴訟篇之后，將由天同深圳分所引入的一位有著豐富證券法律服務知識背景的合伙人，帶領證券合規(guī)團隊完成本報告的證券合規(guī)篇。這意味著2020年度上市公司訴訟觀察報告在體系層面更具周延性，亦代表著天同證券合規(guī)及爭議解決的法律服務體系將更加完善。

主題一、投融資糾紛

作者：湯竟 湯友軍 宋嘉怡 白鶴敏 許蕎蕎，北京市天同（深圳）律師事務所

上市公司投融資糾紛主要是指上市公司在融資和投資活動中可能產(chǎn)生的糾紛，主要包括債權(quán)類投融資糾紛和股權(quán)類投融資糾紛兩大類別。限于篇幅，本次年度報告重點關注上市公司股權(quán)投資的熱點糾紛。股權(quán)投資通常涉及復雜的法律風險，在盡職調(diào)查、條款設計以及投資整合等各個階段均可能埋下法律糾紛的隱患。為此，我們特別選取了兩類有代表性的糾紛類型與大家分享，一是并購重組階段發(fā)生的與欺詐相關的糾紛；二是并購之后與上市公司權(quán)益保護相關的糾紛，在此兩類糾紛中又各取了三種常見情形。

一、并購重組糾紛：隱瞞標的公司實際經(jīng)營情況

通過財務造假等手段隱瞞標的公司的實際經(jīng)營情況是引起并購糾紛的常見事由。2020年4月24日，寧波東力（002164）發(fā)布公告稱已收到浙江省高級人民法院出具的（2020）浙刑終70號《刑事裁決書》，法院認定富裕控股[1]、年富供應鏈公司[2]、李文國、楊戰(zhàn)武、劉斌均構(gòu)成合同詐騙罪。至此，曾經(jīng)令市場震驚的寧波東力21.6億元并購詐騙案終于塵埃落定。根據(jù)寧波東力披露的證監(jiān)會〔2021〕2號《行政處罰決定書》內(nèi)容，在寧波東力2017年7月并購年富供應鏈公司前后，年富供應鏈公司存在虛構(gòu)營業(yè)收入、利潤，虛增應收賬款，隱瞞關聯(lián)關系及關聯(lián)交易等行為。2014年7月至2018年3月，年富供應鏈公司虛增營業(yè)收入348,217.81萬元，相應虛增營業(yè)利潤43,613.43萬元；2016年9月，年富供應鏈公司虛增應收賬款31,653.62萬元。

因標的公司及其控制人財務造假而經(jīng)歷“流血式并購”的顯然不止寧波東力一家。2020年7月6日，天海防務（300008）發(fā)布公告稱，已收到上海市公安局松江分局出具的《立案告知書》，對公司第二大股東李露等人涉嫌合同詐騙一案正式立案偵查。天海防務曾于2015年6月向李露購買其持有的金海運公司100%股權(quán)[3]，以股份和現(xiàn)金的方式支付對價總計13.55億元。其后，因金海運公司存在巨額存貨并導致天海防務2019年大幅計提存貨減值損失，天海防務向公安機關報案。2021年1月4日，宜通世紀（300310）發(fā)布公告稱，已收到廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01刑初277號《刑事判決書》。法院經(jīng)審理認為，被告人方炎林以非法占有為目的，在簽訂、履行資產(chǎn)并購合同過程中，通過財務造假手段，將沒有盈利能力的被并購標的包裝成業(yè)績亮麗的優(yōu)良資產(chǎn)，欺騙上市公司支付明顯不合理的高價，構(gòu)成合同詐騙罪。

如果并購交易中的財務造假行為構(gòu)成刑事犯罪，法院通常會判決股權(quán)出讓方返還交易價款。但如果標的公司中小股東與控股股東一起將所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給上市公司，且沒有證據(jù)顯示標的公司中小股東曾參與控股股東的財務造假行為，上市公司可否要求撤銷其與中小股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為？在宏業(yè)公司[4]與天山生物（300313）股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案【二審案號：（2020）新民終138號】中，天山生物收購了大象廣告公司[5]的全部股權(quán)，大象廣告公司4.023%的小股東宏業(yè)公司起訴要求天山生物支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及逾期利息，天山生物則反訴要求撤銷其與宏業(yè)公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。一審法院認為，大象廣告公司及控制人陳德宏等實施的欺詐行為應屬于第三人欺詐。宏業(yè)公司作為大象廣告公司的股東，即便未參與經(jīng)營，基于股東依法享有知情權(quán)，結(jié)合其在《關于本次交易所提供的信息真實、準確、完整的聲明與承諾函》承諾對所簽訂資產(chǎn)協(xié)議所提供或者披露的信息真實、準確、完整，承擔個別及連帶責任的事實，其屬于應當知道第三人欺詐行為的范疇，符合第三人欺詐的要件。二審法院則認為，宏業(yè)公司作為大象廣告公司的股東直接接受陳德宏磋商的成果，可視為廣東宏業(yè)公司知道或應當知道陳德宏與天山公司洽談《購買資產(chǎn)協(xié)議》的事實基礎和具體內(nèi)容，宏業(yè)公司應對陳德宏在《購買資產(chǎn)協(xié)議》簽訂過程中存在的欺詐行為產(chǎn)生的后果承擔責任，陳德宏所為的欺詐行為應視為宏業(yè)公司的行為，構(gòu)成相對人欺詐。

