刑法修正案(十一)第十四條對(duì)刑法第一百九十一條第一款第二項(xiàng)的修改，在實(shí)質(zhì)上增加了一種獨(dú)立的洗錢行為類型，即所謂的“自洗錢”。簡(jiǎn)單而言，就是上游犯罪的行為人自己實(shí)施洗錢犯罪活動(dòng)。此前，一般認(rèn)為我國(guó)洗錢罪的犯罪主體只能由上游犯罪分子之外的第三人實(shí)施；而現(xiàn)在行為人自己為掩飾、隱瞞刑法第一百九十一條規(guī)定的七種上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的，便屬于“自己犯罪自己清洗”行為，亦構(gòu)成洗錢罪。但是，“自洗錢”行為入罪后，如何評(píng)價(jià)“自洗錢”行為與其上游犯罪，特別是走私犯罪之間的關(guān)系便值得研究。如實(shí)踐中，行為人將走私犯罪“之物”直接銷售的，是否構(gòu)成洗錢罪？由此而產(chǎn)生的問(wèn)題在于：一方面，犯罪所得與違法所得、犯罪對(duì)象、犯罪組成之物等概念之間是何關(guān)系？另一方面，若將直接銷售走私犯罪“之物”的行為認(rèn)定為洗錢罪，則該罪與走私犯罪之間應(yīng)當(dāng)如何論處？
一、犯罪所得與違法所得、組成犯罪之物、犯罪對(duì)象之間的關(guān)系
刑法除了第六十四條之外，分則共九個(gè)罪名中涉及到“違法所得”的概念，三個(gè)罪名涉及到犯罪所得、犯罪所得收益的概念。盡管從文義的邏輯關(guān)系來(lái)看，違法所得包含一般行政違法所得和犯罪所得，但在刑事審判中能實(shí)質(zhì)處分的只能是犯罪所得，故上述刑法條文中所指的違法所得應(yīng)當(dāng)限縮解釋為犯罪所得。根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，違法所得即犯罪所得，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠，對(duì)于不存在需要退賠或返還的情形下，予以追繳的犯罪所得（以下如未說(shuō)明，所稱的犯罪所得便特指此）便應(yīng)予以沒(méi)收。
同時(shí)，刑法理論認(rèn)為供犯罪所用的本人財(cái)物既包含犯罪工具，也包括組成犯罪行為之物，或者稱之為犯罪組成之物，即該物構(gòu)成了該罪構(gòu)成要件所不可欠缺的要素。顯然，組成犯罪之物不同于犯罪工具，且在一般情況下也不同于犯罪所得之物。如根據(jù)相關(guān)司法解釋，賭博犯罪中用作賭注的款物屬于組成犯罪之物，而該罪中的犯罪所得只能是通過(guò)賭博贏取的款物，用于行賄的財(cái)物是組成犯罪之物但不是犯罪所得。但部分場(chǎng)合下，組成犯罪之物可能與犯罪所得之物、違禁品甚至和犯罪對(duì)象是同一物。如受賄罪中的財(cái)物是組成犯罪之物也是犯罪所得；毒品犯罪中的毒品是組成犯罪之物也是違禁品；盜竊槍支彈藥罪中的槍支彈藥是組成犯罪之物，也是犯罪所得，還是犯罪對(duì)象。
因此，犯罪所得、違禁品、組成犯罪之物和犯罪對(duì)象盡管屬于不同的概念，但并不意味著屬于犯罪所得就不能是組成犯罪之物、犯罪對(duì)象或者違禁品，反之亦然；即犯罪所得、組成犯罪之物、犯罪對(duì)象或者違禁品可能會(huì)競(jìng)合在同一物之上。
二、走私犯罪“之物”與犯罪所得之間的關(guān)系
根據(jù)刑法第三章第二節(jié)及第三百四十七條的規(guī)定，走私犯罪“之物”包括武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣；國(guó)家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬；國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品、珍稀植物及其制品等國(guó)家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品；淫穢物品；廢物；前述“之物”以外的普通貨物、物品以及毒品。顯然，上述走私犯罪“之物”均是構(gòu)成相關(guān)走私犯罪的組成之物，也是犯罪對(duì)象；同時(shí)諸如武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣、淫穢物品以及毒品等亦是違禁品。因此，對(duì)于上述違禁品以及國(guó)家禁止進(jìn)口“之物”，不可能通過(guò)正常的合法途徑獲得，均屬于通過(guò)走私犯罪行為而得到的，進(jìn)而將其認(rèn)定為犯罪所得應(yīng)該沒(méi)有太大的爭(zhēng)議。
