刑事職業(yè)禁止的適用范圍，需從教育行業(yè)出發(fā)，輻射到游樂行業(yè)、醫(yī)療行業(yè)、家政服務(wù)業(yè)等可以密切接觸到未成年人的行業(yè)，應(yīng)作為重點防范對象，以堵塞當前職業(yè)預(yù)防的漏洞。
在裁判說理時，尤其要注意執(zhí)業(yè)危險性的判斷，對此可結(jié)合行為人罪前、罪中、罪后的表現(xiàn)，全面評估其利用職業(yè)再犯罪的可能性。刑事職業(yè)禁止的前提和落腳點均在于“職業(yè)”，生活技能、特定行為以及特定活動均不屬于“職業(yè)”。
近日，新修訂的未成年人保護法獲得通過。為全面構(gòu)建未成年人保護法網(wǎng)，在懲治犯罪的同時更要預(yù)防犯罪，通過限制犯罪人的執(zhí)業(yè)資格而建立“安全帶”，以降低未成年人再次受到侵害的可能性，這種限制執(zhí)業(yè)資格的措施，即為刑法第37條之一所增設(shè)的刑事職業(yè)禁止。刑事職業(yè)禁止作為保護未成年人權(quán)益的有效措施，已經(jīng)在司法實踐中發(fā)揮作用，不過其適用現(xiàn)狀如何、存在哪些問題，基本上還處于研究空白。有鑒于此，本文擬以刑事判決書為樣本，對未成年人保護中刑事職業(yè)禁止的適用現(xiàn)狀進行檢視與反思。
筆者通過統(tǒng)計94個樣本的裁判文書情況發(fā)現(xiàn)，刑事職業(yè)禁止在未成年人保護中確實發(fā)揮了積極作用，但其不足之處亦較為明顯，筆者認為主要體現(xiàn)在適用領(lǐng)域、裁判標準、禁業(yè)范圍、禁業(yè)期限四個方面：
第一，適用領(lǐng)域較為狹窄。為保護未成年人權(quán)益而適用的刑事職業(yè)禁止，主要集中于教育行業(yè)。其中，犯罪之前從事教師職業(yè)的有59人，占半數(shù)以上，另有學校保安、保育員各6人，校長及其他負責人4人，校車駕駛員2人，校車安全員、幼兒園員工、學校宿管各1人，共計80人，占樣本總量的85.11%，直觀地反映出教育行業(yè)是預(yù)防職業(yè)再犯罪的重點領(lǐng)域。然而，實踐中諸如游樂行業(yè)、醫(yī)療行業(yè)、家政服務(wù)業(yè)等同樣與未成年人接觸密切，也是犯罪多發(fā)領(lǐng)域，亟須關(guān)注。至于教育行業(yè)內(nèi)部，主要集中于教師職業(yè)，相關(guān)負責人、宿管、校車駕駛員等雖有所涉及但數(shù)量偏少，有待于進一步重視；而學校食堂的工作人員、保潔人員等，尚處于適用空白。
第二，裁判標準不明確。在94個樣本中，以“根據(jù)犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度”“為維護社會秩序，保障未成年人權(quán)益，懲罰犯罪或者預(yù)防再犯罪”作為適用標準的分別有13個、6個，其說理較為形式化、模版化；以“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”“利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”或者將二者結(jié)合作為適用理由的分別有4個、10個、13個，屬于直接套用刑法第37條之一的規(guī)定，欠缺實質(zhì)性、針對性的內(nèi)容；僅有20例樣本進行了一定說理，但論證并不詳實；還有28個樣本未作出任何說理。由此可見，刑事職業(yè)禁止的裁判標準并不明確，容易產(chǎn)生恣意性，難以形成統(tǒng)一的適用規(guī)則。
第三，“相關(guān)職業(yè)”頗為混亂。滿足刑事職業(yè)禁止適用條件者，法官可以禁止其從事“相關(guān)職業(yè)”，但如何圈定“相關(guān)職業(yè)”的范圍，實踐當中認識不一。以人數(shù)最多的教師職業(yè)為例，所對應(yīng)的禁業(yè)范圍多達24種，諸如“與未成年人相關(guān)的教育工作”“與未成年人相關(guān)的職業(yè)”“教育類職業(yè)”“教育及相關(guān)工作”等均列其中。而且，實踐中容易將“活動”與“職業(yè)”混同，禁止犯罪人從事特定活動而非特定職業(yè)。此外，“相關(guān)”職業(yè)不夠細致、具體，傾向于采用“相關(guān)活動”“相關(guān)工作”等兜底性表述。
第四，“從其規(guī)定”不當虛置。刑法第37條之一第3款規(guī)定，“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”在94名犯罪人涉及的職業(yè)中，至少對教師的執(zhí)業(yè)資格存在特殊規(guī)定。根據(jù)教師法第14條，“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格”，這可以看作是終身禁業(yè)。但在94個樣本中，有7人被禁止在“緩刑考驗期”內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)，屬于法律適用錯誤，而剩下的87個樣本，判處三年、四年、五年禁業(yè)的分別有38人、12人、36人，另有1人為三年六個月，均處于三到五年之間，尚未出現(xiàn)“其他規(guī)定”中的特殊期限，“從其規(guī)定”條款被不當虛置。
