作者：劉艷紅，東南大學法學院教授，博士生導師。
摘要：泛在的社會風險、劇增的社會治理難題以及復雜的失范行為等多重挑戰全面地激發了刑法的擴張性與嚴厲性，使刑法對社會生活的介入愈發廣泛和深刻，造成了刑法的異化，即刑法的政治化、工具化與技術化傾向。欲從根本上解決刑法的異化問題，必須在現代法治邏輯下再度尋找刑法的根基和刑法的信仰。基于社會契約論的歷史脈絡梳理國家權力的演化歷程可知，國家的刑罰權來源于公民權利的轉讓，其目的是保障公民權利，而保障公民權利依賴于作為法治國之體現的罪刑法定主義。因此，刑法的根基是保障公民自由權利，刑法的信仰是罪刑法定主義。濫用刑罰會動搖刑法的根基和信仰。一時意氣之言，雖隨風而逝，仍銳可當鋒；一時意氣之刑，雖陟罰臧否，卻刀可傷人。學習刑法，不能僅滿足于獲取知識與養成技藝，還需維護刑法保障公民自由權利之根基與恪守罪刑法定主義之信仰，以此共同堅守現代刑事法治的內在紋理和血脈。
關鍵詞：刑法異化；社會契約論；刑罰權；權利保障；罪刑法定
黨的十八大以來，習近平同志立足于“百年未有之大變局”的世情國情黨情，將新時代依法防范化解重大風險挑戰的重大命題納入事關民族復興的國家戰略布局之中，從理論與實踐的結合上系統回答了“什么是依法防范化解重大風險挑戰”“為什么要依法防范化解重大風險挑戰”“如何依法防范化解重大風險挑戰”等重大理論與實踐難題，形成了內容豐富、體系完整、邏輯嚴密、具有成熟哲學方法和鮮明實踐面向的“習近平依法防范化解重大風險挑戰論述”。該論述是“習近平新時代中國特色社會主義思想”的重要組成部分，是新時代依法有效防范化解重大風險挑戰的根本遵循。對該論述之形成發展的時代背景、主要內容及時代價值進行研究闡釋，具有重大的理論與現實意義。社會形勢變遷空前地激發了刑法的擴張性，使刑法對社會生活的介入愈發廣泛和深刻。自20世紀初期開始，刑法不斷增加法定犯，以順應政府擴充行政職能和加強社會管制的需求。21世紀以來，刑法又增設了為數不少的預防性和象征性立法，以適應從農業社會到工業社會再到風險社會這一變遷中的安全保障需要。因此，伴隨社會的發展變化，“日益增加的需要刑法保護的法益，是增設新罪的最重要理由”。換言之，刑法適度地推進犯罪化以擴張規制范圍，整體上是為了更好地保護法益。然而，當刑法以維護社會秩序和保障安全等名義頻繁地推進犯罪化時，其自身已陷入不確定和不安定之中。由此帶來的新問題是：在刑事立法活性化、司法適用活躍化、理論問題多樣化的時代，刑法應當如何自處與他處，才能在維護公民自由權利的基礎上堅守罪刑法定主義？
一、刑法的異化：三種表現
刑法既是法官的裁判準則，又是公民的行動指南。然而，在社會風險廣泛存在、社會治理難度加劇與失范行為紛繁復雜的多重挑戰下，當下刑法出現了種種異化現象，突出表現為刑法的政治化、工具化、技術化傾向。
（一）刑法的政治化傾向
任何社會都無法脫離政治，講政治是現代公民的基本素養。法治與政治從來都不是對立的事物，二者具有共通性，是相輔相成的關系。當代中國的法治建設深受政治邏輯影響，例如，在反腐敗領域，通過將全面從嚴治黨的政治邏輯與建立常態穩定的反腐敗機制的法治思維結合起來，組建了反腐敗專門機構，制定了反腐敗專門立法，有效地減少了腐敗存量，遏制了腐敗增量，從而實現了腐敗治理的有序化。再如，在掃黑除惡領域，將維護社會穩定的政治邏輯與依法懲處違法犯罪的法治思維結合起來，僅經過第1年的掃黑除惡專項斗爭，“全國刑事案件數量同比下降7.7%，八類嚴重暴力案件數量同比下降13.8%”。以上事實表明，法治與政治具有緊密的關聯性，中國法治建設不僅需要立法、司法以及相關理論的完善，還有賴于本土政治建設的支撐。
然而，不管是在過往的還是在當下的刑事法治發展過程中，都存在著過度政治化傾向。我國刑法過度政治化在早期的主要體現，既有蘇俄式的刑法理論，尤其是社會危害性理論和平面的犯罪構成理論，也有以政治權力和政治意識形態直接干預司法判斷和理論建構的作法。其后，隨著學界“刑法知識的去蘇俄化”和刑法教義學化的共同努力，早期刑法的去政治化已基本完成。然而，早期刑法去政治化的成功不意味著可以避免當下刑法的過度政治化問題。當下，我國刑法過度政治化突出表現為，將政治邏輯與刑事法治思維對立，為了實現政治目的而忽略刑事法治目標。
在地方執法實踐中，存在用運動式思維取代法治思維來懲治刑事犯罪以實現“政治目的最大化”的作法，這無疑曲解了政治與刑法的關系。欲塑造良好的政治生態，就要堅決破除“運動式造勢等形式主義、官僚主義問題”。運動式思維介入刑法的突出表現是將執法工作指標化，以最大化實現（以指標形式呈現的）政治目標為依歸。例如，受過度政治化的運動式思維影響，掃黑除惡執法工作被“指標化”。最高人民檢察院副檢察長孫謙在十三屆全國人大二次會議海南團小組會審議“兩高”報告時指出：“我們在督查和調研中發現，一些地方對于‘掃黑除惡’下指標了。比如，要求這個縣公安局必須要辦幾個案子。”很顯然，掃黑除惡絕非使刑法政治化，也不是將執法工作指標化。此外，在反邪教組織犯罪、反腐敗、禁毒等執法實踐中，也存在著運動式執法和執法指標化現象。以運動式思維替代法治思維，或以類似下達政治指標的方式要求下級機關完成犯罪治理任務等作法，既不符合政治邏輯，也不符合法治思維，更是對二者關系的根本性誤解。
過度政治化會導致犯罪的打擊規格升高，這意味著犯罪認定標準的實際降級。運動式執法無論是一種“不得已而為之”的治理模式，還是“用著順手”的治理模式，法學家都幾乎一致地對其持批評或質疑態度。對運動式執法方式的反駁大致可分為兩種類型，即在制度上對它進行批評和在效果上對它進行質疑。法學家在制度上的批評主要是，這種執法方式可能對法律體系的穩定性和法治建設造成破壞。法學家在效果上的質疑主要是，運動式執法僅具有短期效應，且它可能會帶來一系列新問題。高強度的運動式執法有時是不得已而為之的一種非制度性舉措，但不恰當的運用可能導致犯罪治理嚴重脫離法治軌道。
政治與法治固然存在相容性，但二者相容的前提是各自獨立。根據耶林的看法，科學性是法學作為一門學科的根本標志。刑法學要想成為一門獨立的學科，必須要有專門的刑法理念、刑法目的、學術話語與治理模式，必須關注法律規范與適用方法。過度政治化曲解了政治與刑法的關系，弱化了刑法的科學性，侵蝕了刑法的獨立性，也損害了刑事法治建設。
（二）刑法的工具化傾向
刑法的工具化傾向體現在以下四個方面：