由于普通貨物、物品是國(guó)家允許進(jìn)口的，而之所以將其納入走私犯罪的對(duì)象，是因?yàn)槠渫堤討?yīng)繳稅額所致。所以走私普通貨物、物品的犯罪所得不應(yīng)是貨物、物品本身，而應(yīng)將偷逃應(yīng)繳的稅額等稅費(fèi)作為犯罪所得。如2014年6月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十六條和二十四條便是依走私實(shí)際偷逃的應(yīng)繳稅額，認(rèn)定走私普通貨物、物品犯罪案件中的違法所得。需要注意的是，由于國(guó)家限制進(jìn)口的貨物采取許可證及額度管理，若走私獲取相應(yīng)許可證或者配額數(shù)量之內(nèi)的貨物的，犯罪所得為偷逃應(yīng)繳的稅額等稅費(fèi)；若走私未獲取相應(yīng)許可證或者超出配額數(shù)量之外的貨物的，該種貨物便無(wú)進(jìn)口資格，則該貨物均屬于犯罪所得。
綜上，將上述走私犯罪“之物”中的違禁品、國(guó)家禁止進(jìn)口“之物”、未取得國(guó)家限制進(jìn)口貨物許可證或者超出配額數(shù)量之外的貨物以及普通貨物、物品等偷逃的應(yīng)繳稅額認(rèn)定為犯罪所得應(yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r(shí)，將刑法第一百九十一條第一款第2項(xiàng)中的“財(cái)產(chǎn)”解釋為包括犯罪所得理當(dāng)沒(méi)有多大的疑問(wèn)。
三、直接銷售走私犯罪“之物”的行為認(rèn)定
基于上述分析，走私犯罪“之物”既是走私犯罪的組成之物，也可以是走私犯罪的所得，進(jìn)而，直接銷售走私犯罪“之物”滿足洗錢罪中“將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的”行為，即所謂的“自洗錢”，可以洗錢罪論處。將“自洗錢”行為入罪后，即便最終的處斷上并未數(shù)罪并罰，但其作為一個(gè)罪行，便可以與其上游犯罪在處斷評(píng)價(jià)上具備“從一重”評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)。畢竟，在未入罪之前，“自洗錢”行為只能作為上游犯罪的“事后不可罰”行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，即便這個(gè)“事后不可罰”行為相對(duì)于上游犯罪行為其所具有刑法評(píng)價(jià)上的獨(dú)立性，且侵害法益的性質(zhì)更嚴(yán)重，但其畢竟不是一個(gè)罪名，無(wú)法與上游犯罪實(shí)現(xiàn)“從一重”處斷。因此，直接銷售走私犯罪“之物”的行為便可以進(jìn)行如下討論：
首先，對(duì)于直接銷售行為人的定性問(wèn)題。若行為人將走私犯罪“之物”走私入境后，直接銷售給他人的，其行為分別侵害了走私犯罪和洗錢罪的保護(hù)法益，二者具備獨(dú)立的刑法評(píng)價(jià)基礎(chǔ)及其理由，故應(yīng)考慮以走私犯罪和洗錢罪實(shí)施數(shù)罪并罰；若行為人指使上家從境外將走私犯罪“之物”直接走私入境交付給他人的，走私犯罪行為和直接（銷售）行為競(jìng)合，應(yīng)考慮以走私犯罪和洗錢罪想象競(jìng)合從一重論處。
其次，對(duì)于直接非法收購(gòu)走私犯罪“之物”者的定性問(wèn)題（簡(jiǎn)稱直接收購(gòu)者）。由于直接收購(gòu)者系直接向走私人非法收購(gòu)走私犯罪“之物”，其行為既符合上家“自洗錢”的幫助行為，也可以直接構(gòu)成洗錢罪的實(shí)行行為，同時(shí)也可以根據(jù)刑法第一百五十五條的規(guī)定構(gòu)成走私犯罪，但畢竟只有一個(gè)“直接收購(gòu)”行為，故應(yīng)以想象競(jìng)合從一重論處。
當(dāng)直接收購(gòu)者將其非法收購(gòu)的走私犯罪“之物”再次銷售給他人（簡(jiǎn)稱二次收購(gòu)者）的，同前理，直接收購(gòu)者亦可構(gòu)成“自洗錢”型洗錢罪。二次收購(gòu)者若具備洗錢罪的主觀故意的則可以構(gòu)成洗錢罪。此時(shí)，二次收購(gòu)者的行為已經(jīng)不具備認(rèn)定走私犯罪的基礎(chǔ)（除非二次購(gòu)買者與直接購(gòu)買者存在共謀），故其后續(xù)購(gòu)買者不能以洗錢罪論處。
（作者單位：華東政法大學(xué)）