數(shù)字經(jīng)濟平臺的競爭規(guī)制體系中的問題是反不正當競爭法問題。2014年初筆者承擔原國家工商行政管理總局（現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局）委托的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的修改研究，具體設(shè)計和參與了《反不正當競爭法》（2017）第十二條互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭等條款以及濫用相對優(yōu)勢地位等修改工作。2015年4月，全國人大常委會審議國務(wù)院提交的修訂草案送審稿中保留了草案第六條，但最終通過的新《反不正當競爭法》刪掉了相關(guān)條款，只保留了第十二條。本質(zhì)上,平臺與數(shù)據(jù)多元性、信息結(jié)構(gòu)以及數(shù)據(jù)的各種特殊屬性存在密不可分的聯(lián)系,這些平臺都是巨大的數(shù)據(jù)流量入口,可能會產(chǎn)生一定的壟斷問題。規(guī)制平臺經(jīng)濟,也要著力營造公平競爭市場環(huán)境。因此,數(shù)據(jù)本身、數(shù)據(jù)的必要開放和集中是應(yīng)當受到鼓勵的,但是不能利用數(shù)據(jù)集中后形成的數(shù)據(jù)流量優(yōu)勢,損害其他小型創(chuàng)新性平臺利益,破壞市場競爭秩序。
網(wǎng)絡(luò)不正當競爭條款的設(shè)立，有效解決《反不正當競爭法》中對新型不正當競爭行為缺乏法律依據(jù)的問題。《反不正當競爭法》通過類型化方式，增設(shè)了新型不正當競爭行為并加以宣示，拓展了條款適用邊界。其實質(zhì)性內(nèi)容來自數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展過程中司法案例的總結(jié)和升華。對網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的評價與規(guī)制問題上，以往的司法實踐面對無法可依的現(xiàn)實，通常需要回歸一般條款，引入道德標準對行為進行正當性判斷。網(wǎng)絡(luò)不正當競爭條款的解釋和適用，應(yīng)嚴格按照立法目的予以限縮解釋，并保持開放包容的態(tài)度，保留在未來納入新行為類型的可能性；還應(yīng)該注意網(wǎng)絡(luò)不正當競爭條款與一般條款的體系協(xié)調(diào)，發(fā)揮一般條款的兜底和補充作用。網(wǎng)絡(luò)不正當競爭條款是《反不正當競爭法》類型化的發(fā)展。除了承擔法律的規(guī)制功能，回應(yīng)現(xiàn)實社會調(diào)整新型不正當競爭行為的迫切需求，承擔法律引導功能，維護市場競爭秩序，堅守保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益的立法意旨，為平臺經(jīng)濟發(fā)展提供正向激勵，為科技創(chuàng)新和新興業(yè)態(tài)發(fā)展提供保障。
一、經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當滿足合法性要求
針對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為原則上不再適用一般條款，但一般條款仍然對經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動具有約束力，如果經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)工具實施了商業(yè)混淆、商業(yè)賄賂、商業(yè)詆毀等傳統(tǒng)不正當競爭行為，應(yīng)當由《反不正當競爭法》第六條至第十一條予以規(guī)制。對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的不正當競爭行為，考慮技術(shù)創(chuàng)新、消費者權(quán)益保護等因素，應(yīng)當對行業(yè)留有一定的創(chuàng)新與發(fā)展空間，只有在第六條至第十一條無法規(guī)制時才考慮適用第十二條的規(guī)定。比如，搜狐公司利用了互聯(lián)網(wǎng)載體實施商業(yè)詆毀行為，對百度公司的正常經(jīng)營活動造成了影響。理解《反不正當競爭法》的核心價值，就需要對市場經(jīng)濟活動的本質(zhì)邏輯進行觀察、思考和歸納。本質(zhì)上競爭行為是一個過程性活動，經(jīng)營者有競爭自由、市場參與者在競爭中享有充分的決策自由、整個競爭過程可流暢進行而不受扭曲，三者都可滿足的時候，企業(yè)競爭利益、消費者自由決策利益、社會公共利益才達到了平衡，競爭機制才可以充分發(fā)揮作用，形成良性的競爭秩序。也因此，將競爭過程中的經(jīng)營者自由競爭利益、消費者自由決策的利益和競爭不受扭曲產(chǎn)生的社會公共利益，作為認定不正當競爭行為的關(guān)鍵因素進行考量。《反不正當競爭法》的目標不僅包括保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，也包括維護市場競爭秩序使其處于正常狀態(tài)，其規(guī)制對象是經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中的不正當競爭行為。