檢察機(jī)關(guān)辦理行政公益訴訟案件，督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，首先需要明確行政機(jī)關(guān)能夠納入行政訴訟框架來解決的法定職責(zé)來源主要有哪些。對(duì)于“法”的界定，學(xué)界曾經(jīng)有不同觀點(diǎn)，而辦案實(shí)踐中的難點(diǎn)則集中在不同“法”淵源的具體適用上。
一、“法”的界定
按照廣義的理解，我國的“法”，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。這些法中明確規(guī)定的行政機(jī)關(guān)職責(zé)引起的爭議，是否都能納入行政訴訟來解決？有人認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)只能是法律和法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件規(guī)定的職責(zé)不是法定職責(zé)。其主要理由是，職責(zé)意味著行政權(quán)力，而行政權(quán)力必須經(jīng)過較高層級(jí)的規(guī)范性文件來規(guī)定。但規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件隨意性較大。有人提出法定職責(zé)既包括法律法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章以及規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政職責(zé)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律保留原則適用應(yīng)當(dāng)有所限制，對(duì)于減損相對(duì)人權(quán)益的行政行為必須由法律予以規(guī)定，但對(duì)于授益性行政行為，如行政給付，只要不侵害相對(duì)人財(cái)產(chǎn)和人身自由，沒有法律依據(jù)也可以運(yùn)作。
行政訴訟法第六十三條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。”2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百條進(jìn)一步細(xì)化，將合法的規(guī)章以下其他規(guī)范性文件納入“法”的范疇。該解釋規(guī)定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。但最高人民法院在相關(guān)判決中，對(duì)“法”的理解相對(duì)寬泛。如（2018）最高法行再205號(hào)行政判決書中明確指出：“‘法定職責(zé)’的淵源甚廣，既包括法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)職責(zé)，也包括上級(jí)和本級(jí)規(guī)范性文件以及‘三定方案’確定的職責(zé)，還包括行政機(jī)關(guān)本不具有的但基于行政機(jī)關(guān)的先行行為、行政允諾、行政協(xié)議而形成的職責(zé)。”司法實(shí)踐中如此把握，主要原因是現(xiàn)代行政法已經(jīng)不是單純的管理法，出現(xiàn)了大量“給付行政”，即由行政機(jī)關(guān)作為主體，通過提供資金、物資及勞務(wù)上的救濟(jì)和服務(wù)，保障公民基本的生存、生活權(quán)利，增進(jìn)社會(huì)福祉。由于給付行政是一種非權(quán)力性的授益性行政活動(dòng)，脫胎于傳統(tǒng)侵害行政的依法行政原則在給付行政領(lǐng)域有所松動(dòng)。此外，行政管理手段逐步多元化，出現(xiàn)了行政協(xié)議、行政允諾、行政計(jì)劃等相對(duì)柔性或更有彈性的手段。相應(yīng)的，法的作用和功能也逐步擴(kuò)大，不止限于“懲戒”，也包括“調(diào)整”“引導(dǎo)”和“保護(hù)”作用。這些法明確的各項(xiàng)公民權(quán)利，也能得到行政復(fù)議或行政訴訟的保護(hù)。
因此，檢察機(jī)關(guān)在辦理行政公益訴訟案件中，對(duì)“法”也可作廣義理解，不僅包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章，還包括規(guī)章以下規(guī)范性文件。當(dāng)然，適用規(guī)范性文件時(shí)，要注意先對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，不合法的規(guī)范性文件規(guī)定的職責(zé)顯然無效。此外，法定不僅包括廣義上法律的規(guī)定，還包括法律確認(rèn)或者認(rèn)可的職責(zé)或義務(wù)，如行政機(jī)關(guān)的注意義務(wù)、附隨義務(wù)、合同義務(wù)等，以及行政允諾等。
二、不同“法”淵源的具體適用
對(duì)“法”的廣義理解，需要我們準(zhǔn)確分類、適用不同層級(jí)的法律法規(guī)。
（一）法律規(guī)范的適用
