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刑法學:前沿問題的密切關注與積極回應
發布日期:2021-03-30  來源:《檢察日報》2021年1月2日第03版  作者:劉憲權 黃楠

  ◇修正案將采取甲類傳染病管理措施的傳染病納入到妨害傳染病防治罪的調整范圍內,并且增加規定了拒絕執行有關防控措施等妨害傳染病防治的行為,進一步為公共衛生刑事保障體系查缺補漏,為有效懲治妨害疫情防控的犯罪行為提供明確法律依據。

  ◇人工智能的底層邏輯是對海量數據的深度挖掘與分析,因此,在利用數據的過程中如何保護公民的隱私不被侵犯、個人生物識別信息不被濫用成為大數據時代隱私保護所必須關注的問題。

  ◇對于涉民營企業案件的刑法適用,司法機關應當準確把握寬嚴相濟的刑事政策,該嚴則嚴,當寬則寬,嚴中有寬,寬中有嚴,寬嚴有度,寬嚴審時。根據具體的經濟社會變化和社會治安形勢,適時調整涉民營企業刑事案件處理中從寬和從嚴的內容。

  2020年注定是不平凡的一年,既是疫情肆虐、風險頻發的嚴峻考驗之年,也是“十三五”規劃收官之年和謀劃“十四五”規劃的關鍵之年。對此,我國刑法學研究密切關注并積極回應各種社會前沿問題,在重大疫情防控下相關犯罪行為的刑事治理、刑法修正案(十一)的出臺、刑事追訴時效制度的適用與檢視、人工智能時代刑法風險的前瞻應對、涉民營企業犯罪案件的刑法適用,以及加強知識產權的刑法保護等方面均取得了較為豐碩的研究成果,其中既有反映刑法學研究發展的內容,也有應對社會變革的刑法學實踐探索。

  01 重大疫情防控下的刑法適用與立法完善

  2020年初,新冠肺炎疫情突如其來,舉國上下同心協力、共同抗“疫”。與此同時,全國各地陸續出現了拒絕防疫、暴力抗疫、造謠傳謠、暴力傷醫、制假售假、哄抬物價、坑蒙拐騙等各種妨害疫情防控的違法犯罪行為。對此如何加以應對成為人們共同關注的話題。

  隨著疫情防控初期進入緊急狀態后,刑法界也迅速發力。2020年2月“兩高兩部”聯合發布《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(下稱《意見》),對相關妨害疫情防控的違法犯罪行為的定性問題進行解釋,但仍存在諸多亟須厘清的疑義,主要集中在對涉疫犯罪行為的定性上,以及如何準確對待非常時期刑事政策、刑事理念與刑事規范之間的關系。

  對于涉疫犯罪行為討論最多的是,疫情防控過程中拒絕執行防疫措施的行為是否一概按照以危險方法危害公共安全罪認定,學術界普遍認為應當持十分謹慎和嚴格的態度。有學者認為,只要行為人主觀上是“明知”的,對傳染病傳播后果態度往往就是“放任”的,在導致傳染病傳播后果的情況下,即可認定為以危險方法危害公共安全罪。對此持否定態度的學者則認為,很多情況下抗拒防疫措施行為人對于導致傳染病傳播后果往往是不明知的,但是,確實也有很多情況下行為人對危害結果的發生雖然明知但往往都是持“輕信能夠避免”的心理態度,即其對于造成傳染病傳播后果是排斥、否定的。因此,拒絕執行防疫措施行為中除極少數具有直接故意罪過外,很難存在放任傳染病傳播后果的間接故意罪過。實際上,《意見》從行為人客觀上是否被確診、是否因疑似被隔離治療、是否進入公共區域,以及主觀上是否屬于故意傳播等方面,嚴格限定以危險方法危害公共安全罪的認定范圍。

  對于故意傳播新冠病毒以外的其他拒絕執行防疫措施的行為,2003年“兩高”《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》是以過失以危險方法危害公共安全罪認定,而《意見》則明確以妨害傳染病防治罪認定。之所以會有這樣的變化,是因為2004年傳染病防治法經過修訂在原有傳染病類型的基礎上增加了“按甲類管理的傳染病”的規定,據此,2008年6月25日最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》將“按照甲類管理的傳染病”也納入到了妨害傳染病防治罪的規制范疇之中。也即刑法有關妨害傳染病防治罪中所指的傳染病不僅包括甲類傳染病,也包括按照甲類管理的傳染病。

