□危害社會(huì)秩序的誹謗行為的性質(zhì)，表現(xiàn)為行為指向不特定個(gè)體，名譽(yù)受損的風(fēng)險(xiǎn)由此溢出到由無(wú)數(shù)不特定個(gè)體組成的社會(huì)中，使得社會(huì)公眾在名譽(yù)安全感方面人人自危，造成公眾的恐慌和安全感下降。此時(shí)，侵害對(duì)象已經(jīng)超出了被害人個(gè)人法益的邊界，上升成對(duì)社會(huì)秩序的嚴(yán)重沖擊，當(dāng)然也就不能夠再由被害人自我決定行使或放棄訴權(quán)。以誹謗罪追訴行為人，成為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的責(zé)任，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)有效的一般預(yù)防，保護(hù)所有公民的名譽(yù)權(quán)不受威脅和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。
杭州網(wǎng)絡(luò)誹謗案引起社會(huì)各界關(guān)注，人們同情被害人谷某的遭遇，譴責(zé)郎某、何某的行為，也普遍贊成應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。刑法第246條規(guī)定，捏造事實(shí)誹謗他人、情節(jié)嚴(yán)重的行為，構(gòu)成誹謗罪，“告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外”。
在本案中，從郎某、何某的行為性質(zhì)和情節(jié)來(lái)看，構(gòu)成誹謗罪并無(wú)疑問(wèn)，但能否從自訴轉(zhuǎn)為公訴呢？有人為之歡呼，認(rèn)為這一做法的意義“甚至不亞于昆山反殺案”。也有人認(rèn)為，本案不屬于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”，轉(zhuǎn)為公訴在法律適用上存有疑問(wèn)。
2013年兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）第3條規(guī)定了“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的六種情形，包括：引發(fā)群體性事件的；引發(fā)公共秩序混亂的；引發(fā)民族、宗教沖突的；誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的；造成惡劣國(guó)際影響的；以及“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情形”。
從本案情況來(lái)看，顯然不屬于《解釋》明示列舉的六種情形，那么，能否歸入“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情形”之中？歸入的理由和根據(jù)又是什么？
我認(rèn)為，《解釋》規(guī)定的六種情形均屬于誹謗行為造成了嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的結(jié)果，而杭州誹謗案則屬于誹謗行為本身具有“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”的性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)，因此也應(yīng)當(dāng)成為公訴對(duì)象。對(duì)此，需要從自訴原則和公訴例外兩個(gè)方面展開理解。只有首先闡明為什么誹謗案原則上都是自訴案件，才能明白例外公訴的原因和標(biāo)準(zhǔn)。
為什么誹謗案原則上自訴
與絕大多數(shù)犯罪由檢察機(jī)關(guān)提起公訴不同，刑法第246條規(guī)定的侮辱罪和誹謗罪，通常不是公訴，而是“告訴的才處理”，即由被害人提起刑事自訴。作為與公訴權(quán)對(duì)稱的概念，自訴權(quán)是指依法享有起訴權(quán)的個(gè)人可以直接向法院提起訴訟的權(quán)利。
這意味著，對(duì)于某些犯罪行為，被害人可以自我選擇是否訴諸刑事程序。有學(xué)者曾經(jīng)提出將民事訴訟法上的訴權(quán)理論引入到刑事訴訟領(lǐng)域中，這就涉及在刑事訴訟中如何解釋訴權(quán)的可處分性。如果說(shuō)，在公訴案件的場(chǎng)合，起訴便宜主義體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)訴權(quán)的處分，那么在自訴案件的場(chǎng)合，則表現(xiàn)為被害人可以根據(jù)自己的意思決定行使還是放棄訴權(quán)。
