陳景輝教授近期發(fā)表的《憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》（《中外法學(xué)》2021年第2期，以下簡稱《憲法的性質(zhì)》）一文，引起了憲法學(xué)界的廣泛關(guān)注。從法理學(xué)角度對憲法學(xué)基礎(chǔ)理論的批判，對于憲法學(xué)當(dāng)然是有益的。因此，當(dāng)景輝兄告訴我，不同意我《憲法與部門法的三重關(guān)系》（《中國法律評論》2019年第1期，以下簡稱《三重關(guān)系》）一文中的觀點，要做顛覆性批評的時候，我一則以懼，一則以喜。
在疫情肆虐的2020年初，景輝兄就已給我看過初稿。大作發(fā)表后，我又從他那里得到了未經(jīng)壓縮的完整稿。景輝兄以分析法學(xué)的鋒利剃刀，消解了我關(guān)于憲法和部門法三重關(guān)系中的“法律對憲法的具體化”和“法律的合憲性解釋”兩個命題，而僅賦予“法律的合憲性審查”以正當(dāng)性。他認(rèn)為我的論述支持了“憲法是法律總則，憲法學(xué)是法學(xué)總論”的觀點，并給予了批評。
景輝兄的文章一如既往地清晰明確，讀來痛快淋漓。法理學(xué)者所獨有的精確與深刻，令我受益匪淺。此至誠之言，絕非客氣。
但對于景輝兄的“初步批評”，我也有幾點“初步回應(yīng)”。主要是結(jié)合自己既有的思考，做一點澄清與補(bǔ)充。（下面引用的景輝兄的文字，來自《憲法的性質(zhì)》一文的完整版）
目次
一、關(guān)于“憲法與法律”的表述
二、關(guān)于“雙重計算”的錯誤
三、關(guān)于“憲法是法律總則”
四、關(guān)于“憲法學(xué)是法學(xué)總論”
關(guān)于“憲法與法律”的表述
景輝兄指出：
“承認(rèn)憲法是法律，那么憲法就是法律中的一員，此外一定還存在著民法、刑法、訴訟法等其他的實在法。那么，如何在理論上表述它們之間的關(guān)系？這顯然不可能是‘憲法與法律’”，因為這違反了‘憲法是法律’的判斷，只能是‘憲法與（其他）部門法’。”
我并不反對“憲法與部門法”的表述，但在《三重關(guān)系》的討論中，我用“憲法與法律”的表述替代了“憲法與部門法”的表述，并將二者關(guān)系界定為：
“‘形式意義的憲法’（具有最高效力的憲法典）與由低位階的規(guī)范所構(gòu)成的各個法律部門之間的關(guān)系”。之所以這樣界定，是希望“以明確效力等級意義上的上位法與下位法的縱向思維，替代并列的、重疊的、模糊的橫向思維，在筆者看來，更有利于理清憲法與部門法的關(guān)系。在此縱向關(guān)系中，最核心的是憲法與各部門法體系中的‘形式法律’（在我國是指全國人大及其常委會制定的法律）之間的關(guān)系”。
也就是說，我只是想通過“憲法與法律”的表述，來強(qiáng)調(diào)憲法與其他法律之間的效力層級的不同。景輝兄這里使用的“法律”是“實質(zhì)法律”，而我使用的“憲法與法律”的表述中的“法律”，是“形式法律”。所以，我使用的“憲法與法律”的表述，并不違反景輝兄所使用的“憲法是法律”的判斷，也絕不是否定憲法的“法律性”。脫離開《三重關(guān)系》一文的語境，我也會繼續(xù)使用“憲法與部門法”的表述
關(guān)于“雙重計算”的錯誤
否定“部門法是憲法的具體化”是景輝兄論證的核心。如果“部門法是憲法的具體化”被消解了，在他看來，作為“憲法的具體化與合憲性審查的綜合體”的“合憲性解釋”也就被消解了，這樣，“三重關(guān)系”去其二。