  實踐中,對于妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪的界限厘清仍存有疑問。有學者認為,行為發生場合的不同才是區分兩罪的關鍵所在。妨害傳染病防治罪系過失犯罪,主要發生于“疫情防控期間”,而過失以危險方法危害公共安全罪主要發生于“日常生活”中,這是基于兩罪所侵害的法益不同而決定的。因此,在疫情防控期間,過失導致傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的拒絕執行防疫措施行為,應以妨害傳染病防治罪認定。

  此外,也有學者表示,在疫情防控期間,既要依法及時、從嚴懲治各類涉疫違法犯罪行為,也要控制情緒性“司法適用”。在司法理念上,要理解并把握好“嚴懲”與“依法”的關系,防止“一刀切”。即便是在重大疫情防控的特殊時期,也必須謹防“重刑主義”思想的抬頭與泛濫,且在法治框架內對相關犯罪行為進行定罪處罰,做到不枉不縱、精準司法。

  02 刑法修正案(十一)的出臺與研究

  2020年6月28日,刑法修正案(十一)(草案)提請全國人大常委會初次審議,10月13日進行二次審議,涉及內容主要圍繞加大對安全生產犯罪的預防懲治、完善懲治食品藥品犯罪規定、完善破壞金融秩序犯罪規定、加強企業產權刑法保護、強化公共衛生刑事法治保障、維護社會主義價值觀等。2020年12月26日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(下稱修正案)。此次修正案堅持以問題為導向,積極回應社會關切,進一步織密法網保護公民權益。對此,刑法學界組織專題研討,為修正案(草案)的完善建言獻策。

  總結新冠肺炎疫情防控經驗和需要,此次修正案將采取甲類傳染病管理措施的傳染病納入到妨害傳染病防治罪的調整范圍內,并且增加規定了拒絕執行有關防控措施等妨害傳染病防治的行為,進一步為公共衛生刑事保障體系查缺補漏,為有效懲治妨害疫情防控的犯罪行為提供明確法律依據。

  此次修正案著重修改完善涉未成年人犯罪相關規定,其中關于刑事責任年齡的下調引發廣泛討論。近年來低齡未成年人實施嚴重犯罪的案件受到社會關注,此次修正案采取“兩條腿走路”的方式,規定在特定情形下,經特別程序,對法定最低刑事責任年齡作個別下調,由十四周歲調整為十二周歲。

  對金融犯罪的集中修訂也引起了人們的關注。近年來,非法集資案件頻發,不僅擾亂經濟金融秩序,更嚴重侵害人民群眾財產。此次修正案對此作出回應,將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年,調整集資詐騙罪的刑罰結構,法定刑幅度由原來的三檔調整為兩檔,以加大對非法集資犯罪的懲處力度。對此,在修正案草案討論過程中有學者指出,將非法吸收公眾存款罪的最高法定刑提高到十五年,會導致與相鄰法條的關系不匹配。例如,騙取貸款罪的入罪門檻提高了,而非法吸收公眾存款非但沒有提高入罪門檻,反而提高了法定刑。而且,如此修改會進一步模糊與集資詐騙的界限。將集資詐騙罪的法定刑調整為兩檔,最低刑提高到三年以上,同樣會導致與其他金融詐騙犯罪的法定刑不相協調。

  此外,為進一步防范化解金融風險,維護金融秩序,修正案還補充完善了三種操縱證券、期貨市場罪的形式。許多學者注意到,2019年7月最高法、最高檢《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》增設了六種操縱形式,其中三種操縱形式已被修正案采納作為操縱證券、期貨市場罪的行為方式,但對于上述司法解釋中增設的另外三種操縱形式是以“以其他方法操縱證券、期貨市場”繼續認定抑或不再繼續適用,以及如何協調司法解釋與立法修訂之間的關系,曾引發學術界不少質疑。