在上述案件中，無論是相對人欺詐還是第三人欺詐，法院的認定結(jié)果對上市公司而言均是有利的，但其他類似案件能否直接參照適用該認定，并無定論。如認定中小股東構(gòu)成相對人欺詐，需要證明其對收購方實施了欺詐行為，或者與實施欺詐行為的控股股東存在共謀；如認定為第三人欺詐，則需要證明中小股東知道或應當知道控股股東存在欺詐行為。直接實施欺詐的情形容易判斷，但“共謀”“知道或應當知道”的認定標準較為模糊。例如，在同樣是由新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院審理的（2020）新民終144號案件中，合議庭認為“哈密德翔公司作為未參與經(jīng)營管理的小股東，其能夠向?qū)幉ê鲜⒐�司披露的范圍僅限于其已經(jīng)知曉標的公司有關經(jīng)營及財務情況和其依法能夠獲取標的公司財務報表記載、披露的情況。至于標的公司少計提/未計提的其他費用，作為標的公司并未在相關財務報表中記載和披露，現(xiàn)有證據(jù)不能證實哈密德翔公司已獲知上述情況而故意不予披露，不能認定哈密德翔公司對此予以了隱瞞”。簡而言之，在該案中，合議庭認為，即使財務報表與實際情況不符，如果出讓方是標的公司未參與經(jīng)營管理的小股東，則不應認定其存在欺詐的故意。不能僅以中小股東的股東身份就推定其與控股股東共謀或應當知曉控股股東的欺詐行為。

二、并購重組糾紛：隱瞞標的公司巨額債務或擔保

實踐中，轉(zhuǎn)讓方隱瞞標的公司巨額債務或擔保也是并購糾紛中常見情形。2020年11月28日，康尼機電（603111）發(fā)布公告稱，已于當日收到江蘇省南京市中級人民法院作出的（2020）蘇01刑初3號《刑事判決書》，判決認定廖良茂在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪，并判處廖良茂無期徒刑，責令退還犯罪所得19.32億元。根據(jù)康尼機電2020年5月13日披露的證監(jiān)會《行政處罰事先告知書》（處罰字【2020】29號）內(nèi)容，在康尼機電并購龍昕科技[6]的過程中，龍昕科技及其控制人廖良茂不僅存在虛增收入、利潤等財務造假行為，還隱瞞了龍昕科技存在3.045億元巨額擔保債務，將已質(zhì)押的 3.045 億元定期存單作定期存款核算。

2020年9月24日，福成股份（600965）發(fā)布公告稱，其于2018年11月10日與天德公司[7]原股東曾攀峰、曾馨槿簽署《增資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，以1.8億元對價取得天德公司60%股權(quán)。但在近期對天德公司進行檢查過程中，發(fā)現(xiàn)其原股東曾攀峰、曾馨槿存在隱瞞部分負債、提供虛假財務資料等合同詐騙行為，故已向河北省三河市公安局報案，并收到了三和市公安局出具的《立案告知書》。目前，該案的偵察工作尚在進行中。

受讓方一旦成為標的公司股東，標的公司的債務、或有負債都將影響受讓方的經(jīng)濟收益，這些情況包括隱瞞債務、未披露的對外擔保、潛在的合同違約、潛在的未支付款項、關聯(lián)債務、未繳稅費、罰款等等。該類造假在并購盡職調(diào)查中很難被發(fā)現(xiàn)。上市公司、中介機構(gòu)在核查中只能通過核查標的公司實際控制人、董監(jiān)高銀行流水、標的公司用印記錄、標的公司董事會及股東會決議、訪談印章保管人員等手段盡量避免該類風險的發(fā)生。大多數(shù)情況下，該類風險是在第三方要求標的公司承擔擔保責任、清償義務，或者標的公司原股東的股份被第三方查封、凍結(jié)或質(zhì)押時才被上市公司發(fā)覺。[8]實踐中，單純因出讓方隱瞞債務而認定為刑事犯罪的案例相對少見，這一點與財務造假的情況有所不同。主要原因在于，交易方通常會在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定債權(quán)債務的轉(zhuǎn)移和承擔，而且股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一個重要特點就是債權(quán)債務的承接，因此，從刑法謙抑性原則的角度出發(fā)，除非情節(jié)較為惡劣，一般認為股權(quán)出讓方單純隱瞞標的公司債務的行為不構(gòu)成刑事犯罪，收購方可另行提起民事訴訟，而民事訴訟中可關注以下問題：

