2017年1月，駱某以虛假身份在QQ聊天中對13歲女童小羽進行威脅恐嚇，小羽被迫按照要求自拍10張裸照通過QQ軟件傳送給駱某觀看。后駱某又以在網絡上公布小羽裸照相威脅，要求與其見面并開房，企圖實施猥褻行為。一審法院認定該行為構成猥褻兒童罪未遂，二審法院認定其構成猥褻兒童罪既遂。
實踐中，對于行為人通過網絡通訊工具，實施非直接身體接觸的猥褻行為是否構成猥褻兒童罪的既遂，有兩種不同意見：第一種意見認為，猥褻兒童罪的既遂要求行為人對被害人施以猥褻性質的物理接觸，而本案駱某與被害人小羽尚未發生身體接觸，故其行為屬于猥褻兒童罪未遂。第二種意見認為，猥褻兒童罪的保護法益是兒童的性權利和人格尊嚴，本案中被告人駱某要求上傳兒童裸照的行為侵犯了兒童的人格尊嚴，特別是其以此要挾被害人見面意圖猥褻，對兒童人身法益的侵害已達到應受刑罰處罰的程度，構成猥褻兒童罪既遂。筆者認同第二種觀點，具體理由如下：
首先，猥褻兒童罪客觀構成要件具備解釋空間。我國刑法第237條第三款規定了猥褻兒童罪：“猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。”一般認為，這里的“猥褻”，是指“以摳摸、指奸、雞奸等淫穢下流的手段猥褻兒童的行為”。顯然，要求行為人與被害人之間發生猥褻性的物理接觸，是對本罪客觀要件中實行行為的限縮。實際上，本罪的客觀構成要件完全可以包括以“非接觸性”的方式實施猥褻，除行為人直接猥褻兒童外，令兒童對自己、行為人以及第三人實施猥褻，或令兒童觀看他人的猥褻行為，都符合本罪的客觀要件。如果行為人實施猥褻時與被害人之間不具備時空的一致性，其行為能否被本罪的客觀要件涵攝？答案是肯定的。網絡社會空間作為獨立于物理空間的存在，也可以被犯罪人充分利用。行為人與被害人作為獨立的網絡節點，以即時通訊軟件等工具作為中介，盡管在物理時空上不具有一致性，但卻具備了虛擬時空的一致性。網絡不僅僅被作為實施物理世界犯罪的工具，網絡也成為物理世界犯罪“發生”的場域。因此，網絡空間也屬于刑法意義上的“公共場所”，侵犯網絡秩序的失范行為也構成對社會公共秩序的侵犯。需要明確的是，將網絡空間理解為與現實物理空間具有類似的公共空間屬性，并不意味著網絡空間的失范行為只要造成法益侵害就構成犯罪，只有當行為的法益侵害性達到了刑法處罰的程度，才能認定為是犯罪。就本案而言，在認定被告人的行為符合猥褻兒童罪客觀要件的基礎上，還需要進一步考察其是否實質上具備這種應受處罰性。
其次，網絡猥褻兒童行為侵害了兒童人身法益，具備應受處罰性。如前所述，行為人在網絡空間的失范行為，當然侵擾了網絡空間的秩序，但要推導出犯罪成立的結論，還需要將行為人的失范行為與具體法益侵害結合起來，不能以秩序法益替代具體罪名的保護法益。換句話說，其定罪根據仍然在于侵犯了現實法益而非網絡秩序法益。就本案而言，猥褻兒童罪的保護法益在于兒童的人身法益，即兒童的性權利與人格尊嚴。行為人上傳被害兒童裸照的行為已經嚴重侵犯了兒童的人格尊嚴，尤其行為人還以此為威脅，企圖與被害兒童見面并猥褻對方。因此，其行為的法益侵害性已經達到應受刑法處罰的程度。應當強調的是，罪刑法定原則具有形式與實質的雙重品格，其內容雖然表現為形式的合理性，但其中也蘊含侵權行為的實際存在。因此，需要對某些行為是否屬于犯罪進行實質性判斷，如果這些行為符合法律條文規定的構成犯罪的要件，又具備與規范保護目的相關聯的法益侵害性，那么將其定性為不法行為，則并不違背罪刑法定原則。
最后，行為人以誘騙、強迫的方式要求兒童拍攝私密部位照片供其觀看，并非線下實施猥褻的預備行為，應獨立評價為猥褻兒童罪既遂。本案中，一審法院之所以認定被告人構成猥褻兒童罪未遂，是因為將其實施線下猥褻前的行為視為整體，將其在線上以誘騙、強迫的方式要求兒童拍攝私密部位照片供其觀看，乃至以此為脅迫與被害人見面的行為定性為實施線下猥褻的預備。這樣一來，當被告人趕赴約定地點卻被等待的警方抓獲，自然也就屬于“因意志以外的原因而未得逞”，最終定性為猥褻兒童罪未遂。上述定性的問題在于：一是過于強調猥褻發生時行為人與被害人的時空一致性。如前所述，隨著對網絡空間迭代及其技術特點的認識加深，肯定這種情況下行為人與被害人具有時空一致性應無疑問；二是未能準確把握行為的法益侵害性。如前所述，被告人的行為符合猥褻兒童罪的客觀構成要件，嚴重侵害了兒童的人格尊嚴和心理健康，達到了應受刑罰的法益侵害程度。綜上，二審法院認定被告人構成猥褻兒童罪既遂是正確的。
（作者為東南大學網絡安全法治研究中心研究員）