《最高人民法院關于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定在法律規定的國家考試涉及的體育運動中組織非法使用興奮劑的行為應被認定為組織考試作弊罪。可以發現構成本條所指之組織考試作弊罪需要考察兩項行為要件，即組織行為和非法使用興奮劑行為。而體育考試中組織考試作弊行為的特殊性就在于非法使用興奮劑行為，這一行為展現了體育考試作弊區別于傳統觀念上考試作弊的不同之處，也是正確認定在體育考試中實施組織考試作弊行為的要件之一。
使用興奮劑的目的在于使行為人獲得不公平的競爭優勢，卻對考試公平和秩序造成了損害。因此非法使用興奮劑行為的“非法”應理解為沒有正當理由（治療疾病需要）而破壞法律所維護的考試公平與秩序。由于使用興奮劑是將興奮劑物質通過口服、注射等方式進入體內，且這一過程極為短暫、隱蔽，因此確定是否存在使用興奮劑行為需要依對尿液、血液等生物樣本進行科學分析后形成的鑒定意見進行判斷。雖然鑒定意見是由科學分析形成的證據，但鑒定意見并非一定準確反映客觀事實，因此需要對鑒定意見的真實性進行考察，以實現對是否存在使用興奮劑行為作出正確認定。結合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十四條規定與體育領域的興奮劑監管實踐，筆者認為此類鑒定意見真實性應從下述兩個方面依次進行審查。
1.生物樣本的取樣、運輸、保存過程中是否避免了外界污染。取樣、運輸、保存相關生物樣本應依照相關規范執行，嚴格執行規范的目的是保證生物樣本不被外界污染。這并不意味著這些執行過程中出現偏離就應否定鑒定意見的真實性，只要偏離執行規范的執行行為不會導致樣本受到污染，就不能否定根據此樣本形成的鑒定意見的真實性，例如尚未獲得護士資格證的在醫院實習的醫學專業學生抽取血液。若有對相關執行規范提出質疑，如果這些質疑無法證明相關執行規范存在使生物樣本受到污染的可能，這些質疑就無法對鑒定意見真實性造成減損。因為興奮劑檢測實際上具有滯后性，這一點可以從體育領域反興奮劑權威機構——世界反興奮劑機構每年對禁用物質清單進行修訂得到證實，所以現有執行規則一般可以保障已知的興奮劑物質在取樣環節中不受污染。奧運會運動員的興奮劑爭議事件中就曾有運動員主張尿液樣本未能通過冷藏運輸導致樣本不真實，但經過醫學專家證實常溫下運輸并不會對尿液樣本檢測造成影響。
2.興奮劑的鑒定意見是否由具有資質的鑒定機構及人員依規定的操作程序形成。鑒定意見是專業人員就專業技術問題給出的結論性意見，因此涉興奮劑的鑒定意見應是由有資質的鑒定機構及人員做出。具有資質，對于鑒定結構而言其必須滿足相應的硬件設備并配備足夠的合格人員；對于鑒定人員而言意味著其接受過專業訓練、通過考核并能夠勝任檢測工作。鑒定意見有賴于科學儀器操作形成，但如果由不具備相應資格的鑒定機構或人員進行檢測操作，則無法保證鑒定意見是依照科學、規范操作程序做出，也無法就保證此情況下鑒定意見是對客觀事實的真實反映。承擔國際體育組織和國際體育賽事的興奮劑檢測機構都必須獲得世界反興奮劑機構認證并嚴格按照其規定的《實驗室國際標準》配備檢測人員、制定操作程序，若非有資質的實驗室形成的興奮劑鑒定意見在一般情況則不能作為認定運動員興奮劑違規的證據，以避免興奮劑監管活動受到錯誤鑒定意見的影響。根據鑒定意見認定使用興奮劑行為之前還應排除人體自身分泌激素的影響。相關物質之所以被認定為興奮劑主要原因在于能增強人體運動潛能，令使用者獲得正常狀態下無法得到的競爭優勢。興奮劑物質根據是否能夠在人體內合成分為內外源性興奮劑。外源性興奮劑是人體內無法合成的物質，因此一旦鑒定意見指出在樣本中發現外源性興奮劑即可證明存在使用興奮劑行為。但人體本身能夠分泌提升運動能力的物質，如睪酮、腎上腺素之類的內源性興奮劑物質，如果鑒定意見涉及內源性興奮劑物質，則需要對人體在正常情況下相關物質分泌濃度和個體分泌情況進行考察，一般情況下只要內源性興奮劑物質的濃度超過人體正常情況的分泌濃度上限就可以證明存在使用興奮劑行為。但由于體育領域已證實部分運動員體內分泌內源性興奮劑物質超過正常水平的現象，因此如果鑒定意見表達的內源性興奮劑異常結論是因為人體體質特異而過量分泌導致，則不能認定存在使用興奮行為。認定非法使用興奮劑行為首先需要認定不存在合理使用興奮劑物質的情況，之后需要依靠具有相應資格的鑒定機構和鑒定人員對沒有受到污染的生物樣本進行規范操作分析后的出的鑒定意見進行判斷，同時還應保證鑒定意見所展現的興奮劑物質異常情況并非個體自身原因導致。
（作者單位：西南政法大學國際法學院）