為防止犯罪人重新利用職業(yè)之便侵害未成年人合法權(quán)益，宜針對刑事職業(yè)禁止的適用問題，提出相應(yīng)的完善措施：
首先，要擴張刑事職業(yè)禁止的適用領(lǐng)域，嚴密編織未成年人保護法網(wǎng)。對此，刑事職業(yè)禁止的適用范圍，需從教育行業(yè)出發(fā)，輻射到游樂行業(yè)、醫(yī)療行業(yè)、家政服務(wù)業(yè)等可以密切接觸到未成年人的行業(yè)，諸如游樂場經(jīng)營者、醫(yī)生、保姆等職業(yè)，應(yīng)作為重點防范對象，以堵塞當前職業(yè)預(yù)防的漏洞。在教育行業(yè)，也要擴容職業(yè)種類，凡是可以頻繁接觸到未成年人的職業(yè)，如食堂的廚師、保潔人員等，均應(yīng)納入適用范圍。此外，除了直接執(zhí)業(yè)者，還應(yīng)加強執(zhí)業(yè)管理人員的監(jiān)督責任，包括各個行業(yè)、機構(gòu)乃至國家監(jiān)管機關(guān)的主管人員，在其瀆職行為導(dǎo)致未成年人權(quán)益受到侵害時，也可以判處刑事職業(yè)禁止，以提高其謹慎、勤勉的監(jiān)管態(tài)度。
其次，要明確刑事職業(yè)禁止的裁判標準，形成統(tǒng)一的司法適用規(guī)則。判處刑事職業(yè)禁止必須同時滿足四個條件：行為人罪前具有職業(yè)，此為職業(yè)禁止的適用基礎(chǔ)；行為人實施犯罪時利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，此為職業(yè)禁止的法定前提；犯罪行為達到一定嚴重程度，此為職業(yè)禁止的罪刑限制；有禁止執(zhí)業(yè)預(yù)防犯罪的必要性，此為職業(yè)禁止的根本要求。在裁判說理時，也應(yīng)從這幾個方面出發(fā)，尤其要注意執(zhí)業(yè)危險性的判斷，對此可結(jié)合行為人罪前、罪中、罪后的表現(xiàn)，全面評估其利用職業(yè)再犯罪的可能性。此外，刑事職業(yè)禁止的前提和落腳點均在于“職業(yè)”，生活技能、特定行為以及特定活動均不屬于“職業(yè)”。
再次，要確立“相關(guān)職業(yè)”判斷思路，避免標準不明造成認定上的肆意性。對此，應(yīng)遵循三個原則：其一，明確性原則。禁止職業(yè)必須具體、明確，有可操作性，只有在確實難以完全列舉職業(yè)類型的情況下才可以使用兜底性語言，并且須列舉具體職業(yè)以作示例。其二，有效性原則。禁止職業(yè)應(yīng)以有效預(yù)防行為人職業(yè)再犯罪為目的，結(jié)合行為人的職業(yè)特征、犯罪特點、行為類型等對禁業(yè)范圍作針對性判斷。其三，必要性原則。在能夠?qū)崿F(xiàn)職業(yè)預(yù)防的目的范圍內(nèi)，應(yīng)盡可能少地限制行為人的勞動權(quán)利，以最小侵害換取最大效益。具體思路上，應(yīng)以“同質(zhì)同類職業(yè)”作為中心標準，以預(yù)防職業(yè)再犯罪的目的性解釋為導(dǎo)引，以社會民眾的預(yù)測可能性來圈定最大范圍。
最后，要激活“從其規(guī)定”條款，擴充禁業(yè)期限的選擇范圍。對此，需要注意以下幾點：其一，教師法以及“其他規(guī)定”中的職業(yè)禁止，可稱為行政職業(yè)禁止，多表述為“不能……”“不予注冊”等，屬于一種消極的犯罪附隨后果，不能直接排除刑事職業(yè)禁止的適用。其二，第3款“從其規(guī)定”應(yīng)以滿足第1款條件為適用前提。基于此，如果根據(jù)“其他規(guī)定”中的職業(yè)禁止使得行為人不再具備從事特定職業(yè)的客觀可能，則不滿足“預(yù)防再犯罪的需要”，對其不得宣告刑事職業(yè)禁止，而這些規(guī)定也不再屬于第3款的援引范圍；反之，則可以援引。以教師法為例，雖然滿足一定條件者須終身禁業(yè)，但依據(jù)我國當前的從業(yè)環(huán)境、準入制度、外部監(jiān)督等社會現(xiàn)實，行為人在不具備教師資格的情況下仍有接觸教師職業(yè)的可能性，所以仍有預(yù)防再犯罪的需要，相關(guān)條文可以進入援引范圍。其三，在滿足第1款規(guī)定基本條件以及“其他規(guī)定”特別條件的情況下，需根據(jù)犯罪人的執(zhí)業(yè)危險性選擇相應(yīng)的禁業(yè)期限，而非一律“從其規(guī)定”。總之，司法實踐中應(yīng)根據(jù)案件情況，在必要時援引教師法等“其他規(guī)定”，擴充禁業(yè)期限的選擇范圍，以全面保護未成年人的合法權(quán)益。
（作者單位：中國人民大學法學院）