□違法性認(rèn)識問題本質(zhì)上是一個社會問題，因此不能僅僅囿于刑法體系內(nèi)思考相應(yīng)的對策。
□在司法實(shí)踐中，違法性認(rèn)識錯誤的主體，往往是那些信息獲取匱乏或者怠于獲取信息的群體。如果絕對地以“違法性認(rèn)識錯誤不影響刑事責(zé)任認(rèn)定”為由忽略前述因素，似乎有損刑法的正義性。民眾對刑法作為正義維護(hù)法的信任消減，對于法治是不可估量的損害。
□對于違法性認(rèn)識錯誤，應(yīng)從信息分化產(chǎn)生的根源及其表現(xiàn)形式出發(fā)，強(qiáng)化民眾整體的違法性認(rèn)識水平，盡可能減少社會信息資源分配的差距。與民眾的知法義務(wù)相對應(yīng)，國家也應(yīng)承擔(dān)起普法責(zé)任。
刑法進(jìn)入法定犯時代，違法性認(rèn)識問題日漸突出。法定犯與自然犯性質(zhì)不同，其行為與結(jié)果之間并無很強(qiáng)的倫理紐帶，而是通過規(guī)范連接。因此，法定犯的劇增給民眾精準(zhǔn)、清晰辨識行為違法性帶來挑戰(zhàn)，違法性認(rèn)識錯誤便是這種挑戰(zhàn)的現(xiàn)實(shí)寫照。歐美國家長期奉行“不知法不免責(zé)”原則，側(cè)重對公共政策與公共利益之維護(hù)。相應(yīng)地，有關(guān)違法性認(rèn)識的爭議焦點(diǎn)在于違法性認(rèn)識是否影響犯罪成立及其在犯罪論中的體系性地位。在我國，法定犯的日益增加動搖了傳統(tǒng)違法性認(rèn)識不要說的統(tǒng)治地位，人們對違法性認(rèn)識的體系性之見解呈現(xiàn)復(fù)雜化與多元化。
探討違法性認(rèn)識錯誤的現(xiàn)實(shí)意義
在司法實(shí)踐中，電動自行車的醉駕可能是違法性認(rèn)識問題的一個比較突出的例證。電動自行車在民眾的觀念里仍舊屬于非機(jī)動車，超標(biāo)與否的概念并不清晰，但超標(biāo)電動車醉駕入刑的案例比比皆是，以不知道超標(biāo)電動自行車屬于機(jī)動車作為辯護(hù)理由也不在少數(shù)。
在袁某危險駕駛罪一案中，袁某酒后駕駛電動二輪車在行駛路途中被設(shè)卡執(zhí)勤的民警查獲，經(jīng)檢測袁某血樣酒精濃度為183mg/100ml，同時其駕駛的電動二輪車也被認(rèn)定是機(jī)動車。因此，犯罪嫌疑人袁某被指控構(gòu)成危險駕駛罪。在庭審過程中，辯護(hù)人提出袁某在主觀上有著不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，因?yàn)樵摰貐^(qū)對超標(biāo)電動自行車的管理趨于混亂，政府也沒有從源頭上控制超標(biāo)電動自行車進(jìn)入市場，也未明確將超標(biāo)電動自行車納入機(jī)動車管理范疇。但法院最終認(rèn)定袁某“應(yīng)該認(rèn)識到案涉車輛可能為輕便摩托車即機(jī)動車，醉酒駕駛案涉車輛可能構(gòu)成犯罪，具有相當(dāng)?shù)倪`法性認(rèn)識”。
從裁判文書中的“應(yīng)該”“可能”“相當(dāng)”等措辭不難看出存在一種強(qiáng)烈的知法推定思維，因此，相對于違法性認(rèn)識的體系探討，在目前更為迫切的研究或許是“怎么辦”的問題，即怎樣應(yīng)對立法者規(guī)范設(shè)定以及司法者思維導(dǎo)向與民眾規(guī)范識別水平以及能力之間的脫節(jié)。而這首先有必要對其進(jìn)行整體性與綜合性的思考，在社會發(fā)展的背景下尋找違法性認(rèn)識問題出現(xiàn)的原因。
違法性認(rèn)識錯誤的社會根源
最好的社會政策就是最好的刑事政策，刑法問題也是社會問題之縮影。違法性認(rèn)識錯誤植根于社會發(fā)展的過程之中，因此需要在社會發(fā)展的過程中尋找對策。
（一）信息分化與違法性認(rèn)識錯誤。違法性認(rèn)識錯誤的產(chǎn)生與社會信息化過程中的信息分化緊密相關(guān)。在進(jìn)入現(xiàn)代社會之前，社會的信息總量并未劇烈增長，彼時社會信息尚未成為稀缺資源。社會發(fā)展與階層分化、貧富分化等，使得信息作為一種稀缺資源在社會分配中逐漸展現(xiàn)出“馬太效應(yīng)”，即出現(xiàn)信息分化現(xiàn)象。對于社會個體而言，財富、社會地位等與對信息的占有量及獲取信息的渠道是成正比的。信息分化導(dǎo)致了不同群體在信息資源占有量及信息資源獲取渠道等方面的不同，加劇了人們對新鮮事物、行為規(guī)則和社會規(guī)范的認(rèn)識差距。在刑法上，信息分化的直接反映便是不同個體對違法性認(rèn)識的差異。