其一，在刑事立法方面，增設新罪擴容老罪。一方面，刑法中的新罪名不斷增加。現行《刑法》頒布之后，我國先后通過了十一部刑法修正案和一部單行刑法。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《刑法修正案（十一）》，新增了17個罪名。截至目前，現行《刑法》中的罪名數量由1997年的414個增至486個。大量本不應被刑法收錄的罪名由此產生，如高空拋物罪、催收非法債務罪、拒不支付勞動報酬罪、代替考試罪、資助非法聚集罪等等。新罪的不斷增加代表著刑法被當成工具，以滿足打擊犯罪的訴求。另一方面，刑法中的老罪名被不斷擴容。非法經營罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、破壞生產經營罪、以危險方法危害公共安全罪、破壞計算機信息系統罪等老罪名被司法實踐借助兜底條款的包容性或者借助擴大解釋甚至類推解釋無限擴容為口袋罪。迄今為止，口袋罪的數量仍在增加，幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪、聚眾擾亂社會秩序罪等罪名均走上被口袋化之路。口袋罪的數量增多表明刑法的工具性增強。
其二，在刑法理念方面，倡導“打早打小”“用足用好”。我國近年來的刑法理念是“打早打小”，它被運用于打擊邪教犯罪、恐怖犯罪、網絡犯罪、黑社會性質組織犯罪等，并同步體現在立法、司法解釋以及司法實踐三個層面。“打早打小”是指各級政法機關必須依照法律規定對有可能發展成為重大犯罪的行為及早處理，絕不能讓其形成大勢，要趁犯罪行為尚處在低級形態或初步形態即展開刑事追責。雖然相關司法解釋明確指出，對犯罪的認定、處理應“打早打小”，但依然要準確認定，既不能“降格”，也不能“拔高”。然而，“打早打小”仍不可避免地造成法益保護過早化、抽象危險犯入刑化等問題。同時，在刑事犯罪治理中，司法實務愈發強調用足用好刑法。最高司法機關要求嚴厲懲處各類違法犯罪，充分用足刑罰制裁手段以有效維護社會秩序。最高司法機關期待能通過嚴厲打擊刑事犯罪以發揮刑法強大的震懾力，使刑法真正成為“有牙齒的老虎”。關于用足用好刑法的要求，體現在最高司法機關發布的會議紀要、司法解釋和實務辦案要求之中。譬如，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》規定：“用足用好法律規定，依法及時、從嚴懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪。”再如，為了有效遏制高空拋物行為，“用足用好刑法現有規定，對于故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第一百一十四條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰”。所謂用足，意在把刑法吃透用夠，對但凡涉及犯罪的行為一律定罪，若沒有用足，就可能等于沒有用好刑法。用足在前，用好在后，這意味著用足是前提，用好是我們追求的效果。然而，“用足用好”理念幾乎將刑法導向了有罪必罰，尤其是在用足的前提下能否用好刑法，這值得懷疑。
其三，在刑法理論方面，客觀解釋遠離原意。比如，根據《民法典》第127條的規定，網絡虛擬財產受法律保護。十二年前，我國已出現第一例因盜竊虛擬財產而被適用《刑法》第264條（盜竊罪）的案例。在該案例中，法院所用的解釋方法是客觀解釋，其認為“財產”概念應該隨著時代的變化而變化，將虛擬財產納入“財產”范疇。至今，游戲賬號是否為網絡虛擬財產等問題進一步挑戰著客觀解釋的邊界。換言之，客觀解釋可以客觀到什么程度？筆者認為，游戲賬號是游戲玩家用來登錄游戲客戶端的，其本質是身份識別代碼，本身不具有財產屬性，不宜將其作為虛擬財產進行保護。當下，立法原意較易探尋，有立法意見書、立法草案、立法說明等文件，這些都是立法原意的所在之處。立法原意是罪刑法定主義所要求遵循的內容，是法治主義對刑法解釋的約束，以免刑法解釋離題萬里，變成純粹的六經注我。遠離立法原意可能會使客觀解釋者變成實際的立法者。
其四，在司法實踐方面，刑法淪為“在先的管理法”。刑法是所有部門法的保障法，只有當其他部門法無法解決問題時，才能動用刑法，它具有一定的事后性。然而，在刑事司法實踐中，刑法常常被當作“在先的管理法”，比如，在合力抗疫期間，常常在適用民法、行政法等之前，即適用刑法率先打擊違法行為。然而，適用刑法的成本高昂，不當適用所帶來的反作用還非常大，若適用錯誤，則可能實質挑戰公眾的正義觀念，并且挫傷全社會的法治信仰。比如，2020年2月10日，成某通過微信從山東某公司以19萬余元購入1725桶共約9噸的75%乙醇純度的桶裝酒精，之后通過微信在熟人之間銷售，被查獲時已銷售了40桶。檢察院認為，成某在疫情防控期間違反國家規定，在未獲得存儲、銷售危化品資質的情況下銷售醫用酒精，其行為已構成非法經營罪。檢察院于2月17日作出批準逮捕決定，后以成某涉嫌非法經營罪向法院提起公訴。一審和二審法院均支持了檢察院的公訴意見。然而，成某違反了何種“國家規定”？從案件報道來看，成某在未獲得存儲、銷售危化品或醫用酒精資質的情況下，從事75%乙醇濃度的桶裝酒精的購入、存儲與銷售活動，其行為觸犯了《刑法》第225條第1款之規定，構成非法經營罪。然而，75%乙醇濃度的酒精是否屬于“危化品”？根據國務院于2013年12月7日修訂的《危險化學品安全管理條例》和2018年2月頒布的《危險化學品目錄》之規定，無水酒精才屬于“危化品”，它的乙醇含量為99.5%以上。因此，本案中的乙醇濃度為75%的酒精顯然不在“危化品”之列，不應認定成某違反了非法經營罪的前置性國家規定。
（三）刑法的技術化傾向
當前，刑法理論日益陷入技術化而不能自拔。刑法是公法，與哲學關系緊密；刑法是處罰人的法，追問其正當性是不可或缺的功課。然而，在當下，也許受高科技時代的影響，刑法日益喪失對正當性的追問而轉向技術化。這種技術化傾向體現在以下三個方面：
其一，刑法研究內容日益技術化。比如，非法、不法、合法、違法、主觀違法、客觀違法，主觀歸責、客觀歸責、自我答責，主體間性理論、解釋熵值理論、累積犯理論，等等，這些術語使刑法內容看似日益豐富，實則日益繁雜，學者沉浸于國外刑法概念的引進不能自拔。然而，遺憾的是，這種繁雜化與實效性之間好像并無直接的邏輯聯系。日益繁雜化的刑法學似乎給他人傳遞了這樣的印象：刑法學者只對新的概念、新的名詞、新的規則感興趣，刑法日益技術化，甚至有些問題已經被技術化至超出了犯罪概念的涵蓋范圍，比如，自殺是否構成犯罪、強奸自己是否構成犯罪、酒后駕車造成本人重傷是否構成交通肇事罪等問題。本人自殺是否有違法性這一缺乏現實意義的理論問題，被我國法理學者認為是“依靠形式主義甚至某種神秘主義來維護司法權威，恐怕只會適得其反”。
其二，刑法研究方向日益科技化。網絡科技的大潮對刑法學研究的沖擊是全方位的，網絡犯罪日益呈現新樣態。研究網絡犯罪無可置疑，然而，關于犯罪本身的研究也日益追隨網絡科技的發展，涉及爬蟲、人臉識別、AI、區塊鏈等新型技術的犯罪問題大有成為刑法研究新方向之勢，導致有相當一部分的研究放棄了對刑法理論的追尋與發展，忽視了基礎理論，盲目追趕技術潮流以爭創學術熱點。可以說，刑法在網絡科技的影響下日益技術化。
