作者簡介：張珈瑋，現就讀于加州大學伯克利分校（LL.M.），北京大學粵港澳大灣區知識產權發展研究院研究助理
內容提要：著作權法應根據技術演進進行相應變革，以實現著作權人、網絡平臺和廣大用戶之間動態的利益平衡。避風港規則作為人工審核時期的產物，已無法滿足日益增長的網絡市場需求，不利于網絡產業的整體發展；而版權審查制度通過算法來實現，不僅保障了著作權人的利益，還有利于平臺實現內部的自律自治，外部的相互監督，從而實現多主體間的帕累托改進。
由此而形成的多元化治理格局，和法律約束下的算法執法是網絡法治原理的重要體現。在我國人工智能技術已逐步成熟的背景下，法律適用上應摒棄僵化的標準，取而代之以靈活的注意義務來要求具備信息管理能力的網絡服務商承擔審查義務，以為版權審查制度的最終建立提供經驗積累與時間緩沖，終促平臺法治的建成與發展。
目次
一、導論
二、避風港和版權審查：兩種典范及其技術背景
（一）避風港：人工審核背景下的法律妥協
（二）版權審查：人工智能推動下的法律發展
三、轉向版權審查制度的理論證成
（一） 基于經濟效率的證成
（二）基于法治原理的證成
（三）綜合證成
四、中國的回應：立法選擇、司法演化與過渡路徑
（一）立法選擇：路徑依賴與解釋空間并存
（二）司法演化：避風港規則的松動
（三）過渡路徑：通過法律解釋實現
五、結論
導論
互聯網技術和產業的不斷發展，使權利人、網絡用戶和網絡平臺之間的關系不斷動態演化，因而在制度上如何平衡好各主體之間的利益，始終是自上世紀九十年代以來學界的討論焦點。其中，網絡平臺作為承載與傳遞信息的載體，在網絡版權保護中應履行何種義務、承擔何種責任，在學界討論尤為激烈。
隨著人工智能領域深度學習（Deep Learning）技術的不斷突破，過濾算法技術發生了根本性變革，網絡平臺的運作和管理能力已今非昔比，一些國家和地區的著作權法也已率先進行回應。究竟何種制度可以適應技術演進的趨勢以實現多主體間的利益平衡，我國著作權制度應否做出相應變革，亟須深入研究。
從比較法視角來看，美國1998年推行之避風港規則（Safe Harbor Rules）為解決網絡版權侵權問題提供了第一種制度典范，并延續至今。歐盟2016年出臺的《單一數字市場版權指令（草案）》（Proposal for Directive on Copyright in the Digital Single Market，以下簡稱《指令（草案）》）推出版權審查制度，并在2019年正式成法，為解決網絡版權侵權問題提供了第二種制度典范。
兩種制度孰優孰劣，是否應放棄前者而采用后者，在我國知識產權法學界亦引起激烈討論。崔國斌教授于2013年和2017年分別發文，率先挑戰避風港規則豁免網絡服務商版權審查義務的正當性，并提出著作權法正式設立版權過濾制度只是時間問題。
贊成者認為，網絡服務商是網絡空間私權力的享有者和最小防范成本的負擔人，故在特定條件下應履行審查義務，反之，則不利于優質原創內容的持續產生與數字內容產業的長遠發展；質疑者則認為，利用算法進行審查將會造成私人監視風險、侵犯言論自由和損害版權例外等問題。也有學者提出，在“算法統治”即將到來的時刻，應當增加與網絡服務提供者進行算法“執法”相匹配的法律義務。
本文從法經濟學和法治原理的視角，對避風港規則與版權審查制度進行功能性比較，并結合我國的立法現狀，為向版權審查制度轉變提供正當性基礎與有效的過渡路徑。
避風港和版權審查：兩種典范及其技術背景
（一） 避風港：人工審核背景下的法律妥協
在美國20世紀90年代初的一系列判例中，網絡服務商均被苛以直接侵權的嚴格責任。1995年，美國“信息基礎設施任務工作組”（Information Infrastructure Task Force）公布《知識產權及國家信息基礎設施》白皮書（Intellectual Property and the National Information Infrastructure），亦對網絡服務提供者（on-line service provider）的責任豁免或降低予以否定。這引發了美國網絡服務商和相關實體的極大不滿。
時任MCI通信公司法律副總裁的凱西（Timothy D. Casey）認為，要求網絡服務商阻斷侵權作品的傳輸在技術上是不可行的：其一，世界范圍內不存在一個版權數據庫供網絡服務商來檢查作品是否受保護或已獲授權。其二，即使有這樣的數據庫，期望網絡服務商通過路由器和高速緩存服務器從數據庫無數個的數據包中對照查找侵權材料也是不合理的。其三，在臨時傳輸的是某個作品一小部分時，要求網絡服務商停止或阻斷這種臨時傳輸在管理成本上是巨大的。
為滿足技術不能背景下網絡服務商和利益相關方的強烈要求，美國國會于1998年通過的《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱“DMCA”）首創“避風港規則”，規定在滿足以下條件的情況下，作為信息存儲空間和傳播媒介的服務提供商（Service Provider）方可免除侵權責任：
（1）不知道該資料本身或在系統或網絡上使用該資料的活動涉及侵權，或得知侵權事實后迅速移除、阻隔侵權通道；（2）在服務提供商有權及有能力控制該等活動的情況下，并無獲得直接可歸因于該侵權活動的經濟利益；以及（3）收到侵權通知后，迅速移除或阻隔被主張侵權的，或使其成為侵權活動的目標信息。DMCA的避風港規則彌補了原先立法造成之缺漏，也徹底改變了網絡服務商嚴格責任的承擔形式，創造了一種寬松的互聯網環境。