由此自然引申出的問(wèn)題是，相對(duì)于絕大多數(shù)公訴罪名，為什么極少數(shù)犯罪，如侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等，是交予被害人自己處分訴權(quán)？
第一，此類犯罪大多發(fā)生在“熟人社會(huì)”內(nèi)部，較難將單一行為從整個(gè)生活洪流的因果糾葛中切割出來(lái)，外部的司法機(jī)關(guān)難以斷明是非曲直。
大多數(shù)帶有侮辱、誹謗、干涉婚姻自由以及虐待性質(zhì)的行為，往往出現(xiàn)在個(gè)人社交或家庭親友的小圈子中，包括被害人與犯罪人在內(nèi)，這個(gè)半封閉的小圈子里的人際關(guān)系，不是突然產(chǎn)生而是連續(xù)不斷的，這就導(dǎo)致有時(shí)候很難把某個(gè)看似符合構(gòu)成要件特征的行為，硬生生地從生活的流水中切割出來(lái)，作為一個(gè)刑法上孤立判斷的對(duì)象。
第二，此類犯罪的侵害法益以及侵害程度，很大程度上會(huì)受到被害人自我感受、自我認(rèn)知、自我評(píng)價(jià)的影響，具有較明顯的個(gè)人主觀性。
在侮辱罪或者誹謗罪的場(chǎng)合，尤其如此。該兩罪的保護(hù)法益，是個(gè)人的名譽(yù)。對(duì)于名譽(yù)法益的定義和理解，向來(lái)存在爭(zhēng)議。但無(wú)論是個(gè)人主觀上內(nèi)在的名譽(yù)情感，還是客觀上外在的社會(huì)聲譽(yù)，都具有較大的不確定性和偶然性。個(gè)人的自我評(píng)價(jià)，可能是自戀或自卑而又不自知導(dǎo)致過(guò)高或者過(guò)低；社會(huì)的外部評(píng)價(jià)，與個(gè)人實(shí)際上應(yīng)得聲望相比，也可能是名實(shí)不符。
此外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以對(duì)人的尊重作為名譽(yù)概念的基礎(chǔ)，當(dāng)應(yīng)得之尊重未能實(shí)現(xiàn)時(shí)，就是名譽(yù)法益遭受損害。但是，即使可以從一般的社會(huì)視角來(lái)評(píng)價(jià)當(dāng)事人是否受到足夠尊重，也不可能脫離開當(dāng)事人本人自己的感受和想法。
由于侮辱罪、誹謗罪所保護(hù)的名譽(yù)法益，是否以及如何受損，實(shí)是帶有較強(qiáng)烈的個(gè)人主觀化色彩。這就給司法機(jī)關(guān)以公訴之名強(qiáng)行介入保護(hù)，帶來(lái)了障礙和疑問(wèn)。
第三，既然此類犯罪多數(shù)發(fā)生在“熟人社會(huì)”，因此往往是指向特定關(guān)系中的特定個(gè)體，其危害性不具有溢出效應(yīng)和擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)，不會(huì)造成“陌生人社會(huì)”中不特定公眾的恐慌和安全感下降，因而通常也不會(huì)“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”。
綜上可見，誹謗罪、侮辱罪等自訴罪名，之所以在程序上交予被害人自我處分，是因?yàn)樵趯?shí)體層面：
（1）此類犯罪大多發(fā)生在熟人社會(huì)中，因果糾纏不清，難以斷明是非曲直；
（2）法益侵害性具有較明顯的個(gè)人主觀判斷的色彩；
（3）通常指向特定關(guān)系中的特定個(gè)體，不具有溢出效應(yīng)和擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)，不會(huì)危害到社會(huì)秩序或國(guó)家利益。
因此，交予個(gè)人自我決定是否起訴即可，不具有使用國(guó)家司法資源一律啟動(dòng)公訴的合理性和必要性。這就是誹謗罪等在原則上適用自訴的法理基礎(chǔ)。
“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的公訴原理與判斷規(guī)則
前面我所說(shuō)的，為什么誹謗罪在原則上由被害人自訴的三點(diǎn)理由，同樣，也是判斷一個(gè)誹謗案件是否超出了被害人自訴邊界，進(jìn)入到公訴管轄區(qū)的參考標(biāo)準(zhǔn)。
以杭州郎某、何某誹謗案為例，可以很清楚地看出這一點(diǎn)。第一，在這起案件中，被害人谷某與郎某、何某之間沒(méi)有任何特定關(guān)系，不存在任何熟人社會(huì)中的因果糾纏，而是陌生人社會(huì)中素不相識(shí)的個(gè)體。郎某、何某對(duì)谷某的名譽(yù)侵害，不能找出任何事出有因的恩怨糾葛，而就是一個(gè)完全獨(dú)立的無(wú)端事件。對(duì)此的判斷和取證，均不存在任何困難。