其三，刑法研究主體日益工匠化。刑法理論研究者日益脫離實際，更像是工匠、技匠。學習法學需要工匠精神，工匠也不是貶義詞，但是如果研究者匠氣十足，則會成為炫耀繁雜技藝或者新型學科名詞的炫技派。連篇的德文、日文文獻，繁瑣的歸責理論，雖細致但可能難以被適用的法益衡量原理，以及種種看似精致又新奇的法教義學概念等，都使得刑法研究看似日益高深，實則可能早已偏離了它本來的航道。連篇累牘的新奇概念堆砌了很多一般人看不懂的學術文章，學者的主體性日益喪失，而匠氣日益突顯，研究者的情懷慢慢退場，“沒有靈魂的紅燒肉”也越來越多。
刑法的技術化稀釋了刑法的學術性，易使人誤以為刑法的創新就是技術的創新。可以說，刑法學丟失了理論基礎、不再追問正當性如同放棄了刑法的信仰。在風險社會時代、科技時代、法定犯時代，新的社會問題和違法犯罪方式方法層出不窮且迭代更新，使得人們對社會治理的需求爆炸式增長，但刑法只有一個。如此復雜的局面，單憑刑法能否應對？這正是對刑法的根基與信仰的現代追問。
二、刑法的根基：保障公民自由權利
刑法的政治化、工具化與技術化傾向體現的是20世紀以來刑法的活躍化立場。然而，過于活躍的刑法在積極治理主義模式下，也需要冷靜思考刑法異化所帶來的本源問題，即刑法為何頻繁變動而難以維持其安定性？欲回答這一問題，必須尋找刑法的根基。
探究刑法的根基，進而追問刑法的本質，且基于這種刑法根基探尋刑法信仰，對于當今刑法學而言，更具有理論與現實意義。日本學者西原春夫曾指出：“把刑法學正確地置于自己的人生觀上，并向人們講明白，希望人們理解這種針對立足于其他人生觀的刑法學所作的發芽，至少也是一種理論，應當說這是不可缺少的前提條件。”
縱觀刑法思潮的發展演變，刑法的產生與國家權力的合法性問題緊密相聯，因此，對刑法根基的探尋必須與國家的起源發展及國家的合法性等問題被置于同一層面進行分析。在人類歷史上，國家學說異彩紛呈。為什么需要國家以及需要國家作什么？簡言之，國家何以是必需和必然的？這成為哲學家、思想家、法學家共同關心的問題。在尋求國家合法性和正當性的過程中，刑法的根基隨之扎下。國家學說看似紛紜，但是在國家權力與刑法的產生問題上，諸學說都關注以下三個問題：一是國家權力（刑罰權）的來源，二是國家權力（刑罰權）的目的，三是國家權力（刑罰權）的邊界。換言之，刑法從哪里來、為什么需要刑法、需要刑法作什么，這些問題就是刑法的根基問題。
（一）國家權力（刑罰權）的來源
國家權力（刑罰權）從何而來？這一問題與國家的起源問題密切相關。在人類歷史上，這一問題的答案先后經歷了以亞里士多德等為代表的自然主義國家觀、以奧古斯丁等為代表的神權國家觀、以阿奎那等為代表的社會共同體國家觀、以啟蒙和古典主義思想家（格勞秀斯、霍布斯、洛克、貝卡里亞、費爾巴哈、康德等）為代表的社會契約論國家觀、以邊沁及穆勒為代表的功利主義國家觀、以赫伯特·斯賓塞和孔德為代表的社會有機體國家觀、以黑格爾為代表的客觀精神論國家觀，等等。在眾多的國家起源學說中，中軸線無疑是社會契約論。它發軔于公元前341年至公元前270年歐洲大陸雅典的伊壁鳩魯學派，歷經古希臘時期政治權利理論的塑造，正式成型并興盛于啟蒙主義時期，及至后來，被古典學派的法學理論家付諸實踐。在穿越時間的長河之后，社會契約論從歐洲大陸到達美洲大陸，被自稱康德門徒的羅爾斯改造為新社會契約論。基于不同自然狀態之前提而產生的社會契約論，其從理論到現實政治的過程乃是一個法律化的過程。法律就是社會契約的一般規范表達，而刑法則是這些一般規范表達中最為嚴肅的規范表達。在論證國家起源及國家權力合法性的問題上，契約政治理論是貫通法治史上下兩千多年的政治邏輯和解釋工具。
格勞秀斯作為近代社會契約論國家觀的倡導者，認為國家起源于人類的契約（而非上帝的創造），國家是人們為了享受法律利益和謀求共同福利而組成的最完善的聯盟，其中，刑法的懲罰權并不是來自自然本身，而是來自約定，或者說來自人定法。
霍布斯從性惡論的自然狀態出發，以一個虛構的自然狀態為起點，提出了自然法、自然權利的基本原則，建立了以保護生命權為宗旨的社會契約論這一國家起源模式。然而，近代自由主義思想家洛克在人性論、自然狀態、締約原因、締約形式、權利范圍等方面的主張均與霍布斯的主張有所不同。在締約原因方面，洛克的觀點與霍布斯的觀點完全相反。霍布斯基于性惡論指出，人類之所以愿意和國家簽訂契約，是為了擺脫像豺狼一樣的那種狀態，以求自我保全；而洛克則基于性善論指出，自然狀態固然美好，但沒有多少人能長期在這種狀態中共同生活，因為自然狀態存在三大缺陷，即缺少確定的法律、缺少公正的裁判者以及缺少執行判決的權力，因此，人類很快就被迫加入社會。在國家起源與締約形式方面，洛克的觀點是雙重契約論，而霍布斯的觀點是單一契約論。洛克認為，政治權力的形成過程是，首先由社會成員放棄其自然權利，把所有自己想向社會請求保護的事項都交由社會處理，再由社會交給它所設置的統治者處理，這構成了洛克的雙重契約論思想，即人們通過一致同意，聯合組成一個政治社會，并將各自所放棄的懲罰權力交由其中被指定的人來專門行使。因此，洛克認為，人們是為了保護自己的財產而加入社會，當立法機關或君主在行動上背離人們的委托時，人民就享有恢復自己原本的狀態的權利。簡言之，在洛克看來，要以訂立契約的方式形成國家，只有經過大多數人的同意或者決定才能辦到。
與前人相比，在締約原因與國家起源的問題上，盧梭斷言，國家起源于契約。隨著私有制的出現，人們越來越受到相互掠奪和殘殺的威脅。在這種情況下，人們被迫去尋找自由和安全的新出路，即要求訂立社會或國家契約。在締約形式上，盧梭認為，人民既是國家的成員，又是主權者中的一員，這個社會契約一旦被破壞，每個人就重新獲得了為了約定的自由而放棄的天然的自由。在盧梭看來，社會契約的核心是權利的轉讓。他認為，權利的轉讓是毫無保留的，每個結合者及其自身的一切權利全都轉讓給整個集體。然而，盧梭又提出，既然每個人都是向社會全體奉獻出自己，那么，這意味著每一個與全體結合的個人只不過是在服從自己本人，并且仍像以往一樣自由。
貝卡里亞繼承了盧梭的社會契約論。他對社會契約論的基本主張包括：第一，關于國家權力與刑罰權起源的理論是社會契約論。人類被戰爭迫害得筋疲力盡，無力享受那朝不保夕的自由，從而犧牲這一份自由以形成一個國家的君權。第二，國家權力與刑罰權是有限的。貝卡里亞首先在理論上采用社會契約論來證明國家的刑罰權是有限的。他同當時的資產階級思想家一樣，竭力用“原子論”來解釋社會的概念，使用在邏輯上先于社會而存在的個人利益和需要來論證組建社會的必要性。然而，貝卡里亞對當時的一些資產階級學者所主張的社會契約論作了一個微妙的修正。他指出，每個人都希望交給公共保存的自由盡可能少些，沒有人會為了公共利益而毫無保留地將自己的自由捐贈出去。為此，刑罰應當不超過必要限度，即只有為了維護對公共利益的集存以及防范對個人的踐踏，才有防衛的必要，“一切額外的東西都是擅權而不是公正，是杜撰而不是權利”。刑罰應該嚴格恪守這一必要限度，若超越了此限度，它就會轉變成對社會的新侵害或新威脅。該如何掌握這一限度？貝卡里亞提出了一個簡略的標準，即“最大多數人分享最大的幸福”。
