作者：呂忠梅 清華大學法學院；竇海陽 中國社會科學院法學研究所。
20世紀五六十年代開始，環境污染導致人群健康損害事件在西方發達國家爆發，大量的環境糾紛進入法院。法官們努力探索運用既有法律解決問題的方法，發展出了“因果關系推定”“舉證責任倒置”等訴訟規則。許多國家的立法與司法舉措解決了一些因環境污染而產生的救濟問題，卻沒有取得充分救濟、合理救濟受害人的滿意效果。法律實務界和理論研究者一方面繼續推動民事侵權責任體系的發展，另一方面制定專門的公害救濟法或環境責任法，創制專門環境責任規范。
中國環境侵權制度的司法、立法實踐從傳統的民事侵權救濟到雙重損害認定及多種救濟路徑探索的不斷發展，實現了從民法的單一制度實踐到民法與環境法雙重制度實踐的轉化。實踐探索過程中，民法侵權制度與環境侵權救濟需求之間的張力日益凸顯，既使我們對環境侵權救濟的特征與規律認識不斷深化，也促使我們反思民法侵權制度及其背后的法學理論邏輯。
民法與環境法作為兩個獨立的學科，為解決社會生活中日益突出的環境問題，因環境侵權制度形成了既緊密聯系，也必須協調的互動關系。需要清醒認識傳統侵權理論及其救濟制度應對環境侵權的局限，在把握其應然功能的基礎上，合理界定民法侵權制度應對環境侵權的“邊界”，為將民法與環境法雙重制度實踐上升為法律規范創造條件。
民法上的侵權損害救濟制度是建立在侵權損害論基礎上的規則體系。面對整體性系統化損害的環境事件，侵權損害論呈現出明顯的力不從心。在理論研究過程中，民法學者和環境法學者都發現了傳統侵權制度對環境侵權的不適應現象，也從不同角度提出了“改革”方案。
民法學界比較傾向于將生態損害納入民法方式調整。環境法學者則試圖通過民法的“生態化”改造使之具有環境保護功能。各種方案都具有一定的合理性，但也有明顯不足。有必要在全面剖析侵權損害論的基礎上，提出妥善處理生態環境損害救濟的完整理論。
侵權損害論的基礎是“差額說”的損害概念，即以損害事件為基準對受害人利益狀況進行比較而得出的差額。其適用的前提是作為比較的利益狀態具有穩定性及可估定性。然而在環境侵權中，污染環境和破壞生態同時侵害了關乎人類生存需求的不同價值。如果不加區分地在環境侵權中適用“差額說”，必然導致混亂。多年來，環境司法實踐的各種探索，實際上是為妥當處理社會矛盾而對“差額說”的不斷創新與突破。
眾所周知，污染環境和破壞生態的行為并不直接針對他人的財產或人身，而是向自然環境排放污染物質能量或向自然過度索取資源，這些行為既可能造成他人人身、財產損害，又可能造成生態環境自身損害。生態環境損害則可能涉及當代人及后代人的生存與發展。這意味著，污染環境和破壞生態可能造成民法意義上的對人的損害——可歸屬于個體的財產和人身損害，我們將其稱為“對人的損害”；也可能造成超出民法意義的對人的損害——不可歸屬于個體的生態環境和群體健康損害，我們將其稱為“對環境的損害”。不同的環境侵權行為，有些時候可能會同時出現“對人的損害”與“對環境的損害”；在某些情況下，也可能只有“對環境的損害”，而沒有“對人的損害”。司法實踐也表明，環境侵權具有對私益和公益的雙重損害，其受害者既有民法意義上的“人”——個體自然人，也有環境法意義上的“人類”——生活在自然環境中的當代人和后代人。如果說“對人的損害”可以通過一定的拓展而繼續適用“差額說”，那么將“對環境的損害”納入“差額說”則難免“南轅北轍”之嫌。
“差額說”首先要求有穩定的利益存在，但生態環境是一個動態的系統，不存在民法意義上的“穩定利益”。在“對環境的侵害”中，污染環境和破壞生態行為侵害的客體是自然環境的生態平衡及其生態服務功能，這是一個在運動過程中不斷實現物質循環、能量流動、信息傳遞的系統。被侵害的系統一直存在自我凈化與損害擴散同時進行的狀況，而且不同的損害形式之間也相互關聯。因此，很難確定不利益的狀態及其差額，只能在侵害發生后根據被侵害系統的實際情況進行符合一定標準的修復。一旦出現無法修復的情形，所支付的賠償金，也絕不是被侵害生態環境的前后對比差額。在很多“對環境的損害”情況下，即使受侵害的環境要素本身已經恢復，但對整個生態系統的損害仍然存在。另外，一些重要的自然環境要素不是物權客體，比如大氣、陽光，其所具有地球所有生物都需要的生命支持功能毫無疑問，但無法將其確定為“穩定利益”。