第一，股權(quán)出讓方隱瞞標的公司債務，收購方可否要求減少或返還部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款？在一些案件中，收購方雖然主張出讓方惡意隱瞞標的公司債務，但并不想撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而是起訴要求減少或返還部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。在《民法總則》施行前，依據(jù)《合同法》第五十四條規(guī)定，受欺詐方享有撤銷或變更合同的權(quán)利。但《民法總則》及《民法典》頒布后，有法院認為依據(jù)其第一百四十八條規(guī)定，受欺詐的當事人僅享有撤銷的權(quán)利，而不享有變更合同的權(quán)利【如上述（2020）新民終144號案件】。因此，如果股權(quán)出讓方惡意隱瞞債務，構(gòu)成對合同義務的違反，上市公司不想撤銷或解除合同，也可以考慮依據(jù)《民法典》第五百八十二條規(guī)定，選擇請求出讓方承擔減少價款的違約責任。

第二，出讓方存在隱瞞標的公司債務等行為，收購方是否就可以主張撤銷或解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議？司法實踐中，基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的特殊性，法官在上述情形中通常會謹慎考慮撤銷或解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。主要原因在于，股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的達成、交易價格的確定通常不是標的公司資產(chǎn)簡單相加或者完全依據(jù)審計報告確定，而是基于交易方對于協(xié)議簽訂時標的公司投入狀況、經(jīng)營狀況、財務狀況、市場前景、技術(shù)水平等一系列復雜因素的綜合考量。因此，標的公司的負債情況雖然也是影響股權(quán)價格和收購方交易意愿的重要因素，但法官通常會結(jié)合個案中的交易背景判斷欺詐行為與損害后果之間是否存在因果關系以及是否有必要撤銷或解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

三、并購重組糾紛：隱瞞標的公司股權(quán)/資產(chǎn)瑕疵

相較于標的公司的實際經(jīng)營情況和隱形債務，標的公司股權(quán)以及其名下資產(chǎn)是否存在瑕疵更容易核查，也是中介機構(gòu)和監(jiān)管部門重點關注的內(nèi)容。因此，在上市公司的重大并購交易中，較少見到因標的公司股權(quán)/資產(chǎn)存在瑕疵而暴雷的現(xiàn)象。但整體而言，與標的公司股權(quán)/資產(chǎn)瑕疵相關的糾紛并不少見，故該等風險同樣不能忽視。

在收購標的公司時，股權(quán)作為直接收購目標，如果存在未披露的隱性瑕疵，將嚴重影響收購目的的實現(xiàn)，甚至導致收購的失敗。股權(quán)瑕疵主要包括出資瑕疵（未出資或未足額出資）、以無形資產(chǎn)、實物等非貨幣出資的資產(chǎn)瑕疵、抽逃出資等[9]。但需要注意的是，在一些案例中，收購方以出資瑕疵或抽逃出資為由，要求撤銷或解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，法院并未支持。主要理由是，出資瑕疵/抽逃出資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩種不同的法律關系，在轉(zhuǎn)讓方承擔補足出資義務的情況下，股權(quán)交易對價不會受到根本影響。