在景輝兄精密的邏輯鏈條的最底層，是他認(rèn)為“部門法是憲法的具體化”的命題會導(dǎo)致“一個更嚴(yán)重的困難”：“憲法的具體化將會吸收合憲性審查，以至于后者不再是一個單獨的類型”。景輝兄認(rèn)為：“部門法對憲法的具體化過程中，必然蘊含著合憲性審查的內(nèi)容。也就是說，必須時刻監(jiān)控／審查部門法對憲法的規(guī)范具體化，并且同樣時刻監(jiān)控／審查部門法規(guī)范實踐上的具體化。這樣一來，這兩個具體化過程，同時也將是合憲性審查的過程。于是，部門法的具體化與合憲性審查的兩分，將不復(fù)存在。”
不寧唯是，“更嚴(yán)重的是，這將給部門法提供抗拒合憲性審查的充足理由：由于部門法的要求就是憲法具體化的體現(xiàn)，因此它已經(jīng)經(jīng)受了一次合憲性審查，那么就沒有理由對它進(jìn)行再一次的合憲性審查；否則，就會引發(fā)‘雙重計算’（double account）的錯誤，這是一種類似于強(qiáng)迫癥患者反復(fù)鎖門的非理性錯誤。”
從形式邏輯上看，景輝兄的論證無懈可擊。但如果從憲法實踐來看，則不能成立。
對部門法的多次的合憲性審查或者合憲性控制，是現(xiàn)代憲法下的常態(tài)。景輝兄說“部門法對憲法的具體化過程中，必然蘊含著合憲性審查的內(nèi)容”，這是完全正確的。實際上，在真正存在民主審議程序和合憲性審查制度的國家，法律案的提出者、法律草案的起草者（往往是政府）一定會對自己提出的法律案和法律草案進(jìn)行合憲性審視。如果不進(jìn)行此種預(yù)先的合憲性控制，這個法律案或者法律草案一定會在議會審議中遭遇違憲質(zhì)疑，并可能導(dǎo)致無法通過。即使在議會獲得通過，這個法律仍然有可能被提起憲法訴訟，并接受合憲性審查。也就是說，一項部門法的法律，可能會經(jīng)受起草者的自我審查、議會審議中的審查，以及法律通過后由普通法院或者憲法法院進(jìn)行的司法審查。
根據(jù)查云飛對德國立法進(jìn)程中的合憲性審查的梳理，在德國立法程序的提案、審議、簽署階段，都存在合憲性審查。而在法律公布之后，還可能有憲法法院的抽象規(guī)范審查和具體規(guī)范審查。（參見查云飛：《德國法律立法過程中的合憲性審查》，公眾號“中德法教義學(xué)苑”2020年10月13日。此外還可參見莫紀(jì)宏、朱學(xué)磊、邢斌文近期的研究）所以，“雙重計算”根本不是錯誤，而是事實。
“必須時刻監(jiān)控／審查部門法對憲法的規(guī)范具體化，并且同樣時刻監(jiān)控／審查部門法規(guī)范實踐上的具體化”，也是完全正確的。這對應(yīng)的，正好是“法律的字面違憲”和“適用違憲”的情形。（參見杜強(qiáng)強(qiáng)：《法律違憲的類型區(qū)分與合憲性解釋的功能分配》，《法學(xué)家》2021年第1期。）
制度上，體現(xiàn)在立法中的“部門法對憲法的具體化”過程中的合憲性控制，并不排斥立法之后由合憲性審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行的合憲性審查。實踐上，即使在立法中落實了“部門法對憲法的具體化”的要求，也不意味著部門法就當(dāng)然合憲。最基本的情形是，立法過程可能是對憲法中的原則或者規(guī)則A進(jìn)行具體化，立法機(jī)關(guān)恪盡“根據(jù)憲法，制定本法”的義務(wù)，絕無違背憲法的意圖并對法律草案進(jìn)行了合憲性審查；但在該法律通過后的實踐中，卻發(fā)現(xiàn)其可能違背憲法中的原則或者規(guī)則B。