費爾巴哈繼承了古典思想家的社會契約論思想，并將刑法理論與國家統治的合法性理論相聯系。他認為，除民事契約外，還需要國家權力來保障公民自由和其他權利，只有公民自愿地服從于國家，國家權力才會被認為是正當的。正因為如此，服從契約便與統治原則達成一致，關于公眾意志的解說便得到了市民的認可。
康德接受了盧梭等啟蒙思想家的社會契約論，并將此作為國家刑罰權的來源，但康德的社會契約論又與之前的社會契約論不一樣，在他看來，真實契約的道德力量借助于兩個不同的理念：自律和互惠。自由是康德道德哲學的拱心石，康德堅信人生來就有自由。社會契約不是一個歷史事實，而是出于理性原則。契約的根據是自由原則，契約制定者是遵守平等法則的國家公民。康德認為，所謂契約，就是“人民中所有的個別私人意志結合而成為一個共同的和公共的意志”。人們組織起來以保障每個人的普遍權利，這樣才能建立一個公平的社會。一個正義的社會以權利為基礎，大家通過協商制定一個保護每個人所擁有的權利的契約。然而，康德又認為，這個國家一旦成立，公民就負有絕對服從的義務，國家也享有絕對的支配公民的最高權力，公民本身沒有對抗、推翻現存政權的權利，哪怕國家濫用權力，公民也必須服從這個國家所制定的法律，即使這個法律是惡法。總之，康德的契約理論是理性主義而非自然主義的，但毋庸置疑，它仍屬于契約政治理論的范疇，只不過該契約理論的根據是理性原則，是“立足于人民是自我立法的理性存在者”。
我國學者謝暉指出，把“政治—法律”統治視同契約，這一思想不僅存在于近現代的西方國家中，而且也存在于其它文明體中，比如，在中國，荀子早就形象地以水和舟為喻，把庶人安政與君子安位的道理置于一種類似于契約理念的理念之下，在此意義上，社會契約觀念明顯具有普世性。訂立契約的前提在于，人們要擺脫不受保護的自然狀態。所有支持契約論的學者都有一個關于國家產生之前的自然狀態的設想，但無論是何種自然或原初狀態，所有哲學家都從中推導出眾人愿意締約建立國家這一結論。在自然狀態下，人們的生活雖自然但并不美好，所以人們才要將自然的力量轉讓給共同體，這樣就形成了國家的主權。根據契約政治理論，國家以及國家的權力包括刑罰權都來源于公民權利的讓渡。為了擺脫自然狀態，人民通過訂立契約尋求公共權力，建立國家。
總之，契約政治理論的精神實質在于，正義原則來自人民的同意，選擇公正原則的理據在于契約。作為個體的人，在社會中具有自由、平等、自在的本質，因而個人權利先于國家權力，個人權利是國家權力的正當來源。契約本質是自由的人們為了更好地享受自己的自由而締結的協議。契約論與近代國家的政治體制及其思想相適應，它既充分說明了國家權力來源的正當性，也蘊含了國家權力分化制衡與制約的內在理念，因而它成為現代政治體制和公法制度的基礎理論。當代國家與權力理論的根依然深扎在十七、十八世紀的社會契約論之中，而且社會契約論仍然是現代政治理論乃至公法理論中的權力分析的唯一圖式。同時，無論后世如何評價社會契約論，毋庸置疑，在國家的起源與刑罰權的正當性根據上，它都是核心與基礎的理論。一言以蔽之，國家與刑罰權的起源及正當性都來自人民權利的轉讓。
（二）國家權力（刑罰權）的目的
國家權力（刑罰權）為何而生？基于契約政治理論產生的國家以及包括刑罰權在內的國家權力，其目的是什么？筆者以為，個人權利的有效維護是國家以及國家權力（包括刑罰權）之正當性的唯一依憑。
國家的目的是確保公民幸福地生活，此乃成立國家之最廣泛的善業，亞里士多德的這一至善國家目的論奠定了后世國家目的論的基礎。亞里士多德的自然主義國家觀主張，假如僅僅為了生存，那么野獸也可以組成城邦了，擁有道德觀念正是人類區別于其它動物的特征。他認為，國家的價值并不高于個人的價值，國家的目的是實現某種“善業”，即全城邦的人可以得到自足而至善的生活。國家至善目的論雖體現了一種浪漫主義色彩，但為后世的保護公民權利之國家目的論奠定了重要的思想基礎。比如，阿奎那尤其強調國家目的的倫理性，他提出國家的目的就是謀求人的“公共幸福”，就是追求一種“有德性的生活”。
思想家在探討國家起源問題的同時發現，犯罪是人們絕對自由意志選擇的后果。由于每個人都有自由意志，所以奧古斯丁認為惡行的緣由在于意志的自由選擇，如果我們缺少自由選擇，就不會犯罪，我們既可以將自由意志用于追求正當的生活，也可以將之用于犯罪。他還指出：“如果我們行事不靠意志，那就無所謂罪惡或善事了。”這種絕對的自由意志（權利）觀構成了近代以來的民主和文明國家的基礎，即尊重和維護個人基于自由意志而生活和行為的自由權利。阿奎那則明確指出，雖然國家享有了人民讓渡的權利，但是作為這種權利讓渡的結晶，國家權力不是絕對自主的，它不能設置任何障礙來妨礙人民的精神生活，國家的存在只是為了保證人民的最終精神目的能得到考慮。
契約政治理論中的國家目的論是更為明顯的權利保障論。基于天賦人權論，契約政治理論家們認為，人們經過明示或默示，同意訂立契約以建立足以保障人民自然權利的國家和政府。天賦人權論還推導出國家存在的目的：遵守自然法，保護公民的生命、財產和自由。雖然在不同自然法學家看來，權利保障論的重點內容不同，但其實最終殊途同歸。
霍布斯認為，人類的自然狀態是一種人人相互為戰的戰爭狀態，所以在此狀態中，生命權無疑是所有權利中的第一位權利，是人求生的本能屬性。因此，在霍布斯看來，對公民個人自由權利的保障，就是保障公民享有按照本人愿意的方式來保全自己的天性的自由，即以自己的判斷和理性去做任何事的自由。
洛克作為自由主義的鼻祖，認為人們聯合組成國家并置身于政府之下的重大目的是保護財產。然而，這并不表明保護財產權是唯一的目的。洛克認為，人生來就完全享有與世界上的其他人相等的自由權利，享受自然法所賦予的一切權利和利益，也就是說，人自然地享有一種權利，即他的生命、自由和財產不受其他人侵害和侵犯。洛克繼承了格勞秀斯的自然法思想中的保護財產權觀念。格勞秀斯認為不得侵犯他人的財產，違法犯罪行為應當受到懲罰。每個人都是他自身和財產的絕對主人，最基本的人權是對自己的身體擁有所有權，也就具有了人權的色彩，它和生命權、自由權一樣，成為天賦人權中的一種。因此，洛克用“生命、自由和財產”來界定財產，三者是不可分割的。人們在自然狀態中享有的權利是一種自然權利，即天賦人權，其中，自由權利是第一位權利，是其他自然權利的基礎。在洛克看來，法律其實是自由的同義語。只有人們放棄處罰他人的自然權利，把所有他可以向社會請求保護的事項都交由社會處理，才能使得政治社會擁有保護所有權的權力。換言之，國家在取得了公民所讓渡的權利之后，它的目的則是保障公民的財產權利。
