《刑法修正案(十一)》已經(jīng)于3月1日起施行。其中修改47個(gè)刑法條文，增設(shè)15個(gè)罪名，修正8個(gè)罪名，并對(duì)20多個(gè)罪名的構(gòu)成要件、處罰方式等進(jìn)行了修改。新增罪名多數(shù)為輕罪名，在多個(gè)傳統(tǒng)罪名中，也降低了起刑檔，干預(yù)起點(diǎn)前置化，擴(kuò)大了罰金刑的應(yīng)用等。在當(dāng)前積極發(fā)揮審前把關(guān)和分流作用，降低審前羈押的背景下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)借助《刑法修正案（十一）》正式施行的有利契機(jī)，下好適用強(qiáng)制措施的“第一手棋”，在“新軌道”上及時(shí)形成更符合新時(shí)代司法理念的“司法慣性”，與公安機(jī)關(guān)一起，全面客觀精準(zhǔn)審查判斷社會(huì)危險(xiǎn)性，降低審前羈押率。
一是做好新增輕微罪名的社會(huì)危險(xiǎn)性審查。最高檢明確提出要重點(diǎn)開展法定刑在三年以下有期徒刑的逮捕案件的羈押必要性審查工作。《刑法修正案（十一）》新增的第133條之二妨害安全駕駛罪，第291條之二高空拋物罪，第134條第二款強(qiáng)令、組織他人冒險(xiǎn)作業(yè)罪等，都屬于處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，屬于典型的刑期較低、量刑輕微的罪名。司法實(shí)踐中，此類犯罪大多也事實(shí)簡單，證據(jù)較易固定，當(dāng)事人實(shí)施新的犯罪，毀滅、偽造證據(jù)，逃跑等可能性較低，一般而言，在偵查階段，就可以采取非羈押性強(qiáng)制措施，沒有呈請(qǐng)逮捕的必要性。除此之外，第280條之二冒名頂替罪，第293條之一催收非法債務(wù)罪，第344條之一非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪等新增設(shè)的罪名，最高刑都為三年以下有期徒刑，屬于刑檔單一、刑期較輕的罪名，容易認(rèn)罪認(rèn)罰，難以出現(xiàn)社會(huì)危險(xiǎn)的5種情形，在呈捕的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)慎重，減少對(duì)此類案件的呈捕率，檢察機(jī)關(guān)批捕的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查其社會(huì)危險(xiǎn)性，對(duì)于無社會(huì)危險(xiǎn)性的，建議不批捕。
二是做好刑檔重大調(diào)整罪名的社會(huì)危險(xiǎn)性審查。在傳統(tǒng)的職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、集資詐騙罪等罪名中，量刑都由兩檔變成三檔。第一檔的起刑點(diǎn)也由五年以下有期徒刑變成三年以下有期徒刑。這三個(gè)罪名屬于在民營企業(yè)中多發(fā)高發(fā)的罪名，起刑點(diǎn)和量刑檔次的變化，實(shí)際上也是涉民營企業(yè)刑事案件辦理思路的變化，更加注重“輕輕重重”相結(jié)合的打擊方式，對(duì)于達(dá)到數(shù)額較大，本身屬于從犯、初犯等的，情節(jié)輕微的，刑事處罰也相比明顯要輕，此類犯罪也應(yīng)傾向于不必要羈押，對(duì)于數(shù)額特別巨大的，則傾向于更重的刑罰。值得注意的是，在挪用資金罪中增設(shè)了“在提起公訴前，將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰”。在非法吸收公眾存款罪中增加了“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”。作為兩個(gè)罪名中法定的從輕、減輕情節(jié)，有利于促使嫌疑人及時(shí)退贓，企業(yè)挽回?fù)p失。辦理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加注重對(duì)企業(yè)資金的及時(shí)、實(shí)質(zhì)挽回，打擊犯罪與保護(hù)發(fā)展民營企業(yè)更好結(jié)合，對(duì)于及時(shí)將退還、減損的，符合條件的，可以根據(jù)資金退還情況，審查判斷社會(huì)危險(xiǎn)性，及時(shí)改變強(qiáng)制措施，提升退賠減損的積極性。