此時，對該法律進(jìn)行合憲性審查，就是必要的。比如，某項環(huán)境立法是在具體化憲法第26條的環(huán)境保護(hù)的國家目標(biāo)，但在具體實踐中卻發(fā)現(xiàn)可能有損公民根據(jù)憲法第 13條享有的財產(chǎn)權(quán)。“部門法對憲法的具體化”和“對部門法的合憲性審查”先后存，并不會相互排斥或吸收。部門法也不可以主張已經(jīng)在立法中進(jìn)行過合憲性控制，從而拒絕合憲性審查。
關(guān)于“憲法是法律總則”
景輝兄認(rèn)為，當(dāng)下憲法學(xué)界關(guān)于憲法最高性、憲法和部門法關(guān)系的主張，是在支持如下主張：“憲法是法律總則，憲法學(xué)是法學(xué)總論”。這個觀點是景輝兄的提煉概括，我想應(yīng)該沒有哪個憲法學(xué)者有這樣囊括四海、并吞八方的野心。縱有此心，恐怕也力有不逮。但這個表述所反映的現(xiàn)代憲法下憲法與部門法、憲法學(xué)與部門法學(xué)的關(guān)系，確實值得認(rèn)真思考。
我的主張是，在憲法的框架秩序之下，部門法有其立法上的形成自由，而部門法學(xué)也依然必須保有學(xué)科體系的自足。景輝兄注意到了這個觀點，但認(rèn)為：“形成自由仍然是在承認(rèn)憲法是法律總則之后所獲得的，它始終需要在憲法的框架之內(nèi)展開的。因此，部門法的理論討論和實踐操作，仍然需要受到憲法之法律總則地位、憲法學(xué)之法學(xué)總論地位的拘束”。
拋開表面的語詞，我想這里涉及現(xiàn)代憲法下法治與民主的深刻關(guān)系。
簡單來說，“憲法至上” “憲法是最高法”體現(xiàn)的是法治的價值。當(dāng)然，可以基于人民主權(quán)——制憲權(quán)——憲定權(quán)的鏈條，認(rèn)為憲法具有高于法律的民主性，從而具有最高性。但更本質(zhì)上，憲法至上體現(xiàn)的是法治的要求。憲法是現(xiàn)代法治的構(gòu)成性要素，其意味著一切國家權(quán)力也都要在憲法秩序下運行，都要受到憲法的約束，當(dāng)然也包括代表民主價值的立法權(quán)。
這一點，景輝兄也有釋明：
“第一，立法者的行動必須依照憲法而展開的要求，是一種典型的“法治的形式觀念”（formal conception）；第二，憲法與法治這個價值，存在著概念上的必然關(guān)聯(lián)。如果上述的討論沒錯，那么憲法就等于將立法者（主權(quán)者）安置在法律體系之中，因此使得他受到法治的拘束而不再擁有恣意的權(quán)力。”（當(dāng)然，立法者是主權(quán)者應(yīng)該是個英國觀念，并非更為普遍的人民主權(quán)觀念）
但是，立法者受憲法約束，并不意味著用法治取代民主，更不意味著“部門法冗余”。立法固然不能抵觸憲法，還要將憲法對社會生活的規(guī)整予以具體化，在消極和積極的兩個層面“根據(jù)憲法”，但根據(jù)社會公意、形成政策判斷的民主功能并不會因此被取消。同時，各個部門法在久遠(yuǎn)歷史上形成的原則、體系乃至具體規(guī)范，只要其不抵觸憲法秩序，就依然可以在其固有軌道上演進(jìn)。換言之，部門法的內(nèi)容，并不必然來自于憲法，而是可以來自民主政治的政策判斷以及部門法的固有邏輯。但是，都在憲法的規(guī)約下。
這其中的法治與民主、憲法與部門法的關(guān)系，可以從一個歷史的視角觀察。景輝兄在《憲法的性質(zhì)》完整版的注釋31中，提到了翟小波兄的一個思路，就是認(rèn)為部門法體系和部門法實踐經(jīng)常不受憲法變遷的影響，“德國民法典與德意志帝國、魏瑪時代、納粹德國、西德、統(tǒng)一之后的德國共存百年，就是最典型的例子”。似乎由此可以說明部門法不是憲法的具體化。
但這個思路似乎不太準(zhǔn)確。
