毒品案件中代購行為越來越多，刑法中沒有明確規(guī)定毒品代購行為，毒品代購案件中是否以毒品犯罪定罪，除了考察毒品數(shù)量外，主要采用刑事推定的方法認定牟利目的，鑒于刑事推定的程序、反證以及程度沒有詳細規(guī)定，導致司法實踐中毒品代購行為認定問題突出。
一、司法實踐中毒品代購的認定
刑法實施的過程即刑法解釋的過程，是隨著社會發(fā)展不斷變化的、動態(tài)的過程，因此制定得再完美的法律規(guī)范也需要司法實務中合理地適用。筆者選取99個明確毒品代購案件樣本，分析發(fā)現(xiàn)：
（一）毒品代購行為方式認定標準不一
通過法院最終認定代購和行為人行為方式的交叉分析看：第一，代購標準不一。在99個認定代購案件樣本中，行為方式就有23種，認定方式最多的是沒有墊資和另外購買。第二，同樣的行為方式法院可能認定代購、居間介紹、販賣毒品。即使是認定代購最多的沒有墊資和另外購買行為方式，也在販賣毒品罪認定中占9.09%。說明一方面，相關(guān)司法解釋中即使行為人代購毒品，但是毒品數(shù)量超過非法持有毒品罪數(shù)量最低要求的依然可能判處非法持有毒品罪、販賣毒品罪、運輸毒品罪。另一方面，“嚴打”刑事政策指引下，法官對涉毒品案件認定從嚴。
（二）過于關(guān)注牟利目的的認定
基于牟利目的在毒品代購的具體認定難度，對司法解釋規(guī)定標準的理解，司法實踐中牟利目的的認定標準呈現(xiàn)多樣化。首先，案件中被認定具有牟利目的的按照占樣本比重依次為：為了獲取好處費（45.78%）、吸食毒品目的（9.92%）、盈利（3.59%）、私自截留毒品（0.84%）、吸食并販賣毒品（0.21%）。被告人以車費、油費、電話費或者給付報酬、毒品作為好處費名義的均被認定在好處費之列。委托人給予的毒資減去實際購買毒品的金額差額被認定為盈利。
其次，牟利目的的認定多采用推定的方式，即“案件中本需認定A，實際依然認定A，只是可以通過證明B來推定A，而不需直接證明A。”司法實踐中，被告人不具有事先約定情況下，只要被告人實際購買毒品金額與委托人給予的毒資存在差額，在代購毒品過程中截留部分毒品，索要車費、聯(lián)絡電話費、開車的油費均被推定為具有牟利目的。由此可見司法實踐中客觀存在利益獲取情況，不考慮具體動機以及牟利程度均被認定為牟利。
二、毒品代購認定問題的追根溯源
客觀存在吸毒人員意味著毒品需求量的存在，當吸毒人員沒有購買毒品渠道，代購就應運而生，并隨著毒品需求與“嚴打”禁毒政策矛盾的加劇而愈演愈烈。司法實踐中毒品代購認定標準不一、過于注重牟利目的等問題的原因主要集中在適用不同司法解釋相關(guān)規(guī)定以及刑事推定對排除合理懷疑證明標準的突破。
（一）適用不同司法解釋中毒品代購的規(guī)定
最高人民法院2000年、2008年、2015年相繼出臺《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的通知（以下簡稱《2000年紀要》）、《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的通知（以下簡稱《2008年紀要》）、《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的通知（以下簡稱《2015年紀要》），并在目的、毒品數(shù)量、用途、牟利等方面作出具體的規(guī)定來有效地認定毒品代購。
具體分析幾個紀要通知內(nèi)容可以看到：（1）主觀方面規(guī)定不同：《2000年紀要》《2008年紀要》要求行為人具有牟利目的，《2015年紀要》進一步要求行為人不具有販賣等犯罪目的，此觀點與單純要求牟利目的存在一定的差別，否定了索要必要開支的牟利性。（2）客觀方面標準不同：代購的行為方式，有別于居間介紹、販賣。居間介紹者在毒品交易中屬于買方與賣方的橋梁，只是介紹聯(lián)絡，且依據(jù)《2015年紀要》不以牟利為要件，毒品代購主要是直接購買人受委托人的委托幫其購買毒品，包括幫助他人購買用于吸食的毒品以及他人用來販賣的毒品。實踐中依據(jù)不同的司法解釋導致對毒品代購的認定標準存在差異。