孟德斯鳩在展開其權力制衡理論時，充分論述了國家的目的是保障公民權利與自由。“保障自由”是孟德斯鳩刑法思想的寫照。關于自由與法律的關系，孟德斯鳩認為，在一個有法律的社會里，自由是做他應做的事，倘若一個公民可以做法律所禁止的事情，那就沒有自由可言了，因為其他人也同樣擁有這個權利。在此，孟德斯鳩將公民的自由歸結為，不是愿意做什么就做什么的權利，而是做法律所許可的一切事情的權利，同時，這種自由應當是安全的。接著，孟德斯鳩又提到，對于安全的威脅，沒有什么比在接受公或私的控告時所遭受到的威脅更大了，所以說，公民的自由主要依賴于優良的刑法。
盧梭繼承了孟德斯鳩的觀點。基于契約理論，他認為國家的主權實質上是全體人民的共同意志，而國家與刑罰的目的是保障公民的自由。盧梭指出，國家秩序是為了個體實現，是為了借由聯合體的整體力量為所有社會成員的人身和財產提供保護。在契約社會中，他將自由權視為首要權利。盧梭的權利保障目的觀是從其公意論中展開的，同樣，基于意志自由，盧梭認為守法即自由，因為法律是一種公意，它包括了守法人自己的意志，所以服從法律就是按自己的意志行事，根本不存在沒有法律規定的自由。為了保障自由的實現，必須實行法治，只要有一個人可以不遵守法律，那就意味著其他人都可以不遵守法律。
貝卡里亞基于洛克、盧梭等人的契約理論指出，只有“以不可磨滅的人類感情為基礎”的政治才是“道德的政治”，國家的目的是確保公民自由。“公民們通過這種方式（通過社會契約論成立國家）獲得自己人身與財產的安全。這種方式是正當的，因為它是人們結成社會的目的；這種方式是有用的，因為它能使人們準確地衡量每一罪行所帶來的不便。通過這種方式，人們也將獲得一種獨立的精神，然而，它已不表現為擺脫法律和無視最高司法官員。不過，如果有人膽敢把屈服于他的專斷強橫的軟弱稱為美德的話，那么，這種獨立精神對他倒是桀驁不馴的。”換言之，簽訂契約的形式使得公民明白，是自己讓渡的權利換來了國家對自己人身與財產安全的保障，轉讓的權利與獲得的權利保障二者之間形成了付出利益與獲得利益的對價關系。國家及其權力的目的正是確保公民人身與財產的安全，確保公民的自由。刑罰權的目的同樣如此，“一切合理的社會都把保衛私人安全作為首要的宗旨，所以，對于侵犯每個公民所獲得的安全權利的行為，不能不根據法律處以某種最引人注目的刑罰”。可見，在貝卡里亞看來，刑罰并不是少數人的工具，而是基于保護公民權利之要求的必然存在。
費爾巴哈十分重視由人的自由意志所形成的權利和效力，他認為個人自由是每一項公共事業的前提和條件，國家的任務在于保障社會權利，并依據民意貫徹和實現國家目的。國家的最高目的是保障全體公民的自由，保障公民能夠充分地行使權利。同樣地，康德向來主張人是目的而不是手段，自由是其道德哲學的基石，他對自由的定義尤為嚴格。他認為，若我們像動物一樣追求享樂、滿足欲望、回避痛苦，那么我們并不是真正的自由，反而成為了這些欲望和沖動的奴隸，真正的自由在于服從純粹理性的行動準則。康德進一步指出，正是這種自由行動的能力賦予了人類獨有的尊嚴，尊重人類的尊嚴意味著人絕不能僅僅作為手段被用于滿足他者的意圖，成為被混同于物的法權的對象。這就是我們要尊重他人的尊嚴，維護他人的權利的原因。犯罪就是一種嚴重違反法律義務的行為，同時在主觀上也表現為行為人在內心違反了道德規律的要求，若行為人基于自由意志實施犯罪行為，就必須對該行為承擔相應的責任。因此，在康德看來，國家以及刑罰權的目的都是維護公民的自由。
總之，國家權力（刑罰權）的目的是保障公民自由權利，是基于契約的對價而給予公民交出自己部分權利的補償。如果當權者總是把刑法看作是便于統治的工具，那么根本不需要制定刑法，因為沒有刑法或者說沒有法律的約束反而更便于統治國家。有效維護個人權利是國家權力包括刑罰權正當性的唯一依據。
（三）國家權力（刑罰權）的邊界
國家權力（刑罰權）應該如何實施？國家權力的行使并非絕對，在契約的約束下，它具有邊界。那么，國家權力包括刑罰權的邊界何在？筆者認為，國家權力的邊界在于“法律限度”。
國家刑罰權能否超越法律限度？國家權力包括刑罰權是否應該受到法律限制？對這些問題的回答在人類歷史上經歷了從不受限制到限制的發展過程。
早期，亞里士多德的至善國家目的論直接引出了限制國家權力的法治思想。“最好的城邦的目的是讓人民有美好的德行，過上最幸福的生活”。他主張公民有權利要求實現城邦（國家）利益和公民利益的平衡。同時，他將正義區分為分配正義與矯正正義，前者關注的是在社會成員之間配置權利、義務時所需要遵循的比例原則，后者通常是指一方遭受另一方侵害時需要通過法律的矯正而使雙方恢復到受侵害之前的或應有的狀態。通過論述這兩種正義的內在邏輯及其實現過程，他提出了均衡正義原則，亦即“公正是一種適度”，是過多與過少之間的適度，是達到比例的平等。一方面，若根據每個人的良莠情況來不平等地分配官職，則錯誤是一目了然的；另一方面，對于特殊的任務可以給予特殊的優待。為了避免一人擁有凌駕于全體公民之上的權力，法治更為可取，即使由個人統治更好，也應該使其成為法律的捍衛者和監護者。為此，亞里士多德提出了立法和行政應該相互制約的權力理論，希望能借此在維護城邦整體利益的同時保護公民的各種利益。他在《政治學》一書中提出了一個關乎法治的著名論斷：優良法治包含兩層含義，一層含義是公民恪守業已頒訂的法律，另一層含義是公民所遵守的法律是制定得優良得體的法律。他的法治觀，即限制國家權力以保障公民最幸福地生活，成為國家權力包括刑罰權之邊界的重要學說。
其后，霍布斯由人性惡論出發，將國家作為一個讓人望而生畏的人造巨人利維坦進行研究，國家的權力無限，不受約束。人們通過在彼此之間訂立信約，將代表全體人格的權利授予個人或集體，國家就按約成立了。由于主權者所擁有的權力是人們彼此之間的信約所授予的，所以主權者不受契約本身的約束，其得到的權力是至高無上、不可動搖的。
從洛克之后，關于國家權力應該受到公民所轉讓的權利約束之觀點成為了主流。洛克主張立法權、司法權、外交權相互制衡。在社會與政府的關系中，應當區分社會的解體與政府的解體。如果社會解體了，那么政府必然不能繼續存在，但人民還可以自由地建立一個新的立法機關。當立法機關或者君主在行動上違背人民的委托時，人民則享有恢復原本的狀態的權利。因此，洛克認為，國家權力受委托目的的限制，當委托目的顯然被忽略或者遭受踐踏時，委托必然被取消，權力又回到當初的授權者手中。
孟德斯鳩則從國家刑罰權的發動以及國家刑罰權的程度論述了國家刑罰權的實質和形式邊界。孟德斯鳩認為國家刑罰權的發動應受法律限制，這體現了他的國家刑罰權邊界思想。孟德斯鳩是罪刑法定主義學說的首倡者，他主張根據法律來定罪量刑，國家不得隨意發動刑罰權，法官只能嚴格根據法律行事。具體而言，什么是犯罪、什么罪處什么刑，都應由法律事前明文規定，法官只能嚴格地根據法律決定罪之性質和刑之輕重，而且還必須依照法定的程序適用法律。法官是“法律的代言人”，只能嚴格依法辦事，裁判“只能是法律條文的解釋”，懲罰犯罪只能依照法定的程序進行。孟德斯鳩認為：“在寬和的政體下，即便是最卑微的公民，他的生命也是最寶貴的，不經過仔細的審查，絕不能剝奪他的榮寵和財產。除非受到國家的控訴，誰也不能剝奪他的生命，而國家對他提起控訴時，必須賦予他一切可能的辯護手段。”孟德斯鳩主張，國家刑罰的程度應該與罪行相適應，這是其國家刑罰權邊界思想之體現。