三是注意結(jié)果犯轉(zhuǎn)情節(jié)犯有關(guān)罪名的社會(huì)危險(xiǎn)性審查。《刑法修正案（十一）》通過增加、刪除等方式，將部分罪名由傳統(tǒng)的結(jié)果犯轉(zhuǎn)為情節(jié)犯。如，刪除了第219條侵犯商業(yè)秘密罪中的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”“造成特別嚴(yán)重后果的”的犯罪結(jié)果構(gòu)成要件要素，使侵犯商業(yè)秘密罪這一結(jié)果犯降格為情節(jié)犯；第214條銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，將“銷售金額數(shù)額”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”；在第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中，增加了“有其他嚴(yán)重情節(jié)”作為兜底性條款，擴(kuò)大了打擊范圍，使得該罪不再局限于違法所得數(shù)額的認(rèn)定。在非國家工作人員受賄罪中，增加了“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，使得非國家工作人員受賄罪由傳統(tǒng)的數(shù)額犯向情節(jié)犯轉(zhuǎn)變，這種改變意味著，行為方式及次數(shù)、犯罪對(duì)象以及行為是否違背職責(zé)及違背程度，都能反映社會(huì)危害性大小，成為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，也是羈押必要與否的審查關(guān)鍵。在判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)避免慣性思維，要按照新規(guī)定，樹立“新理念”，走入“新軌道”。再如，刑法第175條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪中，將構(gòu)成要件中的“造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”修改為“造成重大損失”，則是提高了該罪的入罪門檻，將尚未給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失但有其他嚴(yán)重情節(jié)的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證行為排除在了刑法犯罪圈之外。
四是更加注重對(duì)財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施、罰金刑的綜合運(yùn)用。《刑法修正案（十一）》將多個(gè)刑法條文中的倍比制罰金刑，修改為無限額罰金刑。如第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪，將百分之五十以上二倍以下罰金修改為無限額制罰金刑；第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第191條洗錢罪中的百分比制罰金刑，修改為無限額制罰金刑。這種罰金刑無限額化的調(diào)整模式，取消了原先可以通過限額、倍比、百分比控制的罰金上、下限，實(shí)際上通過取消罰金刑的限額，加大了對(duì)相關(guān)犯罪的懲戒力度。罰金刑的加大適用，一定程度上體現(xiàn)了懲治、預(yù)防思路的變換，從經(jīng)濟(jì)上采取更嚴(yán)厲的舉措，剝奪再犯的可能性，而不是僅自由的限制。此類情況在經(jīng)濟(jì)、金融、食藥品領(lǐng)域犯罪體現(xiàn)的十分明顯，實(shí)踐中，要加大對(duì)嫌疑人財(cái)產(chǎn)的扣押、凍結(jié)力度，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)上有力度的打擊，對(duì)于查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)與犯罪造成的損失基本相當(dāng)?shù)模扇》橇b押強(qiáng)制措施不影響訴訟順利進(jìn)行的，可以及時(shí)變更，實(shí)現(xiàn)更好的打擊效果。
當(dāng)前，嚴(yán)重暴力犯罪及重刑率大幅下降，新型危害經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理秩序犯罪上升，刑事犯罪狀況、結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化。降低審前羈押率，有利于釋放辦案效能，緩解監(jiān)管場所羈押壓力，化解社會(huì)矛盾維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，是符合當(dāng)前犯罪變化情況的科學(xué)理念、有效方式和重要舉措。我們要及時(shí)把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展、預(yù)防和懲治的規(guī)律，把對(duì)這種規(guī)律的掌握，體現(xiàn)在包括強(qiáng)制措施的適用上，有效降低審前羈押，實(shí)現(xiàn)更好的社會(huì)治理。
（作者單位：廣東省人民檢察院）