實際上，在現(xiàn)代憲法的最高性要求下，即使是發(fā)生史上遠(yuǎn)早于憲法的部門法，也都有向著新的憲法調(diào)整的必要。引用一段舊文：
“在任何奉行法治主義的國家，在新憲法頒行后，之前的法律必須作出合憲性的調(diào)整。在這方面，意大利刑法在二戰(zhàn)后的發(fā)展是一個典型范例。意大利1930年刑法制定于法西斯時代，但在二戰(zhàn)后并未被廢除。意大于1948年制訂了新的憲法，在新憲法的自由民主價值籠罩下，意大利的刑法體系進(jìn)行了從立法、司法到學(xué)理的多層次的合憲性調(diào)整。包括：對刑法典中抵觸憲法的規(guī)范的個別修改、憲法法院的合憲性審查，在刑法的司法適用中通過合憲性解釋來消除法西斯因素，變革刑法學(xué)的理論學(xué)說，等等。最終，1930年刑法脫胎換骨，被整合與憲法秩序之中。”（《“應(yīng)有的獨立性”、報告工作與制度變革的憲法空間》，《中國法律評論》2017年第6期。關(guān)于意大利刑法，參考了陳忠林、吳沈括的研究）
在德國的情況也類似，對于“制定在憲法之前的法律”（Vorkonstitutionelle Gesetze）的合憲性調(diào)整是基本法時代法秩序的基本要求，這是“部門法的憲法化”的一個重要表現(xiàn)。“各個法領(lǐng)域的憲治化（Konsitutionalisierung）也是柏林共和時代之法學(xué)的標(biāo)志。”（托馬斯·杜斐、斯特凡?魯珀特、李富鵬編《柏林共和時代的德國法學(xué)》，第17頁。）
舉個德國民法的例子，再引舊文：
“德國戰(zhàn)后民法人格權(quán)保障的演進(jìn)，可以看作是在憲法做出價值宣告并課以民事法官以憲法義務(wù)的背景下，由民事法官超越民法典的既有結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，對人的尊嚴(yán)和人格發(fā)展進(jìn)行的判例法創(chuàng)造，并最終得到聯(lián)邦憲法法院的確認(rèn)。憲法無疑構(gòu)成了德國戰(zhàn)后人格權(quán)保護(hù)勃興的價值和規(guī)范背景。”（《民法人格權(quán)規(guī)范的憲法意涵》，《法制與社會發(fā)展》2020年第4期。可參見薛軍、齊曉琨、周云濤等民法學(xué)者的研究）
這里不再作展開了。我的基本的觀點是：部門法對憲法的具體化在現(xiàn)代法秩序下是基本誡命，也是客觀狀態(tài)。同時，部門法對憲法的具體化不會導(dǎo)致“部門法的冗余”。
關(guān)于“憲法學(xué)是法學(xué)總論”
在現(xiàn)代的合憲性法秩序之下，憲法學(xué)會影響部門法學(xué)，但絕不會取代部門法的基礎(chǔ)理論。這一點我想不會有太多爭議。
景輝兄說：
“即使是通常被叫做‘母法’的憲法，也沒有理由為部門法這個‘子法’”包辦一切：它必須尊重部門法事實上所做的選擇，不能評估部門法的選擇理由，更不能因為不滿這個理由來推翻部門法的決定”“在概念上，憲法并不是整個法律體系的總則，而是創(chuàng)設(shè)法律體系其他部分的授權(quán)規(guī)范；相應(yīng)的，憲法學(xué)當(dāng)然也就不是法學(xué)總論，部門法學(xué)仍然存在基本自洽的理論框架。”
我在此前關(guān)于刑法體系的論文中有這樣的表述：