“差額說”確立了損害救濟的完全賠償原則，即有多大損害，就承擔多少賠償。這決定了只有實際損害才屬于損害的范疇，即“損害應當是一個已經完成的狀態”。只有實際損害才能確定差額，并貫徹完全賠償原則對于“對環境的損害”也難以適用。就民法通常觀點來看，健康損害的后果是疾病，也就是必須要有實際病癥。按照這種要求，健康隱患不僅無法得到有效救濟，而且還會因此轉變成疾病，進而導致社會救濟成本劇增。即使有意通過完全賠償方法對環境損害事件提供救濟，但是“天價”的生態環境修復費用以及眾多健康受害者的巨額費用，也會使侵權人無法承受。
救濟方式上，對“差額”的損害救濟存在金錢賠償與恢復原狀兩種方式。金錢賠償彌補受害人的“差額”損失，被通說視為最主要的侵權責任方式。在環境損害事件中，金錢賠償不能實現為人提供必要生存環境的目標，只能是不得已的選擇，修復生態環境才是最必要的救濟方式。
有民法學者主張在民法視野下通過擴展恢復原狀來救濟環境要素生態價值的損害，或者在民事責任中增加生態修復責任。盡管恢復原狀與生態修復從形式上看具有可類比性，但是民法上可以恢復原狀的“物”與環境法上需要進行生態修復的“生態環境”卻有本質差異。生態系統作為一個整體，必須在充分考慮系統完整性、協調性的基礎上制定對單個受損的環境要素進行恢復的方案，環境要素的簡單相加總和并不等于生態系統的原狀。處于不斷運動過程中的生態系統，任何一個環節要素都不是民法意義上的“物”，因此不存在民法意義上的“恢復原狀”，對其修復必須采用特定標準和方法。
另外，實踐中生態系統的修復是自然與社會兩個方面的治理過程。既包含環境與生物的恢復過程，也包括對影響生態系統平衡的社會治理，這些都是龐大的系統工程，以民法恢復原狀的方式根本無法完成。實際上，但凡發生嚴重的環境損害事件，其損害后果的救濟絕非由某個企業或個人所能單獨完成。
環境問題具有明顯的社會性特征。加之生態環境問題的科學不確定性，環境問題也成為人類進入“風險社會”的一個主要標志。對此類問題的解決采用的是“集體而非個人的方法”，從受害人救濟出發建立各種制度的協作關系。侵權損害制度鑲嵌其中，事實上已經成了一種剩余的補償制度。現代社會中出現的嚴重環境損害事件，因其復雜的特質已經脫離原有領域和體系，侵權損害論發揮作用的場合在不斷衰減，更多進入公共決策視野，由此發展了責任保險、社會救濟等制度，以風險共擔方式加以解決。
實踐中，環境污染責任保險、生態環境修復基金等已經在中國出現，法律也明確加以鼓勵。各種社會救濟基金和責任保險兼有公法救濟和私法救濟的色彩，呈現了從個體性救濟向社會性救濟的發展軌跡。現代社會的損害救濟制度應當尊重各種損害事件之間的規范差異性以及由此呈現的復合功能，以實現價值共融、損害共救。這種多元救濟機制只有是以各種制度在擁有獨立地位基礎上充分發揮獨特功能為前提的“和平相處”，才能實現“合作共贏”。
環境侵權的救濟涉及私益與公益、私害與公害、私法與公法等多個“私”與“公”的問題，創新任務是否完全由民法承擔或者主要由民法承擔？如果將環境侵害區分為“對人的損害”和“對環境的損害”，那就必然涉及可以在多大范圍內適用民法侵權損害論和“差額說”，以及超出其范圍時怎么辦的問題。
作為基本法，民法典的功能在于為整個私法提供基礎價值和制度體系。《民法總則》規定了“綠色原則”，也是對整個私法體系提出的生態環境保護要求，在民法典內部的具體規則“生態化”過程中，也不能突破民法的私法本質屬性，在調整手段和制度建構上也不應超越私法的限度。具體到環境侵權法規范，盡管面臨著多元化擴展的挑戰，也仍應在價值上保持基本目的和功能，以此為基礎構建一般且穩定的結構，妥善協調好范圍拓展的趨勢，同時還要消除體系內部的邏輯矛盾，達到法條之間的融貫，形成整體與部分、部分與部分之間的有機關聯。