  此次修正案除了對已有條文進行修改之外,也增設不少新的罪名。其中高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛是近年來社會各界普遍關注的問題,修正案將上述行為入刑。但在修正案草案初審稿中高空拋物的設置引發不少爭議,分歧主要集中在:高空拋物的行為有無必要單獨入罪?如何區分其與相關部門法的防治界限?將其列為與放火、決水、爆炸等行為相當的危害公共安全的其他危險方法是否恰當?修正案草案二審稿將高空拋物列入妨害社會管理秩序罪之中。為維護社會主義核心價值觀,保護英雄烈士名譽,與英雄烈士保護法相銜接,此次修正案將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規定為犯罪。修正案將該罪名放置的章節位置調整至妨害社會管理秩序罪之中,應當說是更加準確體現樹立社會主義核心價值觀和維護社會秩序的目的。對于社會上發生的冒名頂替上大學等事件,嚴重損害他人利益,破壞教育公平和社會公平正義底線,修正案將此類冒用他人身份,頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇等行為規定為犯罪。對此,有學者認為將冒名頂替行為納入刑法體系,可與替考行為形成完整保護體系。除此之外,修正案還將非法催收法律不予保護的債務,非法從事人體基因編輯、克隆人類胚胎以及組織,組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽等行為入刑。對此,學術界也曾有討論。

  03 刑事追訴時效制度的適用與檢視

  近年來,隨著刑事偵查技術的不斷發展,許多陳年舊案得以告破,對于已經超過刑法規定的追訴期限的案件是否屬于不受追訴期限限制的情形存有爭議。由此引發的廣泛討論,主要圍繞在不受追訴期限限制的理解、追訴時效的溯及力問題、追訴期限兜底性規定的理解等方面開展。

  針對不受追訴期限限制的情形,討論的焦點主要集中在對“立案偵查”和“逃避偵查與審判”的理解上。實踐中,立案偵查通常包括對人立案和對事立案,對于不受追訴期限限制中“立案偵查”的理解,目前存在四種觀點。第一種觀點認為,“立案偵查”僅指對人立案,僅發現犯罪事實而立案但未明確具體犯罪嫌疑人的,對行為人不產生追訴期限延長的法律后果。第二種觀點認為,立案時未確定為偵查對象的犯罪嫌疑人也受立案這一事實的約束,能夠對行為人產生追訴期限延長的法律后果。第三種觀點認為,無需區分立案時是否已確定犯罪嫌疑人,只要行為人逃避偵查與審判,追訴期限就可以延長。第四種觀點認為,“立案偵查”原則上是指對人立案,特殊情況下如偵查活動已窮盡時也可以對事立案。對“逃避偵查與審判”的表現形式目前沒有明確的規定,應當如何理解存在兩種不同觀點:一種觀點認為,“逃避偵查與審判”應限于積極、主動、明顯的逃避行為;另一種觀點認為,區分積極的逃避行為與消極的逃避行為沒有意義,該要件系對有關機關立案后長期不作為導致案件遲遲未能得到處理的規制,屬于提示性規定。

  針對追訴時效的溯及力問題,討論的焦點主要集中在現行刑法對追訴時效的溯及力基本立場究竟是“從新”還是“從舊”。一種觀點認為,由于追訴時效并不是犯罪的構成要素、刑法條文中也可能包括程序性的條文、現行刑法第12條規定了追訴時效的從新原則,因此,追訴時效的性質應當是以程序為主、以實體為輔。全國人大常委會法工委、最高法研究室的兩個答復文件能夠反映出最高立法、司法機關在追訴時效溯及力問題上從新的傾向意見。同時,追訴時效制度主要體現的是刑法的人權保障機能,從輕原則更符合追訴時效設立的根本宗旨。因此,追訴時效的程序內容大于實體內涵,應當以從新為基本原則、以從輕為補充原則。另一種觀點則認為,刑法中的溯及力原則不應當有例外,應當始終堅持從舊兼從輕的基本原則。追訴時效解決的是“追不追”的問題,而刑事程序規定解決的是“怎么追”的問題,毫無疑問,追訴期限的規定應當屬于實體法的規定,其溯及力原則仍應堅持從舊兼從輕。刑法第12條“按照當時的法律追究刑事責任”中的“當時的法律”應包含追訴時效規定,對于實際上能影響實體權利的追訴時效應當嚴格貫徹有利于被告人的精神。