盧梭的刑法思想比較特殊，他不主張罪刑法定，也不主張對國家權力予以限制，而主張如自然賦予每個人支配自身肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予政治體支配其成員的絕對權力。對于一個公民能為國家所作的任何服務，一經主權者要求，該公民就必須立即去作。任何人若拒不服從公意，全體就要強迫其服從公意。社會約定是為了保全締約者，若依靠別人來自我保全，在必要時也就應當為了保全別人而奉獻生命，為了保護自己，人們才同意“假如自己做了兇手的話，自己也得死”。為非作歹的人由于犯有罪行，所以就不再是國家的成員，應將其當作公約的破壞者而流放出境，或者是將其當作公敵而處以死刑。由此可見，盧梭對犯罪的評價采取的是實質性標準，即一個行為之所以被認為是犯罪，是因為它對社會共同體具有危害性，是“在向國家開戰”。受此觀念影響，人們通常很難認為在盧梭的思想中存在罪刑法定這一表明刑法獨立性與自主性的原則。
貝卡里亞對刑罰權能否超越法律限度這一問題同時從質和量兩方面進行了論述，因而他對國家刑罰權的邊界問題有著最深刻的認識。貝卡里亞關于刑罰權邊界的綜合觀點是，國家權力以及作為權力一部分的刑罰權應當只限于維持市民生活安全的最小必要限度。他主張，關于什么是犯罪以及對犯罪處以什么樣的處罰，都應由法律事先作出明確的規定，對罪犯的處罰只應與其行為的社會危害性相適應，而不能因身份不同而量刑有異。在質亦即處罰范圍方面，貝卡里亞認為，刑罰要與犯罪情節相對稱是由法律所規定的，而且法律必須是非含混的和公開的，這是因為，如果法律由人們無法明確的語言所寫成，那么人民則無法掌握自己的自由。超出法律規定的范圍而發動刑罰權就是不正義的。從司法上說，任何司法官員都不得以公共福利為名，對犯罪人增加既定刑罰。此外，貝卡里亞強調了立法權與司法權的區別，認為君主只能制定法律，不能判決某個人是否違反社會公約，而需要一個法官來對具體事實作出單純的肯定或否定。在這里，司法官員必須依據“社會契約”作出獨立判決。在量亦即處罰程度方面，貝卡里亞指出，我們要有一種精確的、普通的犯罪與刑罰之階梯，用以衡量自由和暴政之程度。刑罰既要達到維護社會秩序的目的，又不應對犯罪人造成多余的損害，一旦超過這個必要的限制，刑罰就是多余的，就是對社會的新侵害。他還認為，不對犯罪處以合適的刑罰，不僅難以取得制止犯罪的效果，而且容易誘使人們去實施更加嚴重的犯罪行為。如果對社會侵害程度不同的兩種犯罪處以相同的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止那些能帶來更多好處的犯罪。
費爾巴哈則主張用市民社會的形式條件來限定國家刑罰權的發動。他指出，有關刑法的最高原則在于，刑罰的目的是保護外在的權利，通過懲罰給予犯罪者心理強制的、惡的法律后果。基于該最高原則，費爾巴哈提出了“無法無罪”“無法無刑”“有罪必罰”的觀點，這既是反映市民社會刑罰權合法性的結果，也是用市民社會的形式條件限制國家政權的結果。同時，“法無明文規定不處罰”的思想很早就在貝卡里亞的著作中有相應的表述，較早便為大家所接受。
需要說明的是，限制國家發動刑罰權與刑法處罰惡行之間并不矛盾。刑罰的本質就是“罰罪酬善”，這是一條絕對的正義原則，“我們相信法律，因而我們必須試圖理解，即理解法律對這事的懲罰是不是公正”。“法律允許一個旅行者出于自衛而殺死強盜，或允許任何男人或女人，為了抗暴而殺死性侵犯者。”因此，懲罰犯罪乃是公義。如果堅持它，就不會出現刑法無力化的現象。
綜上所述，刑法的根基是保障公民的自由。“個人自由是每一項公共事業的前提和條件”，“個人自由權的行使是法秩序的最高準則”。人類的自然狀態是國家權力的基礎，自然的力量迫使人們如此行動，即通過自愿聯合形成國家這一共同體及國家主權，刑罰權來源于公民權利的轉讓。刑罰權的目的是保障公民人身、財產與自由，以確保實現公民的幸福生活。刑罰權的實施必須在法律的必要限度以內。以上三點正是對刑法從哪里來、為什么需要刑法以及需要刑法作什么這三個問題的回答，也是對刑法根基的靜態回答。從個體到國家再到個體，從轉讓權利到形成權力再到保護權利，這便是刑法根基的動態過程。法治的根本目的必須是保障公民權利，法治歸根結底必須落腳至有效保障公民權利，以更好地實現人權。
刑法根源于公民的保障自由權利之訴求，如果用一句話總結，即刑法的根基是保障自由，它通過限制國家權力以保障公民自由權利。當近代刑法開始提出刑法的任務是保護法權亦即后來我們所說的法益時，刑法的根基已定，法益論或規范論、報應論或預防論不過是以“限制國家權力”作為根基的刑法“大樹”所長出的“枝丫”。
三、刑法的信仰：罪刑法定主義
當前，我國正在全力推行全面依法治國，公民法治信仰的程度決定著法治中國的建設進程。公民的法治信仰在作為部門法的刑法中的體現是罪刑法定主義。國家刑罰權來源于公民的權利轉讓亦即人民的意志，國家刑罰權的目的是保障公民自由，對公民權利的有效維護是行使國家權力包括刑罰權唯一的正當性依據。國家刑罰權的邊界是不超越法律的限度，保障公民自由的規則、國家權力的唯一根據以及國家刑罰權的邊界，都是由法律明文規定的。
（一）罪刑法定對刑法信仰的承載
貫穿于國家與刑法起源及權力根基中的契約政治理論，以自然法學為依托，以人本主義為起點，以理性主義為核心，以自然狀態、自然權利、自然法為理論依據，以實現法治為目的，以法律中所展現的普遍和永恒的精神理想為基本信念。根植于契約政治理論的刑法信仰就是從無到有、從學說到理論、從理論到原則的罪刑法定主義，它是近代文明法治國家的象征，是刑法學的精神支柱。通過它，“古典自然法學家對法律所調整的某些要素和原則進行了詳盡的闡釋，而這些原則和要素則是一個成熟的法律制度的基本先決條件”。
貝卡里亞指出：“每個公民都應當有權做一切不違背法律的事情，除了承擔其行為本身所造成的后果外，不用擔心會遇到其他麻煩。這是一條政治信條，它本應得到人民的信任，本應得到廉正地守護法律的、高尚的司法官員們的宣揚；這是一項神圣的信條，舍此就不會有一個正當的社會。”公民的行為是被禁止的還是被許可的，有賴于刑法的明文規定。刑法的規定成為個人的行動指南，同時也構成了國家干預個人行為之邊界，公民對刑法的信賴源于其創設了合法的自由行動空間。