第二，被害人谷某被偷拍后又被編排成蕩婦出軌，造謠信息在網(wǎng)絡(luò)上擴(kuò)散，被動(dòng)卷入到一場(chǎng)“社會(huì)性死亡”中，不僅正常生活出現(xiàn)極大震蕩，也被診斷有“抑郁狀態(tài)”。從谷某的遭遇以及提起自訴來(lái)看，她本人顯然認(rèn)為自己的名譽(yù)遭受了巨大貶損，內(nèi)在的（主觀的）名譽(yù)情感難以接受。
同時(shí)，從社會(huì)公眾和媒體輿論的反映來(lái)看，幾乎是眾口一詞地譴責(zé)和聲討郎某、何某，都高度地同情無(wú)端受害的谷某，普遍認(rèn)可谷某的外部的（客觀的）社會(huì)名譽(yù)遭受損害。即使訴諸規(guī)范的名譽(yù)概念，谷某在這起案件中的人格尊嚴(yán)完全沒(méi)有得到尊重，而是成為物化和消費(fèi)的工具。因此，無(wú)論從主觀、客觀還是規(guī)范等各個(gè)角度和層面來(lái)理解名譽(yù)，本案中的法益損害都是確定無(wú)疑的。
第三，也是最重要的一點(diǎn)，本案的犯罪對(duì)象具有不特定性，誹謗行為針對(duì)的是毫無(wú)關(guān)系和因果糾葛的陌生人，這意味著社會(huì)中的每一個(gè)公民，都可能成為潛在的侵害目標(biāo)。而針對(duì)不特定個(gè)體的威脅，就是對(duì)由無(wú)數(shù)個(gè)體組成的社會(huì)秩序的威脅。
由此產(chǎn)生的溢出效應(yīng)和擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)是，公眾在人格權(quán)和隱私權(quán)方面的安全感下降，因?yàn)闀?huì)感覺到“被偷拍、被誹謗”是防不勝防的，這種恐慌情緒甚至可能引發(fā)社交自由萎縮。對(duì)平安中國(guó)的社會(huì)治理而言，這已經(jīng)構(gòu)成典型的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”。
在何以區(qū)別于自訴的公訴原理層面，我在這里闡釋的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的判斷規(guī)則，可以從以往的司法文件和實(shí)務(wù)傳統(tǒng)中得到支持和證實(shí)。
例如，關(guān)于殺人罪的死刑適用，1999年《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確指出，“對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。”
為什么要有區(qū)別？因?yàn)槿藗兓蛟S會(huì)被熟人之間的殺人行為震驚，但由于自己脫離于犯罪人與被害人的特定關(guān)系之外，因此不會(huì)感到恐慌和不安。在這種情形下，刑罰的目的，主要是怎么懲罰犯罪人為宜（特殊預(yù)防或報(bào)應(yīng)），而不是對(duì)社會(huì)中的其他人產(chǎn)生規(guī)訓(xùn)效果（積極的一般預(yù)防）或威懾效應(yīng)（消極的一般預(yù)防）。相反，“發(fā)生在社會(huì)上的”針對(duì)不特定對(duì)象的殺人行為，會(huì)給社會(huì)公眾帶來(lái)遠(yuǎn)為劇烈的不安全感和恐慌感，嚴(yán)重威脅社會(huì)治安，因此，在死刑政策上從重處罰，顯然是由于后者比前者更有一般預(yù)防的必要性和意義。
又如，2013年兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為‘尋釁滋事’”。
為什么不認(rèn)定？因?yàn)閷め呑淌伦锸欠梁ι鐣?huì)管理秩序、擾亂公共秩序的犯罪，所謂社會(huì)秩序或公共秩序，都是由不特定個(gè)體的社會(huì)生活構(gòu)成，但是婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)這一類糾紛，只能發(fā)生在特定關(guān)系的特定個(gè)體之間，由此引發(fā)的毆打、辱罵、恐嚇、毀財(cái)?shù)刃袨椋m然在形式上符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件特征，但是僅僅是對(duì)特定個(gè)體的人身或財(cái)產(chǎn)的威脅，而對(duì)于尋釁滋事罪所要保護(hù)的社會(huì)秩序這一法益而言，卻不具有直接的危害性，因此要區(qū)別于典型的尋釁滋事罪，從該罪的范圍中剔除出來(lái)。
同理，原則上自訴的誹謗罪，為什么可以例外地啟動(dòng)公訴？《解釋》第3條規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的六種情形，共同特征是對(duì)誹謗行為已經(jīng)對(duì)社會(huì)秩序和國(guó)家利益造成的嚴(yán)重后果的描述。
