2020年2月6日發布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下文簡稱“防控意見”）明確提出依法嚴懲抗拒疫情防控措施的犯罪，相較于2003年5月發布實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于拒絕檢疫、強制隔離或者治療的懲治意見，“防控意見”新增了“以妨害傳染病防治罪定罪處罰”，但并沒有重復“按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰”的規定。
對于抗拒疫情防控措施的行為定性，關鍵在于妨害傳染病防治罪、以危險方法危害公共安全罪以及過失以危險方法危害公共安全罪的區分。在前述三個犯罪的多個不同點之間，罪過形態和危害客體是區分關鍵。
一、妨害傳染病防治罪的罪過形態。
妨害傳染病防治罪的罪過形態爭議較大。在故意說、過失說和混合過錯說的爭議中，筆者認為妨害傳染病防治罪是故意犯罪。首先，混合過錯不成立。行為和結果的緊密聯系決定了行為人對行為和結果的認識因素和意志因素是一致的，對行為故意而對結果過失抑或對行為過失而對結果故意存在邏輯上的沖突，有違一般理性人的思維模式和社會經驗。其次，法定刑幅度不能作為認定罪過的標準。妨害傳染病防治罪和以危險方法危害公共安全罪分別屬于刑法分則第二章危害公共安全罪和刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪，同類客體的不同體現出社會危害性的差異。因此，即便法定刑相差較大，但并不能因此將妨害傳染病防治罪解釋為過失犯罪。我國刑法立法以故意犯罪為基本，過失犯罪必須法律有規定才構成犯罪。刑法第三百三十條沒有明確規定為過失犯罪，也無“事故、不負責任”等過失犯罪的表述，因此，本罪屬于故意犯罪。
罪過是行為人對危害結果的主觀心理狀態。妨害傳染病防治罪的罪過爭議主要因為部分觀點對刑法中的危害結果存在認識偏差。刑法中的危害結果是指行為對法益的損害和造成損害的危險。妨害傳染病防治罪的客體是傳染病防治管理制度，因此，本罪的犯罪故意是指，行為人認識到自身的行為會危害傳染病防治管理制度，并且希望或者放任這種結果的發生。至于違反傳染病防治管理制度之后的具體傳播等危害結果，并不是本罪的認識內容，甲類傳染病的傳播以及傳播嚴重危險屬于本罪的客觀超出要素。
二、妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪的界限。
妨害傳染病防治罪的客體是傳染病防治管理制度，而以危險方法危害公共安全罪的客體是公共安全，由于甲類傳染病傳播的嚴重性，因此，危害傳染病防治管理制度的行為可能危害公共安全，盡管如此，危害傳染病防治管理制度的行為并不必然危害公共安全，兩罪的差異在于妨害傳染病防治管理制度的行為是否有危害公共安全的罪過和行為內容。
公共安全是指不特定多數人的人身、財產安全，其認定關鍵不在于危害對象或者危害結果的數量多少，其在于危害對象和結果是否特定，也即危害和危險是否可控。這里的可控不是國家或者其他組織和他人對危害的可控性，是指行為人自身對于行為危害結果的可控。
如果妨害傳染病防治管理制度的行為人對于傳染病的傳播是可控的，便認定該行為人不具有危害公共安全的罪過和行為內容，其行為可能不能適用以危險方法危害公共安全罪；如果妨害傳染病防治管理制度的行為人對于傳染病的傳播是不可控的，便認定該行為人具有危害公共安全的罪過和行為內容，該行為有可能同時構成妨害傳染病防治罪和以危險方法危害公共安全罪，根據想象競合犯“擇一重罪處罰”的原則，應當以以危險方法危害公共安全罪對該行為進行定罪處罰。
三、抗拒新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控措施的具體認定。
抗拒意味著主觀排斥，因此，抗拒疫情防控措施只能是故意，不存在過失的抗拒。應當區別抗拒疫情防控措施和過失未執行疫情防控措施。如果因過失未執行疫情防控措施，導致了新型冠狀病毒的傳播，危及公共安全的，應當認定過失以危險方法危害公共安全罪；如果行為人因過失未執行疫情防控措施，也未導致危害公共安全的結果，其不構成犯罪，應當予以治安管理處罰，或者由有關部門予以其他行政處罰。
根據抗拒疫情防控措施的具體表現，如果行為人抗拒疫情防控措施，并能確保新型冠狀病毒在特定范圍內傳播，且能夠確保被其傳染的人不再傳染給其他不特定人群，也即其能夠對新型冠狀病毒的傳播進行有效控制，那么該行為并不危害公共安全。由于新型冠狀病毒感染的肺炎屬于按照甲類管理的傳染病，對于此種抗拒疫情防控措施的行為僅認定妨害傳染病防治罪。需要提醒的是：此處抗拒疫情防控措施的行為不包括故意傳播新型冠狀病毒的行為，如果行為人故意向特定他人傳播新型冠狀病毒，例如被確診病人、病原攜帶者向特定他人吐口水，應當認定故意傷害罪。如果行為人對于自己的傳播危害結果不能進行有效控制，或者雖然能確保自己在特定范圍內傳播新型冠狀病毒，但被傳染人可能向不特定他人傳播的，應當認定該行為人對于危害結果是不可控的，仍然認為該行為人抗拒疫情防控的行為危害了公共安全。此種抗拒疫情防控措施的行為應當以以危險方法危害公共安全罪進行定罪處罰。
四、根本標準還在于是否有危害公共安全的罪過和行為內容。
根據一般理性人的觀點，被確診病人、病原攜帶者或者被醫療機構疑似感染的行為人，其存在傳播新型冠狀病毒的概率較高，其進入公共場所或者公共交通工具的行為可以認定其具有危害公共安全的行為和主觀罪過，因此可以認定以危險方法危害公共安全罪。
但是，進入公共場所和公共交通工具并不是劃分妨害傳染病防治罪和以危險方法危害公共安全罪的直接標準。根本標準還在于是否有危害公共安全的罪過和行為內容。因此，被確診病人、病原攜帶者或者被醫療機構疑似感染的行為人抗拒疫情防控措施，即便進入公共場所，但不具有危害公共安全的罪過和客觀可能性的，不應認定以危險方法危害公共安全罪。如果被確診病人、病原攜帶者或者被醫療機構疑似感染的行為人，抗拒隔離治療，并未進入公共場所或者公共交通工具，僅在家里進行自我隔離。但如果其家人未進行隔離，家人的隨意外出很可能導致新型冠狀病毒的傳播，因此，盡管該行為人未進入公共場所或者交通工具，但是其并不能有效控制新型冠狀病毒的傳播，其對于抗拒疫情防控措施的行為具有了危害公共安全的行為內容和罪過，因此，此種抗拒疫情防控措施的行為應當認定以危險方法危害公共安全罪。
（作者單位：西南政法大學人工智能法學院）