作者：云南大學法學院 高 巍
罪刑法定原則自誕生以來，不斷直面時代轉型和理論范式的變遷。
一 何為罪刑法定中之“法”？
罪刑法定原則實際上是實定法原則，只承認以法律形式存在的罪刑規范，并不承認具有實效性或正當性的非法律形式規范。在司法實踐中，司法者有時會忽視實定法與實定非法律淵源在刑事司法中的不同地位，直接采用實定非法律淵源作為刑事司法的裁量依據，從而引發合法性質疑。
非實定的淵源，即不具有實定、成文形式的規范或價值。如習慣法、倫理、正義、法感情、危害性、社會效果等。在刑法適用過程中，非實定性淵源一般不會明確作為法源出現，而會借助刑法的一般性條款或抽象性說理，如“學說”“理論”等，而成為事實上的刑法淵源。
實定法論與實質法論都承認，只有法才能設置罪刑規范。但是，何為罪刑法定中之“法”，則存在分歧。基于對“法”的不同認識，實定法論與實質法論勾勒出不同的刑法法源范圍，表達出對罪刑法定的不同理解。
實定法論所理解的法，即具有權威制定形式之法。實質法論所理解的法包括兩種類型:一是具有社會實效才成為法，二是內容正確才成為法。如果忽略上述要素之間的交叉和融合，則可把實定法論者主張的權威形式之法稱為制定法，把強調社會實效之法稱為實效法，把強調內容正確之法稱為正當法。從這個意義上說，實定法論與實質法論之爭，實際上就是制定法、實效法與正當法之爭。
二 為何堅守實定法論立場？
基于我國刑法中罪刑法定的立法文本，應當在我國刑事司法中堅守實定法論立場。具體理由有二。
1.實定法論符合法治原則
我國《憲法》第5條第1款規定:“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”依法治國的實現，需要堅持和遵守法治原則。根本上，法治原則并不僅僅取決于其在特定社會的實現程度，也不僅僅取決于其內容的正確性，而表現為一種形式的、普遍的規則之治。只有對普遍、形式規則的遵守，才能在具有高度復雜性的現代社會中實現法治，也才能保障公民個體依據自己的意志進行自治，同時確保他治的有效性。
作為法治的基本要素——具有權威制定形式的普遍性規則，正是通過對特殊情形和特殊個體的抽象化和形式化，進而防止臨時性、特殊性和專斷性的區別對待，以實現法的安定性價值。權威形式規則的抽象性、普遍性、一般性所帶來的個體預測可能性，正是法治的安定性價值。
2.實定法論契合刑法思維范式
法律思維區別于其他思維形式，法律文本構成法律思維的基點和邊界，整個思維都圍繞法律文本的解釋而展開。作為對象的法律文本，其識別方式只能采用形式標準，即制定程序和制定主體等形式性規則。
法律思維必須以權威法律文本的發現和遵守作為基本范式。因為從法律體系中發現可適用的權威法律文本并確定其效力，正是法律思維的重要內容。這個過程需要一系列形式性標準及規則的運用，但不需要進行內容和實效的考察。
具體而言，法律思維從制定法文本出發。如果沒有制定法文本劃定的邊界，則法律思維就成為無本之木，根本無法對法律進行解釋和適用。無論是法的解釋與法的續造，還是法的發現與法的證立，都必須以制定法文本為前提，如此才能區分法的解釋與法的續造，才能指導法的發現與法的證立，才能真正開始法的適用。
刑法思維，作為法學思維的分支，受權威形式的制定法之拘束更為明顯。刑法思維立基于刑事司法拘束于刑事立法，以法的安定性為優先價值，進而實現個體自由的保障和社會秩序的維持。這并不意味著刑法不考慮效用、正義等價值，只不過把這些價值的實現和權衡委諸刑事立法者的政治權衡，從而在司法層面恪守立法文本，在不突破制定法文本的范圍內融貫地適用。
刑法思維容忍制定法可能存在的漏洞，并禁止法的續造來填補漏洞，以有限的實踐理性來捍衛法律安定性。易言之，當刑法的適用無法兼顧安定性與其他價值時，就必須在法的權威形式和法的效用、正當性等不穩定因素之間進行決斷。為此，必須堅守實定法論，哪怕這需要接受個案中其他法外價值無法實現的結果。因為一定要刑事司法同時實現不可通約的多種價值，尤其是實定法之外的其他價值，很可能帶來刑事司法的不確定性和恣意性。實定法論是法律思維的必要條件，更是刑法思維的基本立場。