對特定事物或者行為等在刑法上的意義、后果等的認(rèn)知匱乏，是導(dǎo)致違法性認(rèn)識錯誤的直接原因。而沒有確切認(rèn)識到自己行為的違法性，只是以為有違法性認(rèn)識可能性的，則屬于怠于獲取信息資源的體現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，違法性認(rèn)識錯誤的主體，往往是那些信息獲取匱乏或者怠于獲取信息的群體。從超標(biāo)電動自行車醉駕入刑的實(shí)際案例來看，駕駛員的年齡普遍偏高，文化水平普遍偏低，大多從事邊緣職業(yè)。因?yàn)楦鞣矫娴脑颍浯_實(shí)不能認(rèn)識自己行為的違法性，進(jìn)而缺乏規(guī)范自身行為之可能性。如果絕對地以“違法性認(rèn)識錯誤不影響刑事責(zé)任認(rèn)定”為由忽略前述因素，似乎有損刑法的正義性。民眾對刑法作為正義維護(hù)法的信任消減，對于法治是不可估量的損害。
（二）不知法風(fēng)險的分配與價值理念的博弈。社會信息分化背景下產(chǎn)生了違法性認(rèn)識錯誤問題，使刑法面臨不知法風(fēng)險的分配難題。不知法風(fēng)險的分配是正義與秩序價值之間博弈的結(jié)果，如果將此風(fēng)險完全分配給國家，則會給社會秩序帶來巨大的維護(hù)成本與風(fēng)險，勢必涌現(xiàn)出惡意的不知法現(xiàn)象。如果將不知法風(fēng)險完全分配給個人，采取“不知法不免責(zé)”的處遇策略，則是賦予了國民過重的注意義務(wù)，更妄言此類義務(wù)往往不是事先確立的，通常在個體行為越過規(guī)范邊界的時候才得以知曉。將不知法的風(fēng)險完全分配給個人有損正義之嫌，因?yàn)榇罅康倪`法性認(rèn)識錯誤來源于社會信息分化，在主觀上具有一定的不可譴責(zé)性。如果完全讓民眾承擔(dān)不知法的風(fēng)險，無疑會產(chǎn)生“弱勢是原罪”“刑法是貧民法”等質(zhì)疑，也將會加劇信息分化與社會分化之間的惡性循環(huán)。
目前，刑法理論通說一般采取限制責(zé)任說，即將違法性認(rèn)識可能性作為責(zé)任要素，雖然沒有認(rèn)識到自己行為的違法性，但認(rèn)識到具有違法性認(rèn)識可能性時，就可以對其進(jìn)行非難。雖然當(dāng)下“不知法不免責(zé)”原則已經(jīng)被動搖，但國家還是在一定程度上將不知法風(fēng)險分配給了民眾。對不知法風(fēng)險的如此分配，可以說是為了衡平規(guī)范主義與責(zé)任主義。不管是違法性認(rèn)識可能性還是違法性認(rèn)識錯誤的可避免性，都是基于一定價值判斷而賦予民眾一定程度的知法義務(wù)。雖然行為人沒有現(xiàn)實(shí)地認(rèn)識到自己的行為是違法的，但如果其稍加注意就能夠認(rèn)識到，這種情形也是值得懲罰的。
將違法性認(rèn)識可能性作為責(zé)任阻卻事由具有合理性，在具體的案件中要具體判斷違法性認(rèn)識的現(xiàn)實(shí)可能以及難度。但同時也要充分認(rèn)識違法性認(rèn)識錯誤產(chǎn)生的社會背景，在此之下才能對違法性認(rèn)識可能進(jìn)行更為準(zhǔn)確且合乎常理、常情的判斷，通過適度擴(kuò)大作為責(zé)任阻卻事由的違法性認(rèn)識錯誤，彌合理論與實(shí)踐之間的裂痕。
違法性認(rèn)識錯誤的整體應(yīng)對
關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤的問題，其應(yīng)對思路不應(yīng)拘泥于理論探討，亦需社會治理維度上的思考，這是一個整體性的問題。
（一）轉(zhuǎn)變思維觀念。首先，轉(zhuǎn)變思維觀念在目前是最為迫切的。盡管對違法性認(rèn)識錯誤的研究已經(jīng)較為深入，欠缺違法性認(rèn)識可能性已經(jīng)成為了一種公認(rèn)的責(zé)任阻卻事由，但是實(shí)務(wù)中卻少有以欠缺違法性認(rèn)識的可能性而直接出罪的案例。這反映出司法人員知法推定思維的根深蒂固，深層次原因或許是側(cè)重刑法的行為規(guī)制機(jī)能使然。然而，一方面，刑法規(guī)范作為行為規(guī)范必須以心理強(qiáng)制為基礎(chǔ)，行為規(guī)制機(jī)能的發(fā)揮以民眾了解刑法規(guī)范為前提。我們需要意識到，即使是貫徹“不知法不免責(zé)”，也未必能使刑法的規(guī)制機(jī)能得到充分發(fā)揮；另一方面，還需認(rèn)識到違法性認(rèn)識錯誤的社會意義以及信息分化導(dǎo)致的可宥性。因此，應(yīng)從行為人的生活經(jīng)歷以及處境出發(fā)，對行為作出通盤的考察，深入分析違法性認(rèn)識錯誤出現(xiàn)的原因。如此方能使得法院判決具有人性溫暖，獲得公眾認(rèn)同。