實踐中，因標的公司資產(chǎn)存在瑕疵或權(quán)屬爭議而產(chǎn)生的糾紛則更為常見，尤其在以受讓房地產(chǎn)、礦產(chǎn)資源、專利技術(shù)等重大資產(chǎn)為目標的股權(quán)并購交易中，標的公司資產(chǎn)瑕疵的風險更為突出。在以往大多數(shù)與標的公司資產(chǎn)瑕疵相關的案例中，案件爭議焦點主要集中在標的公司資產(chǎn)是否存在瑕疵以及瑕疵是否足以導致合同撤銷或解除。而在（2019）滬民終384號案件中，法院更為細致地分析了欺詐行為與損害后果之間的因果關系，值得關注。法院認為，股權(quán)出讓方宋貴中、上海源愷公司[10]未向收購方祝軍民等主動披露標的公司未使用專利配方進行生產(chǎn)的事實，甚至對標的公司進行不符合實際的夸大宣傳……但從另一方面來看，宋貴中、上海源愷公司確實向祝軍民等公開了公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、財務報表、專利等無形資產(chǎn)證書以及對外簽訂的新醇燃料合同。收購方王亞壯也在收購之前就已經(jīng)進駐標的公司擔任特別顧問，其有條件經(jīng)過仔細考察發(fā)現(xiàn)標的公司生產(chǎn)經(jīng)營所謂新醇燃料的相關情況；且在正式收購之前，祝軍民等收購方委托了兩家第三方中介機構(gòu)進行盡職調(diào)查，這些盡職調(diào)查涵蓋了公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、對外投資、有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、財務狀況等較為詳細的信息，對于標的公司的實際生產(chǎn)經(jīng)營情況以及是否實際使用專利配方進行生產(chǎn)，也可以通過深入調(diào)查得出結(jié)論，即使如上訴人所稱盡職調(diào)查尚未完成，那么在盡職調(diào)查尚未完成的情況下匆忙做出收購決定，作為市場投資人，對投資風險也未盡必要注意義務，因此，收購方作出收購行為并非完全由出讓方消極披露相關事實所導致。簡而言之，在該案中，法院認為即使股權(quán)出讓方存在隱瞞資產(chǎn)瑕疵的欺詐行為，但受讓方如果完全具備識破欺詐行為的條件而未能識破，亦不能支持受讓方以欺詐為由撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

此外，如果標的公司的股權(quán)本身不存在權(quán)利瑕疵，但標的公司的資產(chǎn)存在瑕疵，是否會導致瑕疵擔保責任？股權(quán)受讓方是否享有減價、消除瑕疵等權(quán)利？這一點在學術(shù)界和實務界均存在一定爭議。而在上述（2019）滬民終384號案件中，法院持肯定態(tài)度，其認為“根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》中的鑒于條款以及對轉(zhuǎn)讓標的的描述，股權(quán)出讓方對標的公司具備以專利技術(shù)生產(chǎn)新醇燃料的能力，且能夠較為順利地實現(xiàn)新醇燃料的工業(yè)化生產(chǎn)負有瑕疵擔保義務，如祝軍民等受讓方認為系爭《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》標的名不符實，對方不誠信交付標的造成己方損失，可另尋解決路徑。”

四、并購后權(quán)益保護：標的公司失控

上市公司的內(nèi)部管理通常較為規(guī)范，一般不會出現(xiàn)子公司失控的情形，但實踐中也有例外，而這種例外情形大多發(fā)生在上市公司與標的公司之間。許多上市公司為股權(quán)投資支付了高昂的對價，最終卻失去了對標的公司的控制。2020年，相似的故事仍不斷地上演：1月23日，文化長城（300089）發(fā)布公告稱全資子公司聯(lián)汛教育[11]已失去控制；3月29日，田中精機（300461）發(fā)布公告稱控股子公司遠洋翔瑞[12]拒絕配合上市公司審計工作，已經(jīng)處于失控狀態(tài)；4月7日，長江健康（002435）發(fā)布公告稱已對二級子公司華信制藥[13]失去控制；4月14日，新宏澤（002836）發(fā)布公告稱已對控股子公司聯(lián)通紀元[14]失去控制；4月20日，騰邦國際（300178）發(fā)布公告稱已對子公司喜游國旅[15]失去控制；7月31日，愛迪爾（002740）發(fā)布公告稱已對控股子公司大盤珠寶[16]失去控制；8月20日，泰緣生物（839347）發(fā)布公告稱已對控股子公司山西泰緣[17]失去控制；8月21日，*ST圍海（002586）發(fā)布公告稱已對控股子公司上海千年[18]失去控制……

有文章總結(jié)[19]，上市公司子公司失控的主要表現(xiàn)包括：（1）拒不執(zhí)行股東（大）會決議及董事會決議，尤其是上市公司主導的罷免原董事/解聘原高管、或是利潤分配等決議；（2）拒絕提供財務報表、拒絕會計師進場審計；（3）阻擾財務總監(jiān)工作、拒絕上市公司現(xiàn)場檢查生產(chǎn)經(jīng)營；（4）擅自購買重大資產(chǎn)或擅自使用資金。而出現(xiàn)上述失控現(xiàn)象的原因主要包括：（1）上市公司并購重組過程中高溢價、高對賭導致承諾業(yè)績無法實現(xiàn)，進而導致上市公司與子公司原股東的糾紛；（2）標的公司原股東與上市公司經(jīng)營理念不合，但是在并購時未做好妥善安排；（3）上市公司長期管理失當。實踐中，上市公司一旦發(fā)生標的公司失控情形，隨之而來的可能是一連串復雜法律糾紛，例如：