法律規(guī)范指法律、行政法律、規(guī)章，這是實(shí)踐中最常見的行政機(jī)關(guān)職責(zé)來源。法律規(guī)范中，對(duì)于行政機(jī)關(guān)職責(zé)主要有兩種類型的規(guī)定：一種是相對(duì)明確和詳盡的規(guī)定。此類規(guī)定一般較為詳細(xì)地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)職責(zé)履行條件、程序以及對(duì)行政不作為的救濟(jì)途徑等。另一種是概括式規(guī)定。法律對(duì)于某類行政管理事務(wù)采取了一攬子、相對(duì)空泛和抽象的規(guī)定。對(duì)于第一類，行政機(jī)關(guān)裁量空間不大，行政審查密度較低，法院可以直接作出具有明確內(nèi)容的判決，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中也可以大膽探索提出內(nèi)容更加明確的訴訟請(qǐng)求。如在湖北省隨縣檢察院訴隨縣自然資源和規(guī)劃局行政公益訴訟一案中，法院最終判決隨縣自然資源和規(guī)劃局于判決生效之日起六十日內(nèi)，重新對(duì)非法占地行為作出行政處理。其依據(jù)是《國土資源行政處罰辦法》第三十二條：“國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)自立案之日起六十日內(nèi)作出行政處罰決定。”至于后一類，檢察機(jī)關(guān)在辦案中要考慮到，行政機(jī)關(guān)裁量空間較大，行政審查密度較高，法院一般不會(huì)就履職的具體內(nèi)容作出判決，檢察機(jī)關(guān)提出訴訟請(qǐng)求時(shí)也要考慮到這一點(diǎn)。如在貴州省黔西南布依族苗族自治州普安縣檢察院訴晴隆縣環(huán)保局不依法履職行政公益訴訟案中，法院在判決中指出環(huán)境保護(hù)部門需要繼續(xù)履行環(huán)境監(jiān)管職責(zé)，但本案涉及礦山自燃、土壤流失、廢水污染等一系列生態(tài)環(huán)境治理問題，其履行監(jiān)管職責(zé)是一項(xiàng)長期工作，需要較強(qiáng)專業(yè)技術(shù)和大量資金支撐，環(huán)保部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合專家意見和上級(jí)部門指示合理確定履職期限，因此，法院并未在判項(xiàng)中限定履職期限。
（二）規(guī)章以下規(guī)范性文件的適用
行政機(jī)關(guān)的職責(zé)可能來自政府以會(huì)議紀(jì)要、“三定方案”等規(guī)章以下規(guī)范性文件形式發(fā)布的政策。如在中國光大銀行訴武漢市人民政府不履行法定職責(zé)案中，原告要求武漢市人民政府依據(jù)《國務(wù)院批轉(zhuǎn)財(cái)政部、國家計(jì)委關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外國政府貸款管理若干意見的通知》（國發(fā)[2000]15號(hào)）和財(cái)政部的相關(guān)文件，對(duì)世界銀行轉(zhuǎn)貸款重新確定債務(wù)人和擔(dān)保人。最高人民法院判決確認(rèn)，武漢市人民政府依據(jù)國發(fā)[2000]15號(hào)通知，對(duì)已實(shí)行重組、改組的轉(zhuǎn)貸款項(xiàng)目，負(fù)有確定債務(wù)人和擔(dān)保人的法定職責(zé)，即最高人民法院認(rèn)為會(huì)議紀(jì)要明確的行政機(jī)關(guān)職責(zé)可以納入司法審查。其主要依據(jù)是，原《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的公文，是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中形成的具有法定效力和規(guī)范體式的文書，是依法行政和進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)的重要工具。因此，會(huì)議紀(jì)要已經(jīng)議定的事項(xiàng)，具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，無論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人均應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。會(huì)議紀(jì)要議定的行政機(jī)關(guān)職責(zé)，亦因此而轉(zhuǎn)化為該行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。
適用規(guī)章以下規(guī)范性文件的前提是對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行合法性認(rèn)定。主要注意幾點(diǎn)：
一是寬松把握上位法授權(quán)或依據(jù)。目前行政機(jī)關(guān)引用規(guī)章以下規(guī)范性文件作為法律依據(jù)的現(xiàn)象較多，如行政管理系統(tǒng)內(nèi)部執(zhí)法規(guī)范，或者某一問題的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等。在當(dāng)前階段，為彌補(bǔ)法律空缺或提高執(zhí)法效率，應(yīng)從廣義角度理解上位法授權(quán)或依據(jù)，不宜僅僅以沒有上位法依據(jù)為由即否定規(guī)章以下規(guī)范性文件的合法性。
二是不能與上位法抵觸。最高人民法院在一份指令再審行政裁定中，指出原《中華人民共和國土地管理法》第四十六條已經(jīng)明確規(guī)定縣級(jí)以上政府是實(shí)施土地征收的主體。而縣級(jí)以上政府以行政文件形式，賦予該市拆遷辦進(jìn)行集體土地上房屋拆遷補(bǔ)償安置工作的職權(quán)。該拆遷辦雖然有事業(yè)單位法人證書和組織機(jī)構(gòu)代碼證，但沒有法律法規(guī)或規(guī)章授予相應(yīng)的職權(quán)，縣級(jí)以上政府的文件授權(quán)不能轉(zhuǎn)移行政職權(quán)，只能視為委托，縣級(jí)以上政府才是適格被告。