  針對追訴期限兜底性規定的理解與適用,討論的焦點主要集中在核準追訴的報請條件,以及該兜底條款的價值取向。有學者指出,追訴期限兜底條款的適用應當綜合考慮犯罪行為的社會危害性、犯罪行為造成的社會影響以及不核準追訴是否有利于犯罪預防。核準追訴的報請條件應當包括基礎條件、刑罰條件、追訴必要性條件以及追訴可能性條件。也有學者指出,以行為的嚴重程度決定超過追訴期限的犯罪行為仍要追究刑事責任,這是報復思想,與刑法的基本價值取向不符,該兜底條款設置的必要性與合理性有待商榷。

  04 人工智能時代刑事風險的前瞻應對

  隨著人工智能技術發展逐漸走向成熟,學術界掀起了一股人工智能法學的研究熱潮,可謂是“百花齊放、百家爭鳴”,不同觀點的碰撞與討論使得法學研究者對人工智能法學問題的思考更加深入、系統。對于如何有效應對人工智能所帶來的刑法挑戰仍是2020年刑法學研究的焦點之一,既包括對涉人工智能犯罪刑事責任問題的商榷與回應、智能機器人工具屬性的法哲學思考、涉人工智能犯罪中的歸因與歸責標準等理論方面的研究,也包括對人工智能在醫療、大數據應用、金融市場、知識產權等領域中刑事風險和刑法規制的研究。

  對于智能機器人能否成為刑事犯罪的主體仍是涉人工智能犯罪研究的重要問題,存在否定說和肯定說兩派觀點。持否定說的學者認為,無論人工智能時代發展到什么階段,無論智能機器人發展到什么樣的狀態,智能機器人就如石器時代的石頭一樣,充其量只能是具有工具屬性的事物,僅屬于“機械自動化”的范疇,無法對刑事責任的認定產生影響。人工智能“類人性”特征有限,與人類的生物學特征和社會學特征相去甚遠,不具備刑法上的辨認能力和控制能力,不能成為刑法上的主體。從“人機關系”來看,人工智能本質是人類創造的客體,其所實施侵害行為實為設計者或使用者的意志支配,不具備刑法上的罪過要素。

  對此,持肯定說的學者則認為,“智能”本來是人所特有的,人工智能技術便是人類創造了本來只有自然人才具有的“智能”的技術。智能機器人的發展是一部“機器”因素逐漸弱化而“人”的因素逐漸增強的歷史。將本來只有自然人才具有的智能賦予“機器”,從而使傳統意義上“機器”能夠在很大程度上,由簡單地替代自然人的手腳等身體功能而發展到逐漸替代自然人的大腦功能,以開展相關活動。而此時的“機器”便不同于以往任何時代的“機器”,也即此時的“機器”已經演變成了“智能機器人”。由此可見,“人工智能”與“機械自動化”之間不能簡單混淆,二者的本質區別就在于是否能夠替代自然人大腦的功能。強智能機器人是否具有自由意志是其能否成為刑事責任主體的關鍵所在。自由意志的產生通常需要具備容量龐大的人類大腦和被大腦接收和處理的信息兩個條件,而強智能機器人都有可能具備。雖然強智能機器人未必擁有與人類大腦相等同的物質實體,但大腦的形狀并不重要,關鍵是其所產生的作用。只要在實質上能夠達到與人類大腦相類似乃至超越人腦的接收并處理信息的效果,就沒有理由否認強智能機器人具有自由意志。

