我國對網絡著作權保護采用行政執法與刑事司法二元的公立救濟模式，但實踐中較為突出的是“行刑銜接”中的證據轉化問題，如不能有效實現證據在行政執法與刑事司法中合法轉化，會造成刑事司法機關重復收集證據從而增加司法成本，或是規避非法證據排除規則從而損害程序公正及犯罪嫌疑人合法權益等問題。由于網絡著作權侵權案件的證據多為電子數據證據，而其具有高科技性、易改變性特點，已成為“行刑銜接”證據轉化的難題所在，但現行法律對此規定則較為模糊。
一、網絡著作權保護中“行刑銜接”證據轉化的問題表現
對于網絡著作權保護，在制度安排與保護實踐上存在“行刑銜接”證據轉化層面的困境，具體如下。
（一）證據的收集主體不同導致轉化困難
收集網絡著作權證據的主體上，行政執法機關種類明顯多于刑事司法機關的種類，且兩個主體在社會功能及價值導向上存在明顯的差異，必然會導致證據轉化的困難:一方面行政機關僅注重維護著作權的網絡秩序，難于發現符合刑事案件辦理的證據，或為實現部門利益不愿將已經符合刑事案件的證據向刑事司法機關移送，就出現了大量的“以罰代刑”現象。另一方面刑事司法機關考慮行政機關收集證據缺乏程序公正性及客觀性，對行政機關的證據予以摒棄，打擊了行政機關向刑事司法機關移送案件的積極性。由此會導致，行政處罰不能有效遏制網絡著作權案件的發生，刑事司法機關錯失案件的最佳偵查時機造成偵查僵局。
（二）證據轉化審查機制的規定不明確
新刑訴法第五十四條第二款新增證據轉化規定“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，但行政執法機關收集的證據在新刑訴法上僅確認了其可作為刑事案件的證據資格，且以列舉加概括的方式規定了證據轉化的種類，但未提及證據是否需要審查和如何審查問題。公安部出臺的《公安機關辦理刑事案件程序規則》第六十條與新刑訴法同樣未提及證據轉化是否需要審查，種類上增加了檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢察筆錄；最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規則》第六十四條規定了證據轉化需要本部門進行審查，對符合法定要求的可以作為證據使用，但未對規定中“符合法定要求”進行明確的解釋，在證據轉化列舉種類上增加了鑒定意見、勘驗、檢察筆錄，并規定了證人證言的轉化條件；最高人民法院出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十五條規定經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規的，可作為定案根據，在證據轉化的種類上遵從刑事訴訟法的規定。因此，“行刑銜接”證據轉化上形成了“一法三解釋”的法律體系，在證據轉化種類上都采用了列舉加概括的方式，且都沒明確規定證據轉化中的審查標準及程序。這樣，實踐中容易出現刑事司法機關直接使用行政機關收集的各類證據，或刑事司法機關將行政機關的證據僅作為案件線索，并依法重新收集證據，或依據案件類型及證據收集的難易程度等而隨意選擇證據進行轉化，以規避非法證據排除規則。
二、網絡著作權“行刑銜接”證據轉化的制度突圍
目前，網絡著作權保護在“行刑銜接”證據轉化上存在證據的收集主體不同導致轉化困難等問題，應從構建網絡著作權“行刑銜接”證據轉化中主體緊密銜接機制等進行完善。
（一）構建網絡著作權“行刑銜接”證據轉化中主體緊密銜接機制
1.刑事司法中明確行政執法人員的法律地位。為了減少收集證據的司法成本，實現最大限度保證當事人的合法權益，及克服兩個主體在執法過程中的功能及價值上的差異，行政執法人員可以證人的身份參與到刑事訴訟中，但前提是：在取證過程中行政執法主體的取證程序與刑事司法機關的取證程序存在明顯差異，可能會影響證據的真實性及客觀性的，且證據再無法另行收集的。