“筆者嘗試，在中觀層面上，將刑法學(xué)的重要理論置于憲法教義學(xué)的觀察之下，并在刑法的規(guī)范與學(xué)理現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，思考國家刑罰權(quán)的界限問題。在尊重刑法學(xué)既有學(xué)理的前提下探討刑法體系的合憲性調(diào)適，并尋找刑法學(xué)和憲法學(xué)的溝通渠道，以形成整體法教義學(xué)的體系融貫。 一國的法律體系應(yīng)當(dāng)具備融貫性，而現(xiàn)代憲法構(gòu)成法律體系的規(guī)范基礎(chǔ)和價值基礎(chǔ)，各部門法的規(guī)范與學(xué)理更有向憲法調(diào)整之必要。同時，憲法學(xué)也必須充分考量部門法固有體系的穩(wěn)定性與科學(xué)性，并有選擇地將部門法的成熟學(xué)理接受為具體化憲法的方案。”（《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，《法學(xué)研究》2016年第4期）
又，“一方面憲法要依賴部門法去落實和實踐，要看到立法者構(gòu)建部門法秩序的過程也是憲法具體化的過程，要尊重立法者對于憲法的理解和規(guī)范展開。同時，對于法律的解釋又必須以憲法精神籠罩和控制。對于法學(xué)的學(xué)術(shù)而言，這意味著，憲法學(xué)者必須重視立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法而對憲法的發(fā)展，不要輕率否定立法者對社會規(guī)整的設(shè)想，并有選擇地將立法者對憲法的理解吸收和接受為對憲法規(guī)范的解釋，以及充分理解部門法學(xué)的學(xué)理。同時，部門法學(xué)者在解釋法律時，出于維護(hù)憲法價值，實現(xiàn)憲法之下法秩序的和諧之目標(biāo)，應(yīng)該對法律做合憲性的解釋乃至合憲性的續(xù)造。憲法學(xué)與部門法學(xué)不可相互漠視，也不可以傲慢地以為‘本學(xué)科可以自足’。” （《 “近親屬證人免于強(qiáng)制出庭”之合憲性限縮》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。）
我一向主張，盡管憲法是最高法，但憲法與部門法之間是“交互影響”，而不是單方?jīng)Q定。在此意義上，部門法學(xué)理的相對自足和景輝兄所言的憲法作為部門法的“環(huán)境”，都是成立的。
前幾天，我在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)薛克鵬教授的《建構(gòu)與憲法相融的經(jīng)濟(jì)法》一文時加了按語：“與憲法學(xué)的融通已成為自覺”，景輝兄在下面評論到：“投降主義要不得”。確實要不得，而且部門法學(xué)沒人會向憲法學(xué)投降，憲法學(xué)也不是帝國主義。
總體上，我還是堅持“部門法對憲法的具體化”命題。我覺得，在維護(hù)部門法秩序和部門法學(xué)理的自足，同時貫徹憲法要求這一點上，我跟景輝兄并無分歧。
景輝兄的《憲法的性質(zhì)》的論證，總體上是邏輯的、形式的，而非制度的、實踐的，從而可能會有一些誤解和偏差。但他所提示的邏輯的清晰一致和貫徹到底，以及從法概念、法效力、法價值等層面對憲法性質(zhì)的反思，無疑是極有價值的。
他關(guān)于“憲法的法理三命題”的分析，對于憲法學(xué)而言是重要的知識資源。我還在理解消化之中，談不上回應(yīng)，但感覺并無反對的意見。（我正在寫的關(guān)于憲法概念以及立法過程中合憲性審查的論文中，會有一些涉及）他關(guān)于憲法是法律環(huán)境的主張，似乎又與當(dāng)下頗為興旺的系統(tǒng)論法學(xué)絲絲入扣，或許也會引來憲法學(xué)界之外的唱和。
無論如何，對于法學(xué)學(xué)術(shù)的繁榮和憲法法治的推進(jìn)而言，爭論是好事。
謝謝景輝。