刑法具有兩面性，它既設立國家刑罰權，又限制國家刑罰權。“刑法的目的不僅是要設立國家在刑罰上的權力，而且還要限制國家在刑法上的權力，它不僅是可罰性的淵源，而且還是可罰性的限度。”通過觀察人類的發展史可以發現，刑法的發展過程體現為，從以犯罪人為規制對象轉向以國家為規制對象。在近代法治建立之后，基于契約政治理論，國家及其權力包括刑罰權之正當性來源于人民權利的轉讓，國家刑罰權的目的在于保護公民的自由，刑罰權的行使應該被限定在法律最小必要限度以內。因此，刑法規制的對象不是公民而是國家，對于人們的自由而言，最大的危險并非來源于犯罪，而是來自國家刑罰權的濫用。
正因為如此，罪刑法定主義才成為近代以來的刑法的最主要基石。因此，為了塑造公眾的刑法信仰，除了規定犯罪與刑罰以宣示行為之合法與非法邊界之外，更應當限制國家的刑罰權，以在立法和司法上為公民行使自由權利預留必要的合法空間，這正是罪刑法定主義的核心要義。
洛克、孟德斯鳩、貝卡里亞、費爾巴哈等人的罪刑法定主義思想，經由現代刑法理論的發展逐漸形成了罪刑法定主義的形式側面與實質側面，而刑法的信仰深深根植于罪刑法定主義的這兩個側面之中。
罪刑法定主義的實質側面構成了產生刑法信仰的客觀基礎。伯爾曼指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”然而，信仰法律并不等于惡法亦法，對于公眾而言，法律必須值得被信仰才具有意義。那么，什么樣的法律才值得被信仰？簡言之，法律必須能夠實現正義。具體言之，值得被信仰的刑法必須具備三項品質。一是明確性，它要求刑法必須明確傳達什么是犯罪、犯罪應被判處什么樣的刑罰等，以向公眾明示禁止與非禁止行為的邊界，不被法律確定的刑罰將歸于無效。二是禁止處罰不當罰的行為，它要求刑法應設定合理的處罰范圍。刑法以構成要件描述犯罪行為，為刑罰提供依據。在現代刑法中，構成要件除了具有形式意義之外，更重要的是它還具備“甄別需要被處罰的侵害法益的行為”之新機能，即“作為被立法者選定的犯罪類型，它是那些在立法者看來侵害法益達到了處罰的必要性和合理性程度的行為”。因此，確定刑法所保護的法益范圍至關重要。一般而言，有利益的地方就有法律，但并非所有利益都應由刑法保護，刑法只保護其中重要的利益。當然，利益的重要程度處在不斷變動之中，過去重要的利益可能在當下被認為不重要。例如，過去許多國家都將墮胎視為對胎兒的犯罪，而現在絕大多數國家都認為墮胎是婦女的私人權利，并將墮胎合法化。過去不重要的利益也可能在當下上升為刑法保護的法益。例如，在網絡不發達的年代，人們不太關心個人信息泄露問題，甚至通過遞名片、發電子郵件等方式傳遞個人信息以促進商業交往；然而，隨著網絡的發展，人們對個人信息的經濟價值挖掘得愈加深刻，相關的違法犯罪不斷增多，《刑法》增設第253條之一侵犯公民個人信息罪，將個人信息作為獨立的法益加以保護。這意味著，甄別需要被處罰的侵害法益的行為是立法合理性的重要前置保障。三是禁止不均衡的刑罰。傳統報應主義的刑罰觀在現代刑事法治中依然發揮著雙重作用：一方面，它通過配置與犯罪情節相適應的刑罰，向公眾傳遞樸素的正義觀，以獲取公眾信任；另一方面，它劃定了刑罰的界限，避免對行為人施加過重的刑罰。以上三項要求構成了罪刑法定主義對立法權的限制，要求立法必須保障刑法的良善性，反對惡法亦法。通過嵌入罪刑法定主義實質側面的三項要求，立法者所制定的刑法即具備了值得公眾信仰的“良法”品質。
罪刑法定主義的形式側面旨在限制司法權，以此推動“善治”。在議會至上被確立為現代法治國的基本原則之后，如何適用議會制定的刑法，成為了新問題。歷史表明，人們對司法的不信任主要源于司法的恣意性，人們對司法的信任則主要源于刑法的確定性和公正性。因此，罪刑法定主義的形式側面有四項基本要求。一是成文法主義，即犯罪與刑罰只能由刑法進行規定，行政規范不能設定刑事罰則，判例和習慣也不是刑法的淵源。成文法主義源于對司法權的不信任。貝卡里亞指出：“嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準確，并且阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和拘私的源泉。”因此，制定成文法的主要目的是減少因自由裁量而生的恣意裁判。二是禁止事后法，即犯罪與刑罰必須由刑法事先規定，因為要求人們遵守事先根本不存在的法，不僅是荒唐的，而且會增加公眾對刑法的不信任感。三是禁止類推解釋，特別是禁止不利于行為人的類推解釋，因為類推解釋在方法上與罪刑法定主義背道而馳，其本質屬于罪刑擅斷。四是禁止絕對的不確定刑，即刑罰的種類和幅度應當具有相對確定性。罪刑法定主義的形式側面確立了刑法的司法適用規則，以減少司法過程的恣意性與司法結果的不確定性，將“良法”導向“善治”，“只要法院嚴格執行議會制定的法律，人們的自由就有了保障”。由此，公眾對刑法的信仰在司法過程中得以強化。
綜上所述，“現代法治追求的是以良法善治為核心的制度化治理，它以法治的人民性為本質要求、以保障社會公平正義和人民權利為根本價值取向”。罪刑法定具有承載刑法信仰的重要功能，或者說罪刑法定本身就是對刑法信仰的凝聚和表達。罪刑法定主義的實質側面通過限制立法權確立了刑事立法所應當具備的三項品質或要求，奠定了刑法的“良法”基礎；罪刑法定主義的形式側面通過限制司法權保障了刑法的妥善適用，最終逐步實現“善治”目標。在“良法善治”的實現過程中，社會的公平正義和公民的自由權利都得到保障，公眾的刑法信仰得以確立、鞏固和發展。
（二）通過罪刑法定鞏固刑法根基
當代刑法將罪刑法定的刑法信仰與保障公民自由權利的刑法根基有機結合，從而將實現罪刑法定與保障公民自由權利統一起來，以罪刑法定鞏固保障公民自由權利的刑法根基。罪刑法定主義通過實質側面保證了“良法”的生成，通過形式側面保障了“善治”的實現，統籌二者，使公民自由權利在“良法善治”的過程中得以充分保障。
然而，立法上總存在著一股擴張的力量，使得刑法過于早期化、寬泛化地參與社會治理，與罪刑法定主義的實質側面形成柔性沖突。1997年《刑法》頒布至今僅20余年，立法機關就已經通過了十一部刑法修正案，高度活躍的刑事立法積極推進犯罪化，“立”“改”成為立法趨勢，“立”主要是創設新罪，“改”則主要是擴容老罪。其中，有的新罪名欠缺設置的必要性，例如，《刑法》第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪屬于網絡犯罪的幫助行為正犯化，此類行為原本可通過共同犯罪理論而得到有效規制。再如，《刑法》第286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪，此罪在司法實踐中常常與其他罪名發生競合而極少得到適用，幾乎成為象征性立法。從更深層次來看，近年來增加的法定犯以及預防性、象征性立法導致刑法的規制范圍擴展得過于寬泛，限縮了公民的自由權利范圍。