上市公司與標的公司原股東之間的合同糾紛。大多數(shù)標的公司失控的情形都伴隨著上市公司（控股股東）與標的公司原股東之間的合同糾紛，這些合同主要是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、增資協(xié)議、投資協(xié)議、業(yè)績補償協(xié)議、對賭協(xié)議等。一旦出現(xiàn)標的公司失控，上市公司很可能會主張標的公司原股東違反上述協(xié)議的約定，或者主張其未能實現(xiàn)業(yè)績承諾，要求標的公司原股東承擔違約責任，或支付業(yè)績補償金，甚至可能要求解除協(xié)議。

上市公司層面的公司糾紛。許多上市公司均是以現(xiàn)金+發(fā)行股份的方式支付并購交易對價，標的公司原股東在獲得上市公司股份后也就成為了上市公司的非控股股東。如果控制標的公司日常經(jīng)營的原股東與上市公司控股股東產(chǎn)生矛盾，甚至聯(lián)合其他股東爭奪上市公司控制權(quán)，標的公司就很容易脫離上市公司控制；反之，標的公司失控也可能引發(fā)上市公司層面的股東決裂，成為控制權(quán)爭奪的導火索，兩者通常是互為因果的關系。

標的公司層面的公司糾紛。標的公司處于失控狀態(tài)后，除了追究標的公司原股東的違約責任，上市公司還必須考慮如何奪回標的公司控制權(quán)。通常可能采取的措施是：（1）上市公司緊急召開標的公司股東會，更換標的公司管理層；（2）敦促標的公司原管理層返還公司印章、證照；（3）如標的公司原管理層拒絕配合，則公告標的公司失控的情況，并聲明不承認失控期間標的公司對外簽署的合同；（4）提起公司證照返還訴訟或掛失、變更公司證照；（5）向公安機關報案，等等。在一些案例中，上市公司甚至采取了暴力奪取標的公司證照、財務賬冊等重要資料的手段。

以上是上市公司處理標的公司失控事件時必須予以考慮且很可能會同時產(chǎn)生的三類糾紛。在這三類糾紛中，對上市公司及其控股股東而言，存在一些共通的風險和難題：

第一，上市公司最初簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議/增資協(xié)議/投資協(xié)議/業(yè)績補償協(xié)議中關于標的公司經(jīng)營管理權(quán)的約定過于寬泛、模糊，甚至可能完全將經(jīng)營管理權(quán)交予標的公司原股東及其管理團隊。上市公司在并購交易中設置業(yè)績對賭，同時賦予標的公司原股東及其管理團隊不同程度的經(jīng)營管理權(quán)限是常態(tài)操作，但許多上市公司在簽署相關協(xié)議時沒有注意到授權(quán)經(jīng)營管理與讓渡控制權(quán)的界限，為后續(xù)糾紛產(chǎn)生埋下了伏筆。

第二，無論是在上市公司層面還是標的公司層面，通過民事訴訟救濟需要較長的周期，在此期間損失和風險可能進一步擴大。在上市公司層面，標的公司原股東可能聯(lián)合其他股東奪得上市公司的控制權(quán)；在標的公司層面，不受約束的管理層也可能掏空標的公司資產(chǎn)。許多上市公司及其控股股東在應對這一風險時采取了較為極端的私力救濟手段，卻未能解決問題，反而因媒體報道和監(jiān)管部門的關注而遭受聲譽損失和投資者質(zhì)疑。我們認為，上市公司在合法合規(guī)的前提下仍可以采取一些法律手段控制風險，例如：（1）上市公司在對標的公司原股東提起違約之訴的同時，可以申請保全其持有的上市公司股票，防止其另行質(zhì)押給第三方導致事實上無法支付違約賠償；（2）通過股東大會決議或申請法院行為保全的方式限制標的公司原股東的表決權(quán)；（3）申請法院查封標的公司證照、印章及財務賬冊等重要資料。

五、并購后權(quán)益保護：競業(yè)禁止義務

在一些特定行業(yè)，優(yōu)質(zhì)企業(yè)的主要價值在于公司的客戶資源、經(jīng)營團隊等無形資產(chǎn)。因此，上市公司在投資這類企業(yè)時，通常會在協(xié)議中加入許多行為義務條款，如競業(yè)禁止義務，而這類義務的特殊性也經(jīng)常會引起法律糾紛。