三 法律文本的文義邊界是否客觀存在及如何劃定？
罪刑法定原則要求司法者依據法律文本確定犯罪和刑罰。法律文本表現為具有意義的文字集合。司法者必須按照法律文本的意義進行適用，不得超越法律文本的意義。
除了數量等邏輯語言，其他法律文本都需要對其文義進一步釋明和解釋，這是由法律文本主要以日常語言為媒介的特征所決定的。問題在于，法律文本的文義邊界是否客觀存在及如何劃定，尚需討論。
邊界懷疑論認為，可能文義的邊界并不存在。在邊界懷疑論看來，法律語言主要是日常語言，且多為評價性表述，未必是對事實的描述，缺乏經驗上的可觀察性，其意義并不能從對應的事實中獲得成真的條件。邊界懷疑論不僅不承認客觀而確定的文義邊界，還把文義邊界視為一種解釋者可以隨意敲打成能為自己目的服務的形狀。
如果只有客觀、精確的邊界才能成為文義邊界，邊界懷疑論的路徑和結論并無不當。但是，在規范領域，真假的判斷必須讓位于對意義的共識和融貫判斷。這也意味著，法律文本的語義和用法等規則，對于法律適用仍具有約束和界限功能。即使是具有一定開放性的規范邊界，仍是有約束力的文義界。首先，法律語言的意義受語義規則拘束。其次，法律適用的內在機制也約束著法律語言的意義。
刑法中的文義邊界，雖不具有客觀性和事實性，但并非是任意或隨意的，而是具有規范性的邊界。所謂規范性，是指文義邊界的確定與價值評判有關，而不取決于事實性的真假判斷。規范語句的意義取決于判定條件和判定程序，不存在超越判定條件和判定程序的其他意義確定方式。刑法中的文義邊界，需要通過各種必要條件的檢驗，方能成為可接受的規范性邊界。
具體而言:首先，刑法中的文義邊界要符合語法規則。其次，刑法中的文義邊界要符合社會慣習的語義。最后，刑法中的文義邊界要符合語用規則。總而言之，文義邊界是一種通過程序性的諸條件之滿足所形成的規范性邊界，屬于價值領域的范疇。其不僅不是一種心理事實，更非一種語言事實，不具有本體性和實在性，而取決于法律適用者基于生活形式和語言使用規則的價值評判。
文義邊界的具體構造，實際上是對文義邊界教義學化和程序化的構造。文義邊界可以發揮約束刑法適用的功能，使刑法適用能夠在可證成的規范性邊界之內進行，從而使罪刑法定原則得以現實化，使類推適用受到程序性限制。
文義邊界有二分法和三分法。文義邊界的三分法，指文本或語詞的含義可區分為三個區域:文義肯定區域、文義否定區域、文義中立區域。按照“三分法”的邏輯，實際上存在兩個文義邊界:一為肯定區域與中立區域的邊界；二為中立區域與否定區域的邊界。
根據刑法文義的二分法，邊界之內的為肯定區域，邊界之外的為否定區域。肯定區域與否定區域的界限，為待證成的規范性邊界。需要注意的是，二分法的刑法文義邊界，并不是符合所指稱的對象或事實而客觀存在的事實邊界，而是評價性、程序性條件所證立的規范邊界。只要符合了規范證立的條件和程序，就可以容忍該文義邊界的開放性和多元性。二分法的文義邊界，把文義邊界從符合客觀事實的角度轉化為規范證成的角度，避免了司法者在不具有客觀事實相對應的情形下任意劃定文義邊界的可能性，強化司法者對文義邊界的證成責任，通過程序性條件，使文義邊界具有可證成性和可辯駁性。
文義邊界的內在位階：刑法術語的法律定義優先于日常含義；刑法用語的日常含義優先于科學含義；文本初始含義優先于當下含義。
四 立法明確如何向司法明確拓展？
刑法中的明確性原則，不以科學語言的精確性標準作為參照，而以一定程度的明確性或明晰性為指向。
明確性從立法原則拓展為司法原則，不僅具有法律依據，也符合刑事司法的運行規律。具體而言:首先，明確性作為司法原則于法有據。易言之，司法者依法裁判的責任，必須以法的明確性為前提。其次，明確性作為司法原則符合刑事司法規律。刑事司法，即運用法律規范涵攝案件事實的過程。一是法律規范的發現與案件事實的確定，二是法律規范與案件事實之間的涵攝或對應關系的證立，三是通過涵攝個案事實的方式實現法律規范的適用。