2.建立行政執法主體與刑事司法主體在證據轉化的互動機制。其一，完善案件信息共享機制。需要建立全國統一的案件錄入標準，擴大信息錄入的主體，明確錄入信息的期限。其二，強化聯席會議機制。由于網絡著作權案科技性較強，應定期召開由行政執法部門、公安機關、檢察機關參加的聯席會議，并要求網絡技術專家人員列席，共同研判新型網絡著作權侵權案件的性質、取證方式等。其三，建立引導取證機制。行政執法部門立案后發現可能存在刑事犯罪的，可通知刑事司法機關提前介入行政案件的辦理過程，刑事司法機關認為有必要參與的行政案件，在征得行政機關的同意后也可提前介入案件。
（二）構建網絡著作權“行刑銜接”中證據轉化的審查機制
1.設置統一的證據審查規則。首先，應當在法律層面上明確刑事司法部門必須對行政執法機關提供的證據進行審查。其次，在證據轉化種類設定上，遵循不完全封閉和不宜過于擴張的原則，實現各部門統一的證據種類設定。再次，在證據轉化各階段都有審查要求的基礎上，對審查標準及程序進行統一法律設定。
2.明確不同種類證據轉化的審查標準。第一，電子數據證據。電子數據證據通過介質載體存在，具有科技性、實時性、易改變性等特性，無法直接確認其證據原件存在的方式，刑事司法機關對行政執法機關提供的電子數據證據審查標準為：在電子證據取證上，需要審查行政執法機關的取證人員是否具有對電子數據取證的專業技術能力；在電子數據證據保全上，需要審查行政執法機關對獲取的電子數據證據是否進行有效的公正程序，對沒有進行公正的電子數據證據應當予以排除，同時審查電子數據證據的儲存部門的合規性；應當將電子數據證據與其他證據結合起來進行審查，形成證據鏈，對于電子數據證據與其他證據存在矛盾，或電子數據證據為孤證時，刑事司法機關應當謹慎使用或不使用該電子數據證據。
第二，物證、書證及視聽資料。實物證據在“行刑銜接”案件證據轉化中主要的問題是行政執法主體與刑事司法主體在取證程序上存在差異。刑事司法機關對行政執法機關提供的實物證據審查標準為：審查行政執法主體是否依據法定程序對實物證據進行收集，若行政執法機關收集證據的程序合法，則刑事司法機關可以直接使用該類證據。若行政執法機關收集證據的程序不合法，則刑事司法機關可以在完善證據收集程序后使用行政執法機關收集的實物證據。
第三，詢問筆錄、調查筆錄及談話筆錄等言詞證據。言詞證據容易受收集主體的主觀影響，原則上禁止證據轉化，應由刑事司法機關重新收集，但確實由不可抗力導致刑事司法機關無法再行收集的，進行審查后也可作為證據使用。刑事司法機關對言詞證據的審查標準為：審查行政執法主體是否依據法定程序對言詞證據進行收集，若取證程序合法則需要將言詞證據和其他相關證據進行比照核查，能夠相互印證的，可以作為刑事司法證據使用；若取證程序不合法，則應當直接排除，避免造成規避非法證據排除規則。
3.完善證據轉化審查程序的監督規則。在法律層面，確定檢察機關在網絡著作權案件“行刑銜接”證據轉化階段的監督權。一方面檢察機關可以監督刑事司法機關對行政執法機關移送案件的立案程序，且行政執法機關對刑事司法機關不予立案決定或不予立案決定的復議不服的，可以建議檢察機關進行立案監督，由此避免“以罰代刑”；另一方面檢察機關在監督刑事司法機關證據轉化審查過程中，發現不符合證據轉化審查標準的，可以提出糾正意見，從源頭上抑制非法證據的產生，避免規避非法證據排除原則。
綜上所述，我國在對網絡著作權實施保障上運用的行政執法與刑事司法二元的模式，但二者的責任機關在案件銜接的證據轉化層面面臨證據的收集主體不同導致轉化困難與證據轉化的審查機制的規定不明確等問題。因此，應以問題的有效解決為導向，從建構證據轉化中行政執法機關與刑事司法機關的緊密銜接機制等維度確保實現證據轉化的有序銜接。
（作者單位：西南政法大學行政法學院）