2020年11月，威創(chuàng)集團（002308）披露了一起競業(yè)禁止糾紛，糾紛起源于威創(chuàng)集團與王紅兵、楊瑛等人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易。在轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同時，王紅兵書面承諾，其與指定的核心管理層在標的公司任職期間未經(jīng)威創(chuàng)集團書面同意，不得在其他公司兼職；從標的公司離職后三年，未經(jīng)威創(chuàng)集團同意，不得自營或為他人經(jīng)營與標的公司相同或類似的業(yè)務等。而威創(chuàng)集團主張，王紅兵在標的公司任職期間，擅自擔任紫荊時代公司[20]董事，從標的公司離職未滿三年，又先后成為點點教育公司[21]的股東、董事長及法定代表人，壹點壹滴公司[22]經(jīng)理及法定代表人，這些公司從事的業(yè)務與標的公司高度相似。因此，威創(chuàng)集團起訴要求王紅兵按照約定支付賠償金54,910,000元。

2020年11月，ST派華（838523）在《涉及訴訟進展公告》中也披露了一起競業(yè)禁止糾紛。根據(jù)公告內(nèi)容，2015年11月1日，ST派華與李金輝簽訂了《發(fā)起人協(xié)議書》，約定共同發(fā)起設立派華科技[23]，李金輝承諾不與派華科技發(fā)生同業(yè)競爭情形。2015年9月18日，派華科技公司正式成立，其主營業(yè)務為影視特效制作、VR制作，李金輝不僅為派華科技股東，且一直擔任經(jīng)理職務，實際控制派華科技的經(jīng)營管理。2018年4月，李金輝未經(jīng)派華科技股東會同意，與他人共同設立了獲金電影公司[24]，并作為大股東持股70%，其經(jīng)營范圍為電影攝制、廣播電視節(jié)目制作，與派華科技構(gòu)成同業(yè)競爭。同時，獲金電影工作室[25]利用派華科技的辦公場所、公司員工及設備，完成獲金電影公司、獲金電影工作室所簽合同的影視項目特效制作，且占有業(yè)務收入。據(jù)此，派華科技向法院提起訴訟，要求李金輝、獲金電影公司、獲金電影工作室共同賠償經(jīng)濟損失2000萬元。

在競業(yè)禁止糾紛中，上市公司可關注以下問題：

1.管理層的競業(yè)禁止期間問題

管理層的競業(yè)禁止義務期間可分為兩個時間段，一是任職期間，二是離職之后。因作出競業(yè)禁止承諾的管理層往往為公司董事或高管，依據(jù)《公司法》規(guī)定，其在職期間必然負有競業(yè)禁止義務，此時不存在期間的爭議。但當管理層從標的公司離職后，為保護公司利益，協(xié)議中還會約定管理層繼續(xù)負有一定期間的競業(yè)禁止義務，關于該約定的效力往往成為違約者的抗辯理由。

最高人民法院在（2019）最高法民申5690號判決中認為,標的公司管理層作出的競業(yè)禁止承諾是基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓人身份、而非標的公司勞動者身份，因此案涉協(xié)議系平等民事主體之間設立、變更民事權(quán)利義務的協(xié)議，不涉及勞動關系，應受到《合同法》的調(diào)整,故認定八年競業(yè)禁止的條款合法有效。同樣，（2018）皖民再82號、（2015）粵高法民二申字第966號判決均基于這一說理認為五年、三年的競業(yè)禁止期限不存在無效的理由。但是，也有法院持不同觀點，在（2014）滬二中民四（商）終字第567號判決中，一審法院認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的競業(yè)禁止期限仍應參考適用《勞動合同法》，主要理由是：（1）雖然股權(quán)交易雙方地位平等，但勞動權(quán)屬于公民的基本人權(quán)范疇，終身的競業(yè)禁止期間將傷及義務人的基本生存權(quán)利；（2）過長的競業(yè)禁止期間雖然保護了企業(yè)的商業(yè)秘密和競爭利益，卻損害了市場主體自主經(jīng)營、公平競爭的機制，不利于科學技術(shù)的進步。二審法院最終也維持了一審法院的上述認定。基于此，上市公司可以考慮在保護公司利益的前提下，盡可能約定較為合理的期間，避免約定期限過長甚至終身性競業(yè)禁止條款。

2.對構(gòu)成“競業(yè)行為”的判斷

上市公司主張管理層違反競業(yè)禁止義務時，管理層往往也會以不存在與標的公司相同或相類似的經(jīng)營范圍為抗辯理由。法院首先會以企業(yè)工商登記的經(jīng)營范圍為基準進行審查，參考《國民經(jīng)濟行業(yè)分類注釋》關于行業(yè)分類標準的規(guī)定，如（2014）穗中法民二終字第535號判決。但實踐中，競業(yè)公司基本會避免使用與標的公司經(jīng)營范圍相重疊的表述，尤其是當條款中約定為“不得經(jīng)營與標的公司現(xiàn)有業(yè)務相同或相似的業(yè)務”時，需要分析“現(xiàn)有業(yè)務”的具體范圍，此時法院會結(jié)合兩者經(jīng)營過程中的其他材料進行“實質(zhì)性審查”，其審查標準可參考是否對公司營業(yè)有替代性或市場分割的效果，是否有“沖突性利益”。司法實踐中，法院可能采用的審查依據(jù)包括：