目前對不正當競爭行為的認定主要采用侵權(quán)法思維或抽象的道德判斷，體現(xiàn)出公權(quán)力的干預(yù)傾向，反而損害了競爭。作為認定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的重點條款，但就何為“妨礙、破壞”并未給出明確的定義，需要執(zhí)法機關(guān)綜合各類要素進行分析，明確競爭案件中以“行為正當性”的考量為裁判的邏輯起點。不正當競爭行為的判定往往在愿望的道德與義務(wù)的道德之間，還存在很多模糊地帶。針對后果要件論證較為困難的情形，執(zhí)法機關(guān)需要回到一般條款的規(guī)定，從誠信原則和商業(yè)道德出發(fā)進行個案分析，充分把握個案具體情形，最終判斷經(jīng)營者的行為是否妨礙、破壞了其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行。
二、經(jīng)營者間的跨界競爭和流量爭奪成為常態(tài)
隨著平臺經(jīng)濟的發(fā)展，強制目標跳轉(zhuǎn)的行為表現(xiàn)變得多樣和復雜，經(jīng)營者間的跨界競爭和流量爭奪成為常態(tài),異質(zhì)化競爭走向同質(zhì)化。例如，如果瀏覽器設(shè)置用戶點擊跳過廣告的功能，對于消費者而言是滿足其意愿的，但是對于原網(wǎng)頁經(jīng)營者，則構(gòu)成了自由意愿的違背。此種行為是否屬于網(wǎng)絡(luò)不正當競爭第一款的規(guī)制范圍？其背后折射出的問題是應(yīng)采取怎樣的解釋立場。如果采取寬松的解釋立場，則法律文本的規(guī)制范圍將被相應(yīng)放大，規(guī)制的行為類型更廣，對應(yīng)到前例中則會出現(xiàn)如下后果：即便跳轉(zhuǎn)符合消費者的預(yù)期，甚至消費者出于提高網(wǎng)絡(luò)便捷性的期待刻意追求跳轉(zhuǎn)結(jié)果，經(jīng)營者仍需為跳轉(zhuǎn)承擔法律責任。這一結(jié)論無疑為經(jīng)營者設(shè)置了更多的限制。在技術(shù)日新月異飛速迭代的今天，為了使法律更好適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，采取限縮解釋的立場，無疑可以為市場留下更多自由空間。將“強制”解釋為“同時違背其他經(jīng)營者和消費者的意愿”，將“跳轉(zhuǎn)”解釋為“在用戶沒有點擊插入鏈接的情況下發(fā)生的自動跳轉(zhuǎn)行為”，只對于同時損害經(jīng)營者的競爭自由利益、消費者的決策自由利益、競爭秩序的社會公共利益三者的行為加以規(guī)制。流量劫持構(gòu)成不正當競爭行為需要滿足三個要件：未經(jīng)其他經(jīng)營者同意；實施了插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)行為；造成了妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的后果。插入鏈接和強制進行目標跳轉(zhuǎn)是獨立的兩種行為，經(jīng)營者可以通過插入鏈接進行強制目標跳轉(zhuǎn)，但強制目標跳轉(zhuǎn)并非只有利用插入鏈接一種手段。
三、三種具體手段的認定
誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)，需要關(guān)注“誤導、欺騙、強迫”三種具體手段的認定。在適用中需要注意與惡意不兼容條款的競合問題，把握強迫手段的嚴重程度、是否給予用戶選擇權(quán)等等，避免惡意不兼容條款適用的泛化。干擾行為的典型案例有“3Q大戰(zhàn)”、百度與北京三七二一科技有限公司不正當競爭糾紛案等。本條缺乏主觀與客觀兩方面要件。并未規(guī)定“惡意”為行為要件，缺乏有針對性地指向特定競爭者的要求。在解釋并適用該項時，應(yīng)當在文本字面含義范圍內(nèi)認定干擾行為，采用限縮解釋的立場。只有確定構(gòu)成文義上“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”的行為才適用本條進行規(guī)制調(diào)整。如果認定某一競爭行為構(gòu)成干擾行為，并未嚴格意義上被干擾條款覆蓋的情形，則對行為性質(zhì)進行仔細甄別、提煉行為構(gòu)成要件。如果實質(zhì)上符合其他類型化條款規(guī)定要件，則援引其他條款加以規(guī)制；如果發(fā)現(xiàn)缺乏契合的類型化條款，則可援引一般條款適用更加嚴格的責任認定理念作出裁判。
四、惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容
利用各種技術(shù)手段對他人合法軟件或合法服務(wù)的正常提供進行控制、干擾、改變或破壞，從而減少競爭對手的用戶資源。應(yīng)采用目的性限縮解釋的方法對條款中的模糊表達進行釋明，對于“惡意”的評判應(yīng)采取客觀標準規(guī)范，通過經(jīng)營者采取行為是否超過了達到效果所需必要限度來判斷是否為惡意。審慎判斷“不兼容”的性質(zhì)，厘清《反不正當競爭法》和反壟斷法適用的分野。經(jīng)營者實施惡意不兼容的手段在實踐中可能是復雜多變的，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當牢牢把握三個構(gòu)成要件，在認定主觀惡意以及行為后果時要從《反不正當競爭法》第二條的一般條款出發(fā)進行個案分析，針對表面上看起來情節(jié)相似的案件尤其要審慎分析，判斷手段是否相同、造成的后果是否相同，最大程度保障公平正義在每一個案件中得以體現(xiàn)。