  與此同時,人工智能技術在科學研究和社會生活方方面面的應用得到廣泛關注,其中產生的刑事風險和刑法規制問題得到深入研究。醫療人工智能是我國新一代人工智能發展戰略的重要內容,有學者對醫療人工智能的刑法地位問題、醫療人工智能的正當性問題、醫療人工智能應用中醫師的注意義務和注意能力等展開討論,也有學者對手術機器人在醫療事故中的刑事責任進行研究,主要涉及刑事責任主體、歸屬與實現三方面的內容。人工智能的底層邏輯是對海量數據的深度挖掘與分析,因此,在利用數據的過程中如何保護公民的隱私不被侵犯、個人生物識別信息不被濫用成為大數據時代隱私保護所必須關注的問題。人工智能技術在證券期貨市場中的運用,雖然能夠大大提高交易過程中的預測分析和投資決策能力,但也極易引發技術優勢型市場操縱犯罪。因此,有學者主張刑法有必要對此類人工智能交易予以規制,明確區分人工智能交易的正當使用和濫用,進一步完善操縱證券、期貨市場罪的規定。得益于人工智能技術的發展,人工智能作品作為一種新型社會現象出現,然而該類作品是否屬于著作權法中作品的范疇,能否納入到侵犯著作權罪的刑法保護之中,似乎對現有法律規定形成了重大挑戰。學者對此也頗有爭論。

  05 涉民營企業犯罪案件的刑法適用

  民營經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分,如何準確適用刑法、加強民營企業刑事保護力度是刑事法治發揮社會治理作用、準確把握時代脈搏的重要舉措。

  有學者較為全面地梳理了當前涉民營企業案件中存在的刑法適用問題,主要體現在:第一,未能準確把握罪與非罪的界限,經濟糾紛與經濟犯罪的界限模糊;第二,未能準確把握自然人或分支機構犯罪與單位犯罪的界限;第三,未能恰當限縮不適時罪名的適用范圍,不能準確區分民間融資與非法集資的界限。

  刑事法治,理念先行。涉民營企業案件的刑法適用理念,學界普遍認為主要包括以下兩個方面;

  其一,對于涉民營企業案件的刑法適用,司法機關應當保持一定的克制與隱忍,遵從刑法的補充性和寬容性理念。具體表現在:正確區分經濟糾紛和經濟犯罪,防止將民事責任變成刑事責任;當違法和犯罪界限不明時,盡可能以“出罪”的思路對待相關案件,不輕易動用刑罰;對于構成犯罪的民營企業,應當充分考察其自身因素和社會環境因素在犯罪形成中的作用,避免過度運用刑事制裁手段。

  其二,對于涉民營企業案件的刑法適用,司法機關應當準確把握寬嚴相濟的刑事政策,該嚴則嚴,當寬則寬,嚴中有寬,寬中有嚴,寬嚴有度,寬嚴審時。根據具體的經濟社會變化和社會治安形勢,適時調整涉民營企業刑事案件處理中從寬和從嚴的內容。

  06 加強知識產權的刑法保護

  黨的十八大以來,黨中央把知識產權保護工作擺在更加突出的位置。習近平總書記強調,創新是引領發展的第一動力,保護知識產權就是保護創新,必須從國家戰略高度和進入新發展階段要求出發,全面加強知識產權保護工作。2020年9月,最高法、最高檢《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》發布,進一步完善了知識產權刑事司法解釋。如何加大知識產權的刑法保護力度是2020年刑法學界關注的重點內容。

  不少學者著眼于傳統知識產權的刑事保護問題。有學者從宏觀角度整體分析我國知識產權刑法保護存在的問題,并提出具體的完善路徑,通過優化知識產權犯罪刑法結構,逐步協調和統一民法與刑法對知識產權侵權行為的認定標準。有的學者則從微觀角度分析各類傳統的侵犯知識產權犯罪行為,完善相關定罪量刑標準,指導司法實踐。除此之外,隨著大數據時代的到來,網絡中的知識產權相較于傳統的知識產權,在類型和被侵犯的行為樣態上均有新的發展,這對當前知識產權刑法體系的應對提出全新的挑戰。

  回首“不同尋常”的2020年,我國刑法學界在堅持理論與實踐相結合的同時,主動適應新時代、新要求、新使命,緊扣時代脈搏,密切關注并積極回應新時代刑法理論和實務的前沿問題,進一步豐富了刑法理論內涵、服務了刑事司法實踐、完善了刑事法律制度。未來刑法學研究定將在不斷發展和豐富刑法基本理論的基礎上,密切關注前沿問題、積極回應現實狀況,繼續為我國刑事法治建設事業添磚加瓦。

  (作者分別為中國刑法學研究會副會長、華東政法大學教授,華東政法大學刑法專業博士生)


責任編輯:徐子凡
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