編者按 備受社會關注的“杭州一女子取快遞遭誹謗案”有新進展：12月25日，根據浙江省杭州市余杭區檢察院建議，此前已被谷女士提起刑事自訴的郎某、何某被杭州市公安局余杭分局以涉嫌誹謗立案偵查。檢察機關為何建議公安機關立案偵查，將此案由自訴案件轉為公訴案件，有何價值意義，本報特邀法學專家對相關刑法依據、程序銜接等問題進行深入分析，敬請關注。
2020年12月25日，浙江公安、檢察機關關于郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案的情況通報全網刷屏，引發全民對杭州谷女士遭誹謗案“自訴”轉“公訴”的大討論。先有自訴，后啟動公訴程序，該案已然超出了傳統的自訴范疇，理論上既要解決確實符合刑法第246條第2款規定的告訴才處理的例外情形——“嚴重危害社會秩序和國家利益”這一實體法律適用問題，更要解決正當程序所要求的自訴公訴程序銜接問題。關于本案實體法律問題已有諸多討論，且公安機關已以嚴重危害社會秩序為由正式立案，而自訴和公訴程序如何銜接問題目前既無法律和司法解釋的明確規定，也無相應先例可循，程序銜接問題隨著公訴程序的推進將是司法機關無可回避且必然要解決的問題。本文對此程序問題作一探討，以供實踐參考。
一、已有自訴的情況下，是否可以啟動公訴程序追究刑事責任？
在被害人提起自訴，法院已經立案的情況下，是否可以再啟動公訴程序追究刑事責任，是本案首先需要解決的正當程序問題。筆者認為，無論在法律規定上，還是理論上，抑或實踐上，都是可以并可能的，沒有適用障礙。首先，從法律規定看，根據刑法第246條第2款規定，侮辱、誹謗罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條對何謂“嚴重危害社會秩序和國家利益”作出了具體闡釋。具體到本案，正如檢察機關在案件通報中所述，相關視頻材料進一步在網絡上傳播、發酵，使得案件情勢發生了變化，郎某、何某的行為不僅損害被害人人格權，而且經網絡社會這個特定領域和區域得以迅速傳播，嚴重擾亂網絡社會公共秩序，給廣大公眾造成不安全感，屬于嚴重危害社會秩序的行為。因此，以公訴程序追究刑事責任符合法律的規定。其次，從理論上看，先有自訴，后有公訴，并不違背“一事不再理”原則。“一事不再理”或者“禁止雙重危險”原則針對的是性質相同的兩個“訴”，而本案，自訴和公訴雖然是同一訴因，但是兩者性質并不相同，自訴本質上類似民事訴訟，是平等主體之間的訴訟，被告人可以反訴，而公訴則是代表國家啟動追訴犯罪程序，是為了更好地維護社會公共利益。隨著公訴程序的啟動和推進，自訴會被公訴吸收或者合一。再次，從實踐層面看，誹謗罪的自訴效果并不理想。此類犯罪特別是利用網絡實施的誹謗行為，通過自訴進行救濟面臨現實的困境，存在“三難”：一是取證難。誹謗罪屬于結果犯，由被害人就犯罪過程和犯罪結果進行取證，就個體而言，技術上很難達成。二是舉證難。在網絡名譽侵權案件中，被害人舉證的難度大。本案中，被害人至少需要就以下事實進行舉證：微信群中傳播的視頻源是誰？視頻源微信號的主體身份是誰？視頻點擊量多少？是否達到刑事立案標準？多少人對該視頻進行了轉發？而對此類電子證據的取證，需要微信服務提供商協助調查，沒有公權力機關的協助和配合，根本無法完成。三是證明難。根據刑事訴訟法規定，自訴案件的證明標準同公訴案件一樣，要達到確實充分的標準。對被告人的主觀要件，原告根本無法完成舉證，法院也往往以此拒不立案或判決被告人無罪。實踐中，自訴案件的無罪率遠超公訴案件，根本原因在于原告舉證難、證明難。以上這“三難”直接影響了自訴案件的效果。而轉為公訴程序后，由代表國家的公權力機關進行偵查取證，無論是在力度上，還是在手段上，均非個體一己之力所可比，最終的處理效果自然也非自訴案件所能達致。對比自訴和公訴，以公訴程序查處此類嚴重網絡誹謗案件，更貼合“努力讓人民群眾在每一起司法案件中感受到公平正義”的要求。最后，從比較法角度看，一些大陸法系國家對自訴轉公訴程序專門作出規定。比如德國刑事訴訟法第377條第2款規定，對于被害人提起訴訟的案件，只要檢察機關認為符合公共利益時就有權力且有義務接管該案件，使其轉換為公訴案件。對于何謂符合公共利益，由檢察機關裁量判斷。因此，大部分自訴案件有可能通過轉換程序而轉為公訴案件。這一規定值得我們借鑒。