同樣，在司法解釋、司法實踐、刑法理論方面也處處充滿著突破罪刑法定的誘惑與沖動。例如，在某案例中，某縣公安局局長陸某利用職務上的便利，在處理礦群糾紛、炸藥審批等事項上給予某煤礦公司關照和幫助，隱瞞該公司的違法犯罪行為，并收受賄賂人民幣10萬元。就此事實，一審和二審法院均認為陸某的行為構成了受賄罪和徇私枉法罪，應數罪并罰。然而，根據《刑法》第399條第4款的規定，司法工作人員收受賄賂，且有徇私枉法行為，同時構成受賄罪和徇私枉法罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。刑法理論一般認為，司法工作人員因受賄而徇私枉法的屬于牽連犯，應從一重處斷。盡管理論上對牽連犯的概念存在較大爭議，但即使不適用牽連犯理論，而根據罪刑法定原則直接適用《刑法》第399條第4款的規定，也能夠得出從一重處斷而非數罪并罰的結論。上述司法裁判在認定陸某同時符合受賄罪和徇私枉法罪的構成要件之后，繞過《刑法》第399條第4款的規定，直接對陸某進行數罪并罰，這種作法固然有助于嚴懲此類犯罪行為，但從根本上與罪刑法定主義相抵牾。再如，根據《刑法》第253條之一第1款的規定，“違反國家有關規定”是成立侵犯公民個人信息罪的前置條件。何為“國家規定”？《刑法》第96條作出了明確定義，即應當限于“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。然而，2017年3月20日通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第1條將違反部門規章的行為視為“違反國家規定”，這顯然與《刑法》第96條的規定形成了沖突，由此導致了侵犯公民個人信息罪的入罪標準降低，犯罪圈隨之擴張。司法的眼光“首先要盯著法律明文規定的犯罪，而不是首先盯著法律沒有明文規定的‘犯罪’”。將應當判為一罪的行為數罪并罰、將原本不構成犯罪的行為犯罪化等作法，都屬于司法上的犯罪化。此種犯罪化要么無成文法依據，要么直接與成文法相背離，若真如此，即使有“良法”，也難以實現“善治”，更遑論在公眾心中留下對刑法公平正義的信仰。
罪刑法定的刑法信仰要求現代刑法不能過于政治化和工具化，它提倡刑事懲罰的合理性與適當性。現代刑法不能為了僅滿足國家維護社會秩序的需求而將自己變成政治維穩措施，因為刑法的過度政治化會使刑法的適用欠缺足夠的緩沖空間。同時，過度政治化弱化了刑事法治的內在邏輯，使刑法僅成為維護社會秩序的工具。刑法工具化的教訓也不容被忽視，德國近代以來的預防性立法及象征性立法對公民自由權利的傷害歷歷在目，刑法介入的早期化、法益概念的抽象化和精神化遭到了學界的普遍質疑。刑法是最嚴厲的法，“懲罰作為一種特殊情況”而非作為一種社會常態存在。在國家治理層面，將刑法的懲罰作為一種特殊情況是正常的，若它成為一種常規情況，反而是不正常的，因為那將意味著國家和社會治理的失范。刑事懲罰受到侵害法益的嚴重程度、刑罰的必要性等多種因素共同影響，不適當的懲罰，即根本不應當實施的懲罰，或者超過了犯罪之社會危害性的懲罰，是對刑法的一種傷害。
罪刑法定的刑法信仰也要求現代刑法不能過于技術化，不能為了應對技術化風險就推進犯罪化。在創新刑法理論的要求下豐富和發展各種刑法解釋論不等于刑法的技術化。在技術化的過程中，要時時回望刑法的根基。如果沉浸于技術化的規則創新而忽視了適用刑法的基本立場，忘卻了刑法保障公民自由權利之根基，那么，很可能導致南轅北轍，在錯誤的道路上做得越多，就錯得越遠。現代社會是風險社會，犯罪形態日新月異，犯罪數量不斷攀升，犯罪分子日益狡猾，鎖定犯罪證據也日益困難，種種情況都可能成為動搖刑法根基的影響因素。1999年至今，先后通過的十一部刑法修正案不斷推進犯罪化立法，先后制定的數量繁多的司法解釋通過無數的司法判決推進犯罪化司法，立法和司法的犯罪化作法頗受當下風險治理的青睞，導致公民自由權利空間萎縮。這種現象在其他學科中也存在，比如，在行政法領域，規則技術主義也日益嚴重，以至于有學者指出：“應以功能主義立場取代規則中心主義，借助均衡性的法律原則與功能性的自我規制技術，化解司法審查中的濫用職權‘濫用’之主觀動機認定難的問題。”公法的治理有著共通的原理，即限制國家權力以擴大公民權利，遵循罪刑法定主義或者比例原則，這些是公法的共同信仰。無論現實社會的風險有多大，都應當堅守刑法保障公民自由權利的本性。其實，越是處于風險社會，就越應強調罪刑法定，以限制國家刑罰權。若能如此，則現代文明國家的法治根基可固，公民的自由權利可彰，人類社會即便受到風險的沖擊，也不至于因失守底線而丟失尊嚴。在持續推進犯罪化的時代背景下，只有堅守罪刑法定主義，才能保障公民自由權利，鞏固刑法之根基。
總之，信仰可以牢根固基，罪刑法定主義為保障公民自由權利打下了堅實的基礎。罪刑法定的刑法信仰確立了刑法適用的底線，信仰罪刑法定，就是信仰刑事法治。以保障公民自由權利這一刑法根基為基礎而衍生的罪刑法定主義這一刑法信仰，它既具有自然事物的一面，經過近現代以來各國刑事法治實踐確認能夠為經驗所證明，又具有超自然事物的一面，因為經由亞里士多德、洛克、孟德斯鳩、貝卡里亞、費爾巴哈、康德等各個時代的哲學家、法學家的思想沉淀，它具有先驗的合理性。賦予罪刑法定主義以刑法信仰之地位，是為了發揮其作為信仰的張力作用，從而通過刑法信仰塑造公民的守法信仰，最終保障好公民的自由權利。
結語
自上世紀70年代以來，美國和英國用新懲罰主義政策代替新社會防衛論，導致刑法擴張化與刑罰嚴厲化，大陸法系國家乃至我國的刑法都步其后塵，刑法日益偏離保障自由權利之根基。德國更意圖直接以風險刑法或安全刑法取代傳統刑法，日本刑法也一直深陷立法活性化、處罰擴大化的“泥沼”之中，刑法的根基受到動搖。刑法本應是部門法的保障法，但如今，為了滿足預防風險、維護社會穩定等需要，出現政治化、工具化、技術化傾向，隨之刑法只會更加無力化。因此，刑法應該回望出發點，面對各類新型違法犯罪行為不冒進、不擴張、不情緒化。“無物該被渴望，除非它領我們走向至善；無物可被恐懼，除非它帶我們遠離至善。”允許剝奪人們自由的唯一理由是，剝奪一項自由可以帶來更多的自由，任何法律限制都必須具有正當性理由，唯一的正當理由只能是這種限制會帶來更多自由。刑法若要繼續保持它是所有部門法的保障法之地位，就必須尋根固本，發揮其限制國家權力以有效保障公民權利的機能，繼續成為公民用以保護自己權利的盾牌，而不是成為懸在公民頭上的利劍。一時意氣之言，雖隨風而逝，仍銳可當鋒；一時意氣之刑，雖陟罰臧否，卻刀可傷人。刑法應以保障公民自由權利為根基，以罪刑法定主義為信仰。學習刑法，不能僅僅滿足于獲取知識與養成技藝，還需要形成正確的刑法理念，以維護社會的公平正義。對刑法的根基與信仰的探尋，是一場有關刑法理念或觀念的討論，理念或觀念的力量是無窮的。世界之變不過是觀念之變幻而已。正如20世紀最杰出的自由思想家之一、英國哲學家以賽亞·伯林在《觀念的力量》一書中所表達的，觀念是一種望遠鏡，使我們得以觀看思想和社會的來時路，觀念也是一種顯微鏡，使我們得以解剖細察內在的紋理和血脈。