業(yè)績表：如最高人民法院在（2019）最高法民申5690號判決中以競業(yè)公司曾出具的投標文件中所記載的“近三年業(yè)績表”為認定依據(jù)。

產(chǎn)品目錄庫、宣傳冊、宣傳網(wǎng)站：（2014）深中法商終字第1905號判決中，法院認為盡管公司可能對宣傳內(nèi)容有所夸大，但結(jié)合工商登記信息與產(chǎn)品目錄庫、宣傳冊、網(wǎng)站宣傳內(nèi)容等材料進行綜合認定，足以肯定其中的競爭關系。

此外，公司會議紀要、宣傳材料、公司注冊的域名、曾簽署的產(chǎn)品銷售合同、技術(shù)協(xié)議、產(chǎn)品說明書等反映公司實際經(jīng)營情況、未來經(jīng)營方向的各類文件也可供以實質(zhì)性審查。鑒于此，為便于認定管理層是否違反競業(yè)禁止義務，收購協(xié)議中應盡可能清晰地界定競業(yè)禁止的范圍，避免籠統(tǒng)地表述為“與目標企業(yè)業(yè)務相競爭的業(yè)務”或“現(xiàn)有業(yè)務”。如通過在附件中列舉的方式、或制作業(yè)務交接清單等方式界定競業(yè)禁止的范圍，只要管理層在競業(yè)禁止期限內(nèi)從事了圈定范圍內(nèi)的業(yè)務，即可直接認定違約，避免了對競爭關系的論證困難。[26]

3.能否要求管理層停止在競業(yè)公司任職，或要求競業(yè)公司停止經(jīng)營？

對上市公司而言，除了要求管理層承擔損害賠償責任，更重要的是要求其停止競業(yè)行為，避免損失的擴大。具體包含以下兩類停止競業(yè)行為的主張：

一是要求管理層停止在競業(yè)公司任職或經(jīng)營，可理解為承擔采取補救措施的違約責任。支持的案例如（2012）穗中法民二終字第1316號、（2015）魯商終字第532號、（2015）鞍審民終再字第6號和（2015）深中法商終字第1076號。需注意的是，法院在判決管理層停止在競業(yè)公司擔任職務時，一般會同時判決競業(yè)公司“協(xié)助履行判決”或“協(xié)助辦理登記變更手續(xù)”，即競業(yè)公司也負有變更本公司工商登記的義務。

二是要求競業(yè)公司停止經(jīng)營或變更業(yè)務范圍。競業(yè)公司并非管理層與上市公司收購協(xié)議的當事人，因此要求競業(yè)公司停止經(jīng)營的依據(jù)僅可能是侵權(quán)責任。實踐中有法院認為競業(yè)公司與管理層構(gòu)成共同侵權(quán)，因此與管理層同時負有停止競業(yè)行為的責任，如（2018）京01民終8010號判決。目前尚未見到直接要求競業(yè)公司整體停止經(jīng)營或吊銷競業(yè)公司營業(yè)執(zhí)照的判項。并且，對于此類主張，也有法院持反對態(tài)度，如（2015）鞍審民終再字第6號判決認為競業(yè)公司系經(jīng)過核準登記的法人單位，對外經(jīng)營競業(yè)業(yè)務并不違反法律規(guī)定，僅判決管理層停止在競業(yè)公司任職。同時有觀點認為，公司并非《公司法》忠實義務的義務主體，無需對此承擔相應的責任。因此，上市公司或標的公司在提起訴訟請求時，應避免籠統(tǒng)地主張“停止競業(yè)行為”或“停止經(jīng)營”，盡量表述為“停止生產(chǎn)某一產(chǎn)品、業(yè)務”等。

六、并購后權(quán)益保護：知情權(quán)

實踐中，有不少上市公司是以參股形式投資標的公司，并未謀求控股地位，也沒有取得標的公司控制權(quán)，甚至極少參與標的公司的經(jīng)營管理。在此情況下，上市公司掌握標的公司的經(jīng)營情況是維護自身投資權(quán)益的關鍵所在，而股東知情權(quán)則是實現(xiàn)這一目標必不可少的手段。

