關(guān)于非司法工作人員能否構(gòu)成徇私枉法罪共犯以及定罪處罰問(wèn)題，雖然早在2003年最高檢研發(fā)第11號(hào)《關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問(wèn)題的答復(fù)》對(duì)此予以明確，答復(fù)稱(chēng)“非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任”。最高檢的答復(fù)只是從無(wú)身份者能否構(gòu)成共犯這個(gè)層面進(jìn)行了回應(yīng)，明確了非司法工作人員參與實(shí)施徇私枉法行為能夠以徇私枉法罪定罪處罰，并沒(méi)有對(duì)非司法工作人員構(gòu)成徇私枉法罪的共犯作出類(lèi)型化處理。因此，在司法實(shí)務(wù)中對(duì)非司法工作人員參與實(shí)施徇私枉法行為，能否以徇私枉法罪的共犯定罪處罰的問(wèn)題仍然存在爭(zhēng)議。
比較典型的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要非司法工作人員參與實(shí)施了司法工作人員主導(dǎo)的部分或者全部徇私枉法行為，能夠?qū)⑨咚酵鞣ㄐ袨榘l(fā)生這一結(jié)果歸責(zé)于非司法工作人員，無(wú)論其主觀上是否明知，都一概以徇私枉法罪追究非司法工作人員的刑事責(zé)任。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是對(duì)答復(fù)的片面理解，對(duì)參與實(shí)施徇私枉法行為的非司法工作人員不能一概認(rèn)定為徇私枉法罪，不符合罪刑法定原則和共同犯罪原理。
根據(jù)刑法規(guī)定，徇私枉法罪是純正的身份犯罪，無(wú)身份者不能單獨(dú)構(gòu)成某種身份犯。因此，對(duì)于非司法工作人員不能單獨(dú)構(gòu)成徇私枉法罪，以及對(duì)于兩個(gè)以上司法工作人員共同實(shí)施徇私枉法罪的，成立徇私枉法罪共同犯罪是沒(méi)有爭(zhēng)議的。而對(duì)于無(wú)身份者的非司法工作人員包括案件當(dāng)事人、被告人或者辯護(hù)人、訴訟代理律師、證人，在與司法工作人員參與實(shí)施徇私枉法行為的情況下，是一律按照徇私枉法罪的共犯認(rèn)定，還是分別認(rèn)定處理，應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同情形予以區(qū)分。
按照共同犯罪原理，對(duì)參與實(shí)施徇私枉法行為的非司法工作人員以徇私枉法罪的共犯定罪處罰，必須具備兩個(gè)條件，一是客觀上非司法工作人員對(duì)司法工作人員徇私枉法行為這一結(jié)果發(fā)生發(fā)揮了心理的原因力、影響力和作用力，二是主觀上非司法工作人員不但要具備實(shí)施枉法行為的故意，而且還要明知司法工作人員是出于徇私、徇情的動(dòng)機(jī)而實(shí)施枉法行為。這里的明知并不要求該非司法工作人員同樣具備徇私、徇情情節(jié)，也不要求明知司法工作人員徇情、徇私的具體內(nèi)容，僅僅要求知曉司法工作人員出于徇情徇私的動(dòng)機(jī)即可。
司法實(shí)踐中，對(duì)于非司法工作人員參與實(shí)施徇私枉法行為，以徇私枉法論處，主要包括四種類(lèi)型：一是教唆犯，非司法工作人員構(gòu)成徇私枉法罪的教唆犯。例如，非司法工作人員教唆、指使司法工作人員產(chǎn)生徇私枉法的犯意并實(shí)施徇私枉法行為。二是幫助犯，非司法工作人員構(gòu)成徇私枉法的幫助犯，例如為司法工作人員徇私枉法發(fā)揮心理上的作用力，通過(guò)思想強(qiáng)化、鼓勵(lì)使得本來(lái)具備徇私枉法犯意的司法工作人員實(shí)施徇私枉法行為態(tài)度更加堅(jiān)決。三是實(shí)行犯，明知司法工作人員是出于徇私、徇情的動(dòng)機(jī)而實(shí)施枉法行為，又實(shí)際參與實(shí)施了部分或者全部實(shí)行行為即枉法行為。四是從犯或者脅從犯。如果是在協(xié)助或者被脅迫的作用下參與實(shí)施徇私枉法行為，應(yīng)該視為是其次要作用，應(yīng)當(dāng)視為從犯或者脅從犯。
值得注意的是，由于徇私枉法罪的司法權(quán)只能由司法工作人員行使的特點(diǎn)，沒(méi)有司法工作人員的身份，就不可能實(shí)施或完成該犯罪，因此，司法工作人員的行為應(yīng)以在徇私枉法中起到主要作用看待，司法工作人員應(yīng)當(dāng)是主犯，其他無(wú)身份者非司法工作人員的參與實(shí)施行為，都只是圍繞著如何幫助司法工作人員利用職務(wù)上的便利，實(shí)現(xiàn)徇私枉法結(jié)果，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)揮作用的具體情況來(lái)認(rèn)定主犯或者從犯、脅從犯。
如果非司法工作人員對(duì)于司法工作人員徇私、徇情并不知情，僅僅是按照司法工作人員的指令或者按照司法工作人員的要求在刑事訴訟過(guò)程中實(shí)施破壞證據(jù)、窩藏犯罪嫌疑人、通風(fēng)報(bào)信等枉法行為的，雖然可以將徇私枉法結(jié)果客觀上歸責(zé)于非司法工作人員，但是由于非司法工作人員不具備明知這一與司法工作人員共謀的要件，因此，該非司法工作人員和司法工作人員僅能在枉法層面成立共犯，而不能以徇私枉法罪追究該非司法工作人員責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況以窩藏罪、幫助毀滅偽造證據(jù)罪等定罪處罰。
例如，司法工作人員處于徇私徇情的動(dòng)機(jī)，指使非司法工作人員實(shí)施的銷(xiāo)毀證據(jù)的行為，如果非司法工作人員對(duì)司法工作人員的徇私、徇情并不知情，只是明知被銷(xiāo)毀的證據(jù)會(huì)影響案件偵查、起訴或者審判，導(dǎo)致放縱犯罪使犯罪者被錯(cuò)誤追罪，雖然該非司法工作人員雖然客觀上幫助司法工作人員完成了徇私枉法行為，但不能構(gòu)成徇私枉法罪，而只是在枉法層面與該司法工作人員成立共犯，該非司法工作人員可能構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。
綜上，為了更有利于在司法辦案中更準(zhǔn)確、完整、全面地理解和把握非司法工作人員參與實(shí)施徇私枉法行為的定罪處罰問(wèn)題，筆者建議，司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)對(duì)非司法工作人員以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任作出類(lèi)型化規(guī)定，從而更好地指導(dǎo)司法辦案。
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