二、自訴如何轉公訴？程序如何銜接？
本案在檢察機關的檢察建議下，公安機關已經立案偵查。那么，擺在司法機關面前的首先就是如何在程序上處理好自訴和公訴的銜接問題。畢竟針對同一“訴因”，在當前情況下，并存著兩個“訴”。理論上講，自訴應被公訴吸收，但實踐中具體如何操作，是被害人撤回起訴？還是法院裁定駁回自訴？抑或是法院將兩訴合并審理？對此，法律或者司法解釋并未作出規定，實踐中也尚無先例可循。考察刑訴法和相關司法解釋規定，可能的處理方式有四種：一是被害人撤回起訴。依據有最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下稱《解釋》）第263條和第264條。該《解釋》第263條第2款規定，具有下列情形之一的，應當說服自訴人撤回起訴；自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理：（一）不屬于本解釋第一條規定的案件的；（二）缺乏罪證的；（三）犯罪已過追訴時效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因證據不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實又告訴的；（七）經人民法院調解結案后，自訴人反悔，就同一事實再行告訴的。第264條規定：對已經立案，經審查缺乏罪證的自訴案件，自訴人提不出補充證據的，人民法院應當說服其撤回起訴或者裁定駁回起訴；自訴人撤回起訴或者被駁回起訴后，又提出了新的足以證明被告人有罪的證據，再次提起自訴的，人民法院應當受理。因此，從該兩條規定看，被害人可以并僅可以以證據不足為由撤回起訴，如此自訴隨之終止，公訴繼續進行，同時也為被害人保有了理論上可能再次自訴的權利，即未來如果檢察機關沒有提起公訴，那么可以再提起自訴。需要說明的是，被害人以證據不足撤回起訴，是指自訴人手中的證據不足，其并不影響之后檢察機關提起公訴。二是法院裁定駁回起訴。即法院經審查后以證據不足駁回起訴。這一處理可以依據上述《解釋》第264條作出。三是合并審理。將自訴和公訴合并審理，法律沒有明確規定。可以作為參考的是最高法上述《解釋》第267條規定，即被告人實施兩個以上犯罪行為，分別屬于公訴案件和自訴案件，人民法院可以一并審理。當然該條針對的是被告人兩個不同的行為，對同一犯罪行為的兩個不同性質的訴是否可以合并，有待商榷。四是法院直接裁定終止審理。雖然從法律和司法解釋規定看，自訴案件終止審理前提是被害人撤回起訴，但是在類似本案情形下，自訴后，啟動公訴程序的，是否可以由法院直接裁定終止審理，值得探討。這種做法好處在于如果在自訴和公訴并存情況下，由法院直接裁定終止自訴程序，那么公安機關偵查終結移送審查起訴后，如果人民檢察院沒有提起公訴，自訴人仍然享有自訴權（此前并非撤回自訴），可以繼續向法院提起自訴。從以上四種處理方式看，筆者認為，就本案的處理看，第一種即由被害人撤回起訴，更符合本案的實際和訴訟經濟原則，在法律上也有據可循。
三、本案的啟示
在當前網絡暴力日益嚴重的形勢下，本案啟動公訴程序追究刑事責任，對全社會具有積極、正向的標桿作用。它既向全社會傳達了網絡空間不是“法外之地”，彰顯了政法機關依法懲治網絡亂象、維護互聯網安全、保護人民合法權益的堅定決心；同時，類似通過一系列個案持續激活正當防衛條款一樣，它還激活了相關自訴和公訴程序銜接的條款，使得刑法第246條的立法本意得以實現，真正為人民服務，真正成為人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義的重要保障。當然，該案也為法學理論界和司法實務界開啟了新的研究領域，即自訴與公訴程序的銜接，這在當前國家治理現代化背景下，具有重大意義。筆者建議，在立法上應當對自訴轉公訴程序的銜接和處理作出明確規定，構建符合實際的自訴與公訴程序銜接機制，為此類案件的正確處理提供依據。本案為檢察機關關于自訴轉化為公訴案件的法律監督提供了一個范例。
（作者為中國刑事訴訟法學研究會顧問、中國政法大學訴訟法學研究院名譽院長、教授、博士生導師）