2020年11月，華茂股份（000850）在《關于訴訟事項的公告》中披露了其與參股公司新疆利華[27]之間的一起股東知情權(quán)糾紛。華茂股份請求法院判令準許其查閱新疆利華2019年度會計賬簿和會計憑證。根據(jù)公告內(nèi)容，糾紛起因于兩份評估基準日相近但結(jié)果迥異的審計報告。2020年7月，新疆利華的控股股東新疆中泰集團[28]為發(fā)行超短期融資券，聘請了立信會計事務所（特殊普通合伙）為其及新疆利華進行了財務審計，該所于2020年5月10日出具了《新疆利華（集團）股份有限公司（合并）審計報告及財務報表（2019年1月1日至2019年12月31日止）》，該報告載明新疆利華凈資產(chǎn)120,399.64萬元，2019年度實現(xiàn)凈利潤40,572.3萬元。而華茂股份定向減資新疆利華30%股權(quán)審計的評估基準日為2019年9月30日，根據(jù)華貿(mào)股份與新疆利華共同委托的容城會計師事務所審計結(jié)論，新疆利華2019年截至9月30日的凈資產(chǎn)（合并口徑）審計值為29,365.70萬元，凈利潤為-4.40億元。華貿(mào)股份認為，其有理由懷疑新疆利華在共同委托審計時隱瞞了相關財務數(shù)據(jù)。2020年10月，華貿(mào)股份委托律師書面要求查閱新疆利華會計賬簿，但新疆利華也委托律師回函明確予以拒絕。

司法實踐中，股東知情權(quán)糾紛的爭議焦點包含多個層面，其中最為重要的是股東行使知情權(quán)的范圍。不同案件中股東要求查閱的資料范圍可能有所差異，但通常都會包括標的公司的會計賬簿和會計憑證，對此需注意的問題是：

第一，標的公司為有限責任公司，股東能否查閱會計憑證存在爭議。根據(jù)《公司法》第三十三條規(guī)定，有限責任公司股東可以書面請求查閱公司賬簿。在最高人民法院公報案例“李淑君、吳湘、孫杰、王國興訴江蘇佳德置業(yè)發(fā)展有限公司股東知情權(quán)糾紛案”（2011年第8期）中，人民法院認為公司的具體經(jīng)營活動只有通過查閱原始憑證才能知曉，不查閱原始憑證，中小股東可能無法準確了解公司真正的經(jīng)營狀況。因此，查閱權(quán)行使的范圍應當包括會計賬簿和會計憑證。而近期，最高人民法院在（2019）最高法民申6815號民事裁定書中指出，《會計法》第十三條第一款規(guī)定：“會計憑證、會計賬簿、財務會計報告和其他會計資料，必須符合國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定。”第十四條第一款規(guī)定：“會計憑證包括原始憑證和記賬憑證。”根據(jù)前述法律規(guī)定，會計賬簿不包括原始憑證和記賬憑證。股東知情權(quán)和公司利益的保護需要平衡，故不應當隨意超越法律的規(guī)定擴張解釋股東知情權(quán)的范疇。《公司法》僅將股東可查閱財會資料的范圍限定為財務會計報告與會計賬簿，沒有涉及原始憑證。不僅最高人民法院，許多地方法院對這一問題也曾出現(xiàn)完全不同的認定。

第二，標的公司為股份有限公司，股東查閱會計賬簿和會計憑證的請求很可能被法院駁回。在上述華茂股份（000850）所涉知情權(quán)糾紛中，標的公司新疆利華即為股份有限公司。根據(jù)《公司法》第九十七條規(guī)定，股份有限公司的股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務會計報告，其中并未包括公司會計賬簿和會計憑證。司法實踐中，大多數(shù)法院認為根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司和有限責任公司的股東知情權(quán)范圍并不相同，而且《公司法》經(jīng)過多次修改均未將股份有限公司會計賬簿及會計憑證列入股東知情權(quán)的行使范圍。支持股份有限公司股東查閱公司賬簿及會計憑證的案例也主要建立在股東協(xié)議有約定【如（2017）湘06民終260號案件】或公司章程有規(guī)定【如（2016）粵01民終9114號案件、（2018）鄂01民終1324號案件】的基礎之上。

為避免上述爭議，上市公司在參股標的公司時，可以考慮爭取在公司章程中約定股東知情權(quán)的行使方式、行使范圍，同時限定標的公司可以拒絕股東查閱相關資料的情形。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第七條規(guī)定，股東可以依據(jù)公司法第三十三條、第九十七條或者公司章程的規(guī)定行使知情權(quán)。實踐中，亦有法院支持股東依據(jù)公司章程規(guī)定，要求查閱超出公司法規(guī)定的內(nèi)容。

注釋：