在此基本定位下，環境侵權法規范應當拋除脫離民法基本價值和精神的規則，其目的并非為了排斥公共政策，讓民法典脫離現實，而是為了能夠通過“普通法—特別法”的體系運作，讓政策的調整得以集中在針對目標事物、團體而定的特別法上，以更好地達成政策目標。既能夠保證侵權損害論的順利適用，妥當處理可以納入民事侵權的各種糾紛，也能夠促進理論創新，用新理論新方法處理不能納入民事侵權的環境侵權事件。
《民法總則》第2條規定，“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”。生態環境無法被妥當納入民法典的調整范圍，只能交由專門的法律進行調整。正因為如此，環境立法建立了不同于民法的基礎價值與規則體系。司法機關為妥當處理具體環境侵權案件，也根據實際進行了與民法不甚相同的積極探索。
從立法技術的角度而言，民事法律關系受大量不斷變化的管制性法律法規的影響，民法典也必須能夠提供通暢的渠道來調和公私法之間的關系。目前看，比較可行的思路是，一方面，將應該也可以由民法典規定的內容，盡可能納入民法典，比如環境侵權責任等；另一方面，通過引致條款和轉介條款間接地引入環境法規范，比如增設與環境公益訴訟及生態損害賠償制度、生態環境修復責任相銜接的條款。
當環境侵權事件所涉及的保護對象以及救濟手段突破了民法調整與規范的界限時，應該交由環境法處理。環境法必須認真考慮如何運用其綜合調整優勢，妥善處理好不同性質法律規范的關系。環境法作為立足于生態系統整體性、以公法調整為主的法律體系，當然要注重環境與發展的綜合決策和“山水林田湖草”綜合管理、基于生態系統關聯性的跨部門和跨地區統籌協調、基于生態系統服務價值屬性的獨立監督等問題。但是，由于環境問題產生于自然資源的開發利用過程之中，是經濟社會生活的“副產品”，如果僅運用公法手段從外部進行監管，不僅成本巨大，而且無法解決節約資源、保護生態環境的內生動力問題。因此，生態環境保護是需要政府與市場共同作用的領域。
這意味著，環境法中不僅有私法性質的規范，而且會有超出民法典“射程”的新型規范。在這個意義上，解決好環境法中的私法規范與公法規范的關系，是運用“普通法—特別法”模式、處理民法典與環境法的關系的基礎，其前提則是環境法內部各種規范的體系性、完整性。
環境侵權不同于普通民事侵權，不僅要體現侵害行為的不同，也要體現公益與私益損害及其救濟方式的差別。環境侵權類型的多元化，既需要傳統的侵權損害論繼續發揮作用，也需要通過構建生態修復論解決保護“生態系統完整性”。為此，應按照“民法的歸民法，環境法的歸環境法”的思路，在厘清《民法典》與環境立法的關系基礎上，按照“普通法—特別法”方式建立《民法典》與環境法相互溝通、相互協調的環境侵權應對機制。
一方面，通過對民法典一定程度的“綠色化”，宣示民事行為必須保護生態環境的基本原則并建立相應的環境侵權制度，對環境侵權中可歸屬于侵權損害論的“對人的損害”行為，納入《民法典》侵權制度規范。另一方面，在民法典之外，基于生態修復論建構專門的環境侵權法律規范，對于遠遠超出了民法的“對環境的損害”行為，以生態恢復論為基礎，合理設置特別民事規范，建立具有私法的內在激勵機制和外在表現形式又有公共利益屬性的社會性私權制度，將超出民法典“射程”又需要以民事手段加以調整的生態環境保護要求，在專門環境責任立法中予以規定。確認環境污染和破壞行為導致的侵犯個人利益和公共利益的雙重后果，規定生態修復、污染治理、生態環境損害賠償等民事責任承擔的特殊方式。
與此同時，建立《民法典》與專門環境責任立法的溝通與協調機制，既通過在《民法典》中規定公益訴訟請求權、生態環境損害賠償請求權的方式為環境侵權特別法提供依據，也通過在專門環境責任立法中規定私益損害與公益損害共同受理、確定不同損害的救濟原則與順序、實際損害與環境風險的轉化原則等內容，為處理好不同類型環境侵權之間的關系提供制度安排。