（二）作為責(zé)任阻卻事由的類型化分析。盡管現(xiàn)在有關(guān)違法性認(rèn)識可能性的探討日漸深入，但多停留在具體問題具體分析的層面，致使違法性認(rèn)識可能性的理解與適用過于抽象，進(jìn)而在實(shí)務(wù)中欠缺可操作性。從某種意義上講，這也是理論和實(shí)踐脫節(jié)的原因之一。當(dāng)一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義即脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，通常借用的補(bǔ)助思考形式是“類型”。因此，有必要對違法性認(rèn)識錯誤進(jìn)行類型化分析，通過對其具體類型的描述及把握，實(shí)現(xiàn)對整體概念的理解與應(yīng)用。
類型化的展開需要在信息分化的背景下進(jìn)行，主要分為橫向與縱向兩個維度。橫向上，信息分化造成不同領(lǐng)域信息種類巨大差異，所謂“隔行如隔山”。在不同的生活、學(xué)習(xí)以及職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，所熟知的規(guī)范類型是不同的，相應(yīng)的知法推定側(cè)重也會有所不同，這也即是所謂“外行人與內(nèi)行人”的區(qū)別。縱向上，要區(qū)分信息資源占有的強(qiáng)勢集團(tuán)、中間階層與弱勢群體，不同的階層占有社會信息資源在總量上存在巨大差別，因此其承擔(dān)的知法義務(wù)也會有所不同。因此，個體所處社會階層的不同，所承擔(dān)的注意義務(wù)便會不同。具體而言，所占有的社會資源量越大，在具體個案中就越容易被推定為具有違法性認(rèn)識。
（三）國家層面上知法義務(wù)的主動告知。違法性認(rèn)識問題本質(zhì)上是一個社會問題，因此不能僅僅囿于刑法體系內(nèi)思考相應(yīng)的對策。刑法規(guī)制具有被動性與事后性，所關(guān)注的更多是在具體行為發(fā)生后的評價問題。因此，刑法規(guī)制并不能在根源上解決問題。對于違法性認(rèn)識錯誤，應(yīng)從信息分化產(chǎn)生的根源及其表現(xiàn)形式出發(fā)，強(qiáng)化民眾整體的違法性認(rèn)識水平，盡可能減少社會信息資源分配的差距。與民眾的知法義務(wù)相對應(yīng)，國家也應(yīng)承擔(dān)起普法責(zé)任。
普法不應(yīng)是廣而淺的泛泛展開，而應(yīng)是有的放矢地開展。將在特定領(lǐng)域之內(nèi)可能涉及的刑法規(guī)范以及與刑法相關(guān)的規(guī)范進(jìn)行普及。例如，對于超標(biāo)電動自行車的醉駕問題而言，在進(jìn)行刑法規(guī)制之前有必要先進(jìn)行普法宣傳，配套行政措施，一方面逐漸消減超標(biāo)電動自行車，另一方面讓超標(biāo)電動自行車屬于機(jī)動車的觀念深入人心。同時，在社區(qū)范圍內(nèi)開展的普法教育也至關(guān)重要，通過已經(jīng)發(fā)生的案例宣傳等渠道，提前告知可能會發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤的具體情形。這種普法最大的意義在于提前幫助民眾明確自己行為的刑法邊界，而不是完全寄希望于民眾自身的努力去自覺地查明、了解相關(guān)法律，實(shí)際上是通過國家政府層面的作為減輕民眾需要承擔(dān)的知法義務(wù)。
羅爾斯說過：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律制度不管如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或者廢除。”違法性認(rèn)識錯誤的產(chǎn)生有著特定的社會背景，并與社會公平正義緊密關(guān)聯(lián)。維護(hù)刑法的規(guī)制能力固然重要，但是更應(yīng)該俯下身傾聽沉默的大多數(shù)的聲音，將維護(hù)社會公平正義作為刑法的首要追求。
（作者分別為上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長、教授，碩士研究生）