□對于已受過一次以上行政處罰的犯罪嫌疑人，其已明知行為的社會危害性和相關法律，再次違法則說明其主觀惡性較大，所以刑事立法等多將其視為情節嚴重，直接作為犯罪處理。
□在肯定部分行政違法行為及已受行政處罰情形進入刑法領域的同時，更要以審慎性為原則，統籌考慮行政立法現實和刑事法律現實，確立必要的處理原則。
□立法有必要對普通公眾因難以認識到行為的社會危害性或者社會危害性程度的犯罪設置緩沖區，將首次行為納入行政處罰應是合適的做法（當然情節極其嚴重的除外）。
2021年修訂的行政處罰法第35條規定，違法行為構成犯罪，且已受罰款或行政拘留的，人民法院在量刑時應予以折抵。囿于法律門類的界限，對于已受行政處罰的違法行為在受到刑事追究時如何銜接行政罰和刑罰以及如何把握刑法謙抑性的界限問題，該法沒有進一步說明，而是將此問題留予刑事法律。隨著多次違法行為入罪化現象的逐漸增加，特別是多次違法行為中已受行政處罰的情況普遍化，該問題趨于復雜化，也給實際辦案工作帶來諸多困惑和爭議。
現行刑法相關罪名的罪狀中，許多涉及到行政處罰的表述，如何準確理解和把握具體違法或犯罪行為的定罪和處罰問題，需要認真研究先行行政處罰的影響和地位，避免行刑重復評價。
已受行政處罰行為入罪化的立法歸納
刑法及相關司法解釋中，將行政處罰明確為違法行為入罪化條件的表述共有28處之多。與此同時，如果篩除涉及量刑情節的表述，單純從將多次違法行為明文規定為犯罪的法律條文看，刑法典中只有5處規定，即盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、擾亂國家機關工作秩序罪和聚眾淫亂罪。其余規定多為關系量刑檔次。而司法解釋中明文將多次違法行為作為入罪標準的表述也只有9處，分別是非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，尋釁滋事罪，內幕交易罪，泄露內幕信息罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，虛假訴訟罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪和受賄罪，從司法實踐看，相關多次違法行為受到行政處罰是普遍現象。
對于因行政違法受到行政處罰的情況，我國刑法給予了多種處理模式，大致考慮的因素包括行為時間、行為性質、是否已處罰等，這些處理模式在嚴密刑事法網的同時，也帶來諸如體系內部混亂等問題，試作淺析。
（一）已受行政處罰情形作為后續的定罪情節。在刑法中，這類現象較為典型。如非法種植毒品原植物罪，刑法第351條規定，經公安機關處理后又種植的，應追究刑事責任。又如根據兩高《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，二年內曾因違反國家規定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質受過兩次以上行政處罰，又實施前列行為的視為嚴重污染環境（即構成犯罪）。這種立法例是筆者最為肯定的方法，因為這些犯罪行為一般可能在某個時期或某些地區較為普遍存在，許多群眾并未認識到該行為構成犯罪，普法教育任務較重，“不教而誅，則刑繁而邪不勝”，直接動用刑法而不先行進行行政處罰或者普法等鋪墊，難以讓罪犯真心悔罪。換個角度，對于已受過一次以上行政處罰的犯罪嫌疑人，其已明知行為的社會危害性和相關法律，再次違法則說明其主觀惡性較大，所以刑事立法等多將其視為情節嚴重，直接作為犯罪處理，此謂“教而不誅，則奸民不懲”。
（二）行政違法行為或者已受行政處罰的情形納入量刑情節。司法實踐中，在某行為構成犯罪時，如行為人因同類行為有違法或被行政處罰的前科，通常會成為采取何種強制措施、是否起訴的考慮因素。進入審判階段，則普遍在量刑時予以體現。在我國，相關法律規范性文件中的此類規定很多，這里不再列舉。這里的納入量刑情節有別于作為定罪情節進行重新評價，或作為后續行為評價的依據。需要考慮的是，對于已經被行政拘留或者罰款的，在進行刑事追究時，法律規定折抵刑期或罰金是很明確的，但同時要考慮折抵與作為量刑情節之間的關系。
（三）重新評價已受行政處罰的違法行為。司法解釋或者地方法律規范性文件明確規定可撤銷行政處罰決定并結合后續行為進行重新評價，進而定罪量刑的例子很多。筆者認為，此類情形不宜由國家層面進行立法規定，因為具體犯罪的發案情況或特定時期、特定地區的治安狀態并不一樣，刑法有其謙抑性要求，“法律不理會瑣細之事”，如果僅因為少數個案出現被行政處罰后又多次違法的情形，并不會對社會秩序產生大的影響。與其科以刑罰，不如針對性地采取心理干預、司法幫扶、資格剝奪等，由司法解釋和地方法律規范性文件根據具體情況作出不同規定，這實際上是發揮了刑事政策的作用，更具有靈活性。
已受行政處罰行為入罪的具體把握