刑法中的明確性，并不預設科學意義上的精確目標，只是通過具體標準和證立規則實現的明確性。無論是立法層面還是司法層面，刑法中的明確性原則都表現為實踐理性的特點，并有不同的具體判定標準。
1.刑事立法的明確性
首先，刑事立法的明確性判斷，取決于刑法文本是否具有行為指引可能性。刑事立法由代表民意的立法機關進行，并通過立法文本指引個體依據規則行為或生活。因此，立法者應當以具有行為指引可能性的文本形式制定法律，才能實現對個體的行為指引功能。立法文本具有概括性和抽象性，其指向的是作為類型的行為和行為人，并不是特定、具體的行為和行為人，這是立法的普遍性所決定的。
刑事立法必須符合以下要求:1）立法文本須具有體系上的明確性。所謂體系上的明確性，即堅持同一用語在刑事立法中具有同義性。2）立法文本不能有策略性模糊用語。在我國刑事立法中，策略性模糊主要表現為兜底條款和純粹價值話語。3）法定犯應當具有區別于自然犯的明確性標準。對自然犯而言，其行為方式和行為樣態具有一定的日常性，使用日常語言進行立法也符合行為指引的要求。對于法定犯而言，其行為類型和行為方式往往并不具有日常性，就應當盡可能使用科學語言或既定的專業語言。
其次，刑事立法的明確性判斷，取決于立法文本對司法者的限制可能性。刑法文本對于司法者而言，是司法者行使司法權的依據和前提。立法者通過立法文本，將司法者的權力限制于立法文本之內，才能使立法文本具有普遍適用性，這正是司法權受立法權拘束的當然要義。如果立法文本抽象空洞或使用純粹價值話語，就無法實現立法權對司法權的限制。因此，立法文本必須具有限制司法者的可能性，才能符合刑事立法的明確性要求。具體而言，立法文本對司法者的限制可能性，要達到可借助解釋規則對立法文本進行含義釋明的程度。如果文本的抽象程度很高，無法使基本解釋規則適用于文本的文義釋明，就不能說該文本符合立法的明確性要求。
值得注意的是，立法明確性對司法者的限制可能性，并不是要求立法文本為司法者提供清晰且唯一正確的適用依據，而只是讓司法者可以通過解釋規則使立法文本具有可適用性和可解釋性。
2.刑事司法中的明確性
與立法中的明確性要求不同，司法中的明確性不指向抽象、類型的行為和行為人，而指向具體、特定的行為和行為人。司法中的明確性標準，是從立法文本出發，通過建立基于立法文本的次級一般性規則，對立法文本進行具體化，使立法文本得以不斷接近具體特定的案件事實，最終建立立法文本和具體案件事實間的涵攝關系。
易言之，司法是對立法文本的適用，不能脫離文本進行法外的政策性考量，必須從立法文本中不斷推演出次級一般性規則，最終實現立法文本對案件事實的具體適用。因此，司法中的明確性標準就體現為立法文本相對于案件事實的具體化。
首先，司法者對刑法文本的適用必須具有合邏輯的基本結構。司法中的明確性標準，在根本上是立法文本在具體個案中的明確適用。因此，把立法文本作為大前提，把案件事實作為小前提，通過大小前提的外部證成，最有利于保障立法文本被適用于案件事實。
其次，司法中的明確性標準，要求基于刑法文本的次級一般性規則構建。在刑事司法中，盡管個別案件可以通過簡單的三段論直接予以適用，但多數案件都需要對作為大前提的立法文本進行具體化而形成二級、三級等次級規則。
最后，司法中的明確性標準，要求對一般性規則進行規范證立。除了在形式上構建一般性規則的要求之外，司法者還需要證立的是，一般性規則來源于刑法文本，并非是脫離刑法文本的任意構建。易言之，趨向于個案的一般性規則是刑法文本的推演，必須得到理性的證立。這樣才能保障司法者是在依據立法文本行使司法權，否則就無法體現立法對司法的拘束。因為從刑法文本推導出的一般性規則，并不來源于文本合乎邏輯的真值推演，而是基于程序規則的理性證立。
對于刑事司法中一般性規則的證立而言，有必要把制度性論據相對于普遍實踐論據的初顯優先性提高至排他或全慮的優先性。因為不同的部門法，受成文法的拘束程度并不一致，接受成文法之外實踐論據的必要性也不相同。刑事司法必須嚴格受到成文法的拘束，這正是罪刑法定原則作為刑法基本原則的特殊價值取向。