需要注意的是，造成這些嚴(yán)重后果的誹謗行為本身，可能并不具有危害社會(huì)秩序的性質(zhì)，只是發(fā)生在熟人社會(huì)中針對(duì)特定個(gè)體的誹謗行為，但也可能因?yàn)橐l(fā)危害社會(huì)秩序的嚴(yán)重后果而進(jìn)入了公訴的領(lǐng)域。
除此之外，按照本文觀點(diǎn)，當(dāng)誹謗行為本身具備“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的性質(zhì)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)成為公訴的對(duì)象。
總結(jié)來(lái)說(shuō)，這種危害社會(huì)秩序的誹謗行為的性質(zhì)，表現(xiàn)為行為指向不特定個(gè)體，名譽(yù)受損的風(fēng)險(xiǎn)由此溢出到由無(wú)數(shù)不特定個(gè)體組成的社會(huì)中，使得社會(huì)公眾在名譽(yù)安全感方面人人自危，造成公眾的恐慌和安全感下降。此時(shí)，侵害對(duì)象已經(jīng)超出了被害人個(gè)人法益的邊界，上升為對(duì)社會(huì)秩序的嚴(yán)重沖擊，當(dāng)然也就不能夠再由被害人自我決定行使或放棄訴權(quán)。以誹謗罪追訴行為人，成為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的責(zé)任，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)有效的一般預(yù)防，保護(hù)所有公民的名譽(yù)權(quán)不受威脅和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。
遵循規(guī)則應(yīng)對(duì)個(gè)案，才是有德行的法治
在本案中，谷某只是到小區(qū)門口的快遞站取了一個(gè)快遞，就遭受了意想不到的無(wú)妄之災(zāi)。用她本人的話說(shuō)，“不是沒(méi)有做錯(cuò)，而是根本就什么也沒(méi)做”。這樣的被害人，完全可能被置換成任意一個(gè)與犯罪人毫不相識(shí)、也沒(méi)有因果交集的普通公民。
今天是谷某遭受惡意偷拍和無(wú)端誹謗，成為無(wú)所忌憚地發(fā)泄消遣的工具，明天可能就是每一個(gè)不特定的你我，成為網(wǎng)絡(luò)暴力中的下一個(gè)“社會(huì)性死亡者”。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)及時(shí)啟動(dòng)公訴程序，激活了以往常年沉睡的誹謗罪公訴條款，表明了司法者的擔(dān)當(dāng)，這是值得充分肯定的。
不僅是擔(dān)當(dāng)，從法律適用的專業(yè)角度來(lái)看，本案也具備公訴的法定條件。這一點(diǎn)，如上文所述，是刑法第246條規(guī)定的本來(lái)之義，是需要努力傾聽和發(fā)掘的、內(nèi)在于法律文字之中的法理。就此而言，是否在網(wǎng)絡(luò)上傳播以及是否回應(yīng)民法典人格權(quán)保護(hù)，并不是本案作出公訴決定的必要條件。當(dāng)然，作為一起經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)迅速傳播的案件，更容易引發(fā)網(wǎng)絡(luò)輿情，超出傳統(tǒng)的社區(qū)傳播的影響范圍，使得社會(huì)危害性成倍擴(kuò)大，無(wú)疑加速推動(dòng)了本案由自訴轉(zhuǎn)為公訴的進(jìn)程。
最后我想說(shuō)的是，只有遵循規(guī)則應(yīng)對(duì)個(gè)案，才是有德行的法治。不能把本案由自訴轉(zhuǎn)為公訴，簡(jiǎn)單化地理解為一旦出現(xiàn)了民情激憤的影響力案件，司法機(jī)關(guān)就急于要給公眾一個(gè)順應(yīng)民意的交代。應(yīng)當(dāng)看到的是，在這個(gè)過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)政治擔(dān)當(dāng)?shù)氖滓毮芎头绞剑褪窃诜ㄖ蔚能壍乐邪凑找?guī)則去處理個(gè)案。
堅(jiān)持按照一般性規(guī)則辦案，但對(duì)于法律規(guī)則的理解和適用，是朝著有利于讓普通老百姓感受到公平正義的方向，這才是有德行的法治。希望杭州誹謗案，能夠成為一個(gè)在這方面有指導(dǎo)意義的典型案例。
（作者為北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授）