三是不能損害行政相對(duì)人的利益。早在2004年，最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》已經(jīng)明確下位法不符合上位法的常見情形。有學(xué)者總結(jié)為“對(duì)于下位法限制或者剝奪權(quán)利的規(guī)定是從嚴(yán)的，而擴(kuò)張權(quán)利是從寬的。就涉及設(shè)定義務(wù)（責(zé)任）的規(guī)定的抵觸而言，對(duì)于下位法設(shè)定義務(wù)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)格的限制”。這個(gè)觀點(diǎn)也符合《國務(wù)院全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》精神，該綱要將“合法行政”具體表述為：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。”2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》吸收了上述精神，將規(guī)范性文件不合法情形歸納為五個(gè)方面：超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。
（三）行政協(xié)議等合意行為產(chǎn)生的履職義務(wù)
2015年全國人大常委會(huì)修改行政訴訟法，正式將“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議”納入行政訴訟受案范圍。2019年11月，最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定，被告未依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第七十八條規(guī)定，結(jié)合原告訴訟請(qǐng)求，判決被告繼續(xù)履行，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容。可見，行政協(xié)議等合意行為的履行義務(wù)也屬于法律認(rèn)可的履行義務(wù)，拒不履行、拖延履行行政協(xié)議義務(wù)，法院可以判決行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行。在司法實(shí)踐中，法院圍繞行政協(xié)議糾紛辦理了大量案件。如（2017）最高法行再72號(hào)行政判決書中，最高人民法院法官提出行政協(xié)議在主體、內(nèi)容、目的三個(gè)方面的特征，行政協(xié)議在“合同相對(duì)性”方面的例外等。在公益訴訟檢察實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)也開始探索對(duì)行政協(xié)議產(chǎn)生的履職義務(wù)開展監(jiān)督。如廣東省清遠(yuǎn)市清新區(qū)法院在行政判決書（2016）粵1803行初113號(hào)判決中，認(rèn)為：“雖然公益訴訟人的第2項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不夠具體，但并不意味著被告監(jiān)管責(zé)任就此免除，被告仍需按照中國華西工程設(shè)計(jì)有限公司廣州分公司編制的封場工程實(shí)施方案中的維護(hù)管理措施，并參照廣東智環(huán)創(chuàng)新環(huán)境技術(shù)研究有限公司編制的環(huán)境質(zhì)量現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告的建議等對(duì)垃圾場履行監(jiān)管職責(zé)。”
（四）先行行為引起的履職義務(wù)
最高人民法院在前述（2018）最高法行再205號(hào)行政判決書中，明確行政機(jī)關(guān)除上述三類“法定職責(zé)”淵源以外，還包括行政機(jī)關(guān)本不具有的但基于行政機(jī)關(guān)的先行行為而形成的職責(zé)。所謂先行行為引起的職責(zé)，是指行政機(jī)關(guān)因自己的行為導(dǎo)致產(chǎn)生一定危害結(jié)果的危險(xiǎn)而負(fù)有采取積極措施防止危害結(jié)果發(fā)生的行政義務(wù)。與一般的被訴行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)不一樣，對(duì)先行行為的審查不在于此行為是否違法，而在于先行行為產(chǎn)生的結(jié)果是否超出了合理的范圍并且增加了行為之外的危險(xiǎn)。先行行為即使合法，也存在防止危險(xiǎn)發(fā)生的行政義務(wù)。例如，行政機(jī)關(guān)依法拆除違章建筑，使用爆破手段對(duì)周圍的房屋造成了損害而產(chǎn)生的恢復(fù)原狀的行政義務(wù)。在最高檢指導(dǎo)性案例湖北省天門市檢察院訴拖市鎮(zhèn)政府不依法履職行政公益訴訟案（檢例第63號(hào)）中，法院在（2017）鄂9006行初7號(hào)行政判決書中也明確指出，被告治理因其違法建設(shè)運(yùn)行生活垃圾填埋場造成的污染，是其違法后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種法律義務(wù)。又如福建省清流縣檢察院訴清流縣環(huán)境保護(hù)局不作為案中，該案被告縣環(huán)保局查扣危險(xiǎn)廢物電子垃圾2.8萬余千克后，沒有尋找符合貯存條件的場所貯存，而是將危險(xiǎn)廢物從扣押現(xiàn)場轉(zhuǎn)移至附近的養(yǎng)豬場。其扣押行為即為合法的“先行行為”，由此產(chǎn)生了對(duì)電子垃圾進(jìn)行無害化處置的義務(wù)。
（作者系湖北省人民檢察院第八檢察部三級(jí)高級(jí)檢察官）