對于行為人有多次違法行為，且部分行為已受行政處罰的情況，在時效內是否可重新納入刑法評價的問題，筆者認為需結合全案事實，準確評價具體行政處罰處理決定，在遵照司法解釋和相關規范性文件精神的前提下分類把握。
（一）準確判定行政處罰決定。首先要判定行政處罰決定是否正確，以罰代刑肯定是不允許的，另外，對于處罰時公安機關不掌握案件全貌的情況，當然也要予以糾正。例如，乙一次盜竊被行政處罰后，二年內又連續進行兩次盜竊違法行為，則先前處罰行為并無錯誤，對此有的省高院明確規定前期行政處罰決定可不撤銷，并可折抵刑期，但應納入犯罪評價次數，即行為人構成盜竊罪。就本案三次均未處理的行為人而言，其可謂屢教不改，主觀惡性和對法律的漠視程度更大，應納入刑法評價。筆者認為，這里并不違背禁止重復評價的執法司法原則，所謂重復評價是指對同一違法犯罪行為，在行政處罰或刑事處罰時重復作為考量因素。行政處罰評價的是違法行為，刑罰評價的則是行為人無視原有的行政處罰再次違法表現出來的更強的違法意識和可譴責程度。“重復”不等于“重新”，在行政處罰被撤銷或折抵的情況下，作出的刑事處理是重新評價，而不是重復評價。
（二）如何理解與完善行政處罰與刑事處罰的時效問題。按照行政處罰法的規定，行政違法的追訴時效是二年，并且法律有其他規定的除外。而治安管理處罰法則屬例外情形之一，該法規定違反治安管理處罰法的追訴時效是六個月。該兩部法律雖都規定違法存在連續或持續狀態的例外，但顯然不能將時隔幾個月的兩次違法行為視為連續狀態。對于治安違法行為的處罰，適用治安管理處罰法六個月時效。這里就產生一個引發質疑的問題，即對于行政法已經因時效問題不予追究的違法行為，可否進行刑事法追究？筆者認為，行政法不予追究，不等于該違法行為不存在，刑事法的追究是將多次違法行為作為一個整體的犯罪事實進行評價，不應受行政法時效的限制。
依法辦理行政犯罪應予解決的幾個問題
先行行政違法行為，以及已受行政處罰的先行情形，如何被刑法對待，既是一個刑事法理論問題，更是一個亟待解決的實踐問題。隨著依法治國進程的逐步深入，各類行政立法及行政處罰措施將不斷涌現，因此，在肯定部分行政違法行為及已受行政處罰情形進入刑法領域的同時，更要以審慎性為原則，統籌考慮行政立法現實和刑事法律現實，確立必要的處理原則，特提出幾點粗淺看法。
（一）平衡行政違法和輕罪之間的關系。我們目前所看到的法律文書如起訴書、判決書等，在被告人基本情況介紹中，只有行政違法及其受到相應處罰的內容，而沒有如因犯罪情節輕微、被害人諒解、未成年等原因不起訴或宣告無罪等記載的表述，也沒有因情節顯著輕微，不構成犯罪的行為人犯罪歷史表述。實際上，無論從人身危險性還是社會危害性看，對于進入起訴、審判環節的案件，其嚴重程度一般重于普通行政違法行為，而且，行政機關未必均會對此類案件下行處理后作出行政處罰。因此，不考慮被告人或者犯罪嫌疑人曾受刑事下行處理情形，在法律適用上是不公平的，建議在刑事訴訟過程中，有必要將此種情形也納入前科進行表述。
（二）公眾知曉度低的行政犯應以行政處罰為前置條件。行政犯罪是指侵害或者威脅法益，但沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪。行政犯罪由于與道德倫理關系不大，需要借助法律條文來識別，易變性大。筆者認為，立法有必要對普通公眾因難以認識到行為的社會危害性或者社會危害性程度的犯罪設置緩沖區，將首次行為納入行政處罰應是合適的做法（當然情節極其嚴重的除外），這類罪名多集中在食藥環犯罪與互聯網犯罪中，在此不進行列舉。另外，如今服務民營企業、保護企業健康發展，不因辦案影響企業正常經營已經成為中央重大決策和社會共識，為此，多地行政機關推出了首次輕微違法免罰等溫情行政執法措施。對此，司法機關也要有所作為，除在具體辦案中落實寬緩刑事政策外，更徹底的做法應是將企業生產經營中容易觸犯到、但普法工作還沒有到位的、責任人員沒有充分認識違法犯罪性質或社會危害性的輕罪進行梳理，采取類似做法，如檢察機關正在試點的涉罪企業刑事合規考察制度。
（三）先行行政處罰決定的再審查問題。行政處罰決定進入刑事訴訟環節，起到了刑事證據的作用，但須符合刑事證據的標準。我國刑事訴訟法規定，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用，但沒有明確核實義務和核實程序，也沒有要求對行政處罰決定進行審查。筆者認為，行政處罰依據的是行政程序，其標準可能會低于刑事標準，同時，行政處罰權的設定令出多門，各地各部門掌握的尺度和合理性也不盡一致。另外，如果被告方對證據來源合法性進行質疑，追訴方也有義務進行解釋和調查，包括對用于訴訟的行政執法證據的審查和對取證程序的審查。因此，為確保辦案質量，在刑事訴訟中，有必要對作為定罪量刑依據的行政處罰決定進行重新審查，個別情況下，甚至有必要審查行政處罰權設定的合理性問題。
（作者單位：浙江省象山縣人民檢察院）