市場競爭天然地具有創(chuàng)造性破壞的屬性，每個經(jīng)營者為了爭奪交易機會相互競爭，體現(xiàn)了對資源配置效率的追求，是市場競爭的基本價值。兼容與否原則上也取決于提供產(chǎn)品或者服務(wù)的經(jīng)營者的自主選擇，理論上軟件之間的兼容程度越高是越有利于消費者利益的，但經(jīng)營者是否選擇兼容往往并非出于對公共利益的考量，而是基于自己的商業(yè)判斷。出于利益最大化目的，自由競爭必然會導致不正當競爭或者排除、限制競爭等行為的出現(xiàn)，并最終阻礙自由競爭的實現(xiàn)。公平競爭是對自由競爭的限制，同時也是對自由競爭的保障。競爭的公平性要求不僅體現(xiàn)在法律規(guī)定的義務(wù)中，行業(yè)慣例、自律公約等也會對經(jīng)營者的公平競爭提出要求。比如，2019年9月17日，抖音公司在福建省福州市中級人民法院對騰訊公司提起了不正當競爭訴訟，騰訊運營的微信和QQ平臺通過技術(shù)手段限制了用戶在微信、朋友圈、QQ及QQ空間上自由分享抖音的行為，構(gòu)成不正當競爭行為。然而，福州中院反而以原告未提起的合同糾紛突破了法定管轄可選擇的法院范圍，無法有效緩解《反不正當競爭法》在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)不正當競爭時司法疲軟的境況。
五、為規(guī)制不斷出現(xiàn)的新型不正當競爭行為留下規(guī)制空間
兜底條款明確了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的實質(zhì)是妨害、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行，面向未來，為規(guī)制不斷出現(xiàn)的新型不正當競爭行為留下規(guī)制空間。而創(chuàng)新規(guī)則體系的發(fā)展方向是在謹慎對待信息產(chǎn)權(quán)擴張的前提下充分利用,而非放任兜底規(guī)范的濫用。體系解釋立場下《反不正當競爭法》第二條與第十二條的協(xié)調(diào)關(guān)系問題。《反不正當競爭法》第二條為一般條款、原則條款，一般條款為司法機關(guān)發(fā)展和充實反不正當競爭法體系提供了重要的法律依據(jù)。第十二條為類型化條款、專門條款，其中第十二條第四項為類型化條款中的兜底條款。類型化條款是對濫用競爭自由行為作出的否定評價，是最典型、最無爭議的社會共識在法律文本中的落實呈現(xiàn)；而社會發(fā)展日新月異，市場關(guān)系瞬息萬變，競爭主體之間的關(guān)系越來越復雜，競爭行為的方式亦隨著新興經(jīng)濟業(yè)態(tài)的發(fā)展而不斷變化。“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭”條款的設(shè)置應(yīng)該遵循有限干預(yù)和市場效率的原則，條文既要保持開放以適應(yīng)新的形勢需求，又要適當克制，避免過多干預(yù)競爭自由。平臺領(lǐng)域的技術(shù)和商業(yè)發(fā)展迅速，因此對于在立法中的不正當競爭行為，更應(yīng)該審慎考量。作為類型化條款中的兜底條款，可使法條的效力能周延其調(diào)整范圍，從而還原現(xiàn)實的復雜性，呈現(xiàn)競爭的本來面目。反不正當競爭法執(zhí)法機關(guān)在適用該條認定不正當競爭行為時，面臨的最大挑戰(zhàn)將會是利益衡量問題。無論是強制捆綁、未經(jīng)許可使用他人網(wǎng)站內(nèi)容還是瀏覽器屏蔽視頻廣告，都不存在是與非的明確界限，執(zhí)法機關(guān)需要在技術(shù)創(chuàng)新、消費者福利、經(jīng)營者利益、社會公共利益之間進行權(quán)衡，從一般條款出發(fā)進行個案分析，最大限度保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益，維護公平競爭秩序。
解決現(xiàn)實競爭問題的需要和對競爭的本質(zhì)屬性的回歸,決定了其行為認定范式從保護競爭者到保護競爭的轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展、社會需求的變化和思想觀念的變革,反不正當競爭法的定位不斷發(fā)生變化。當前我國的立法和法律現(xiàn)實已對于重新思考和定位《反不正當競爭法》提出了新需求。誠然，法律修訂是總結(jié)過去而面向未來的活動，為了克服法律的滯后性、留足量體裁衣的裁量空間，對于未來的規(guī)范對象，我們往往通常通過法律原則、一般條款和自由裁量性兜底條款等解決；但是，如果過去的做法和經(jīng)驗行之有效、可以發(fā)揚光大，那么對于立法者使其提煉升華而揮就新法律規(guī)則的行為，未嘗不應(yīng)該認定為一次開辟法律適用新前景的有力嘗試。對于已經(jīng)出臺的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭條款，我們一方面要認知到各種主客觀條件局限，不能忽視其歷史的延續(xù)性而適用現(xiàn)時眼光予以苛責；另一方面，也應(yīng)同時看到其變化、創(chuàng)新和提升，對既有的成熟類型化規(guī)則予以功能主義的彈性解釋，使其充分發(fā)揮作用。
（作者單位：中國人民大學競爭法研究所、國發(fā)院金融科技與互聯(lián)網(wǎng)安全研究中心）