（二）刑事推定突破排除合理懷疑證明標準
推定本身的局限性決定了它在刑事訴訟中，只能是一種認定事實的輔助方法，不能與證明平分秋色，不能成為認定事實的主要方法。仍需要堅守刑事訴訟中的證明標準，即普遍達到排除合理懷疑的程度。刑事推定，“從事實（前提事實）推認B事實（推定事實）”并不影響控訴方的證明責任，也不意味著將證明責任轉(zhuǎn)移給被告人。但是毒品案件證據(jù)難以搜集，加之主觀目的難以證明，司法解釋通過改變證明事實，推定牟利目的成立，司法實踐中推定標準多樣化，導致被告人、辯護人在牟利目的的認定中爭議頗多。特別是相關(guān)法律規(guī)范中沒有規(guī)定反證，也沒有規(guī)定推定的程序性規(guī)則，在被告人文化水平較低，法律相關(guān)知識缺乏，對公訴方主張的事實難以實行有效的反駁，往往突破排除合理懷疑證明標準。
三、毒品代購認定的具體完善
法院認定代購的行為方式多種多樣，主觀牟利目的的認定多采用推定的方式，結(jié)果就是司法實踐中同樣的情節(jié)認定代購、居間介紹、販賣的都有。因此有必要從司法解釋進一步明確，案件因素的綜合性考察進而合理適用刑事推定的方面改善司法實踐中毒品代購認定的問題。
（一）進一步明示毒品代購認定標準
2015年最高人民法院刑五庭負責人就《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》答記者問中提到“確有證據(jù)證明被告人購買的部分毒品并非用于販賣的，包括已被其本人吸食的、不以牟利為目的為吸食者代購的或者被其贈予他人的，不應計入其販賣毒品的數(shù)量�！闭f明司法解釋在制定的時候考慮到吸食毒品不被刑法規(guī)制的情形，不以牟利為目的為吸食者代購毒品數(shù)量被排除販賣毒品數(shù)量認定。同樣的制定理念，不以牟利為目的為吸食者代購毒品數(shù)量不符合相應毒品犯罪數(shù)量要求的，也不應該認定為犯罪。另一方面，毒品本身不是合法物，吸食毒品也是被行政處罰的行為，但是代購物本身的合法與否并不影響代購行為的認定。因此文章認為可在司法解釋中明確闡述行為人為他人吸毒代買、具有牟利目的、毒品數(shù)量不大的情形下，不構(gòu)成犯罪。
（二）案件因素的綜合考察
在牟利目的認定中推定具有不可避免性，鑒于推定是一把“雙刃劍”，在強調(diào)刑法懲罰犯罪機能的同時，可能會忽視刑法的人權(quán)保障功能。因此有必要堅持合理懷疑排除標準，綜合考察案件因素，審慎適用刑事推定。首先，推定要有全面準確的案件事實基礎(chǔ)，在判斷罪犯的主觀心理態(tài)度必須是其行為時的基礎(chǔ)上，綜合所有的客觀存在的事實，經(jīng)過仔細推理，排除其他可能性，得出正確的結(jié)論。例如，委托人預付毒資、且代購人從他人處另外購買毒品的情形認定行為人代購，應考慮委托人毒品是用于販賣還是吸食、是否事先就毒品類型、數(shù)量等商議。其次，堅持常識、常理、常情。當出現(xiàn)私自截留、收取毒資與實際所付毒資的差額、車費、油費、電話費等不同形式的好處費的時候，不能夠一刀切，要綜合全案的信息，堅持主客觀相統(tǒng)一原則，依據(jù)常識、常理、常情對于司法實踐中出現(xiàn)的私自截留毒品、分取一些毒品用于自己吸食、收取毒資與實際所付毒資的差額、車費、油費、電話費在認定牟利目的中所起作用進一步明確，堅持那些被社會大眾所普遍接受的，經(jīng)受社會實踐考驗的正確的經(jīng)驗、規(guī)律、情感等。最后，要允許反證。推定減輕司法證明壓力，降低證明標準的情況下，推定也會帶來不精確性或者蓋然性結(jié)果的出現(xiàn)，因此必須要求反證的存在。
（作者系西南政法大學刑法學博士研究生）