自此，網絡服務商對存儲內容無需進行事前的審核，一定程度上平衡了網絡服務商與權利人的利益，同時也保障了信息的傳播自由與一段時間內互聯網產業的高速發展。盡管如此，避風港規則作為web1.0時期的產物，很顯然只是技術不成熟背景下法律做出的妥協與讓步，極具“技術中心論”（technocentric approach）的特征。
此后，DMCA的避風港規則被紛紛效仿。例如，歐盟于2000年6月通過《歐盟電子商務指令》（EU Directive on Electronic Commerce），其中第14條規定，在不知道或知道后及時處理的情況下，提供存儲（hosting）的服務商不應承擔責任，第15條規定服務商不承擔監控義務。澳大利亞、新加坡、日本等國家也出臺相關法律。
中國亦不例外。2006年5月，國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第22條，同樣借鑒了DMCA的避風港規則。隨后，2010年生效之《中華人民共和國侵權責任法》第36條、2019年生效之《中華人民共和國電子商務法》第42條亦重申避風港規則。
（二） 版權審查：人工智能推動下的法律發展
隨著技術不斷發展，避風港規則原有的制度優勢逐漸削減，學者對版權審查制度的呼聲不斷高漲。有學者呼吁實行DMCA 2.0或DMCA-Plus，督促網絡服務商安裝版權過濾系統，對平臺信息主動進行事前的審查。
與之類似，2016年歐盟《指令（草案）》亦要求網絡服務商通過采取如內容識別的技術措施來防止侵權。這一立法提案引發了學者們多方面的擔憂：如侵犯公民言論自由等基本權利，極大加重網絡服務商的負擔，與歐盟現有制度不相融合，乃至造成互聯網行業的大倒退等。但這并沒有阻止該提案的通過。
歐盟議會最終于2019年3月通過的《單一數字市場版權指令》（Directive on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market，以下簡稱《指令》）�！吨噶睢返�17條規定，在線內容服務提供者（Online Content-sharing Service Provider）應提前獲得權利人的許可授權，在無授權的情況下，須滿足三項要求方可免責，即（1）盡最大努力獲得授權；（2）盡最大努力符合較高注意義務的行業標準（high industry standards of professional diligence）；（3）接到通知后迅速采取行動，移除內容或斷開鏈接。
由此可知，“通知—刪除”的地位較之于避風港規則已大大降低，只有在服務商滿足前兩項要求的前提下，方可通過“通知—刪除”來免除責任。盡管該條文并未直接要求在線內容提供者進行審查，但其只是消極等待侵權通知已遠遠無法滿足免責條件，而是要履行較高的注意義務，主動采取措施防止侵權的發生。
版權審查制度要求平臺對如此大規模的信息進行審查和過濾，僅僅通過人工審核是不可能實現的，但借助算法進行人工智能的審核則是完全可行的。算法的本質是通過廣泛使用數據、統計和定量分析、解釋性和預測性模型以及基于事實的管理，來進行更復雜的信息分析，以推動決策和行動。
因此，算法的優劣在一定程度上取決于訓練數據的數量與質量。而根據IDC數據顯示，2020年全球數據總量預計將超過40ZB，是2012年數據量的22倍。在這海量的數據中，有約百分之八十是圖片和視頻數據。這為機器學習提供了充足的養料，但同時這也意味著，媒體數據，即音視頻、圖片等信息是侵權的高發區。以音視頻領域為例，現有的視頻拷貝檢測（Video Copy Detection）技術較之于二十年前已發生了顛覆性變化。傳統的版權保護方法,如專家經驗方法，是通過大量比對現有資料，輔之以領域內專家經驗，對盜版內容加以辨別，具有很強的主觀性，且效率低、不準確。
現有的過濾技術可概括為三個環節（如圖1）。其一，建立版權數據庫；其二，從數據庫中的作品和上傳作品分別進行特征提�。‵eature Extraction），經過處理后形成幀特征或視頻特征；其三，建立索引（Indexing）將兩者特征進行比對，將大于設定閾值的上傳作品進行過濾。這主要得益于2006年欣頓（Hinton E. Geoffrey）的論文引發了深度學習（Deep Learning）的研究浪潮。2012年深度卷積神經網絡AlexNet的提出為視頻拷貝檢測技術中的特征提取提供了技術突破，其效果遠優于傳統檢測方法。
在此之后，又有許多深度網絡被提出，如VGGNet，GoogleNet和ResNet。在索引階段為實現高效且精準的檢測，往往采用哈希（Hash）算法進行�？傊�，這些技術的發展使得版權拷貝檢測的效度、精度遠遠超出了避風港規則設定時立法者的想象。
圖1 視頻過濾操作原理
轉向版權審查制度的理論證成
（一） 基于經濟效率的證成
著作權的保護并非僅限于權利保護本身而具有正當性，更是因為其兼具極強的社會經濟效益。這是因為知識的實用價值，即知識的傳播和被利用帶來的價值，與著作權人的利益一樣值得保護。一方面，知識信息的創造者（即著作權人）希望利用其對信息的壟斷地位獲得報酬；另一方面，信息的本質是自由的，信息創造者獨占信息會導致社會效率低下。這就需要在激勵和傳播、使用之間達成有效的平衡，這也是著作權法要解決的核心問題。
而網絡環境中著作權的保護在此基礎上還須考量產業利益，即保護手段是否有利于互聯網產業的長期穩定發展。因此，能否在權利人的保護與激勵，用戶利益和互聯網產業的繁榮發展這三者之間形成經濟學上的“帕累托改進”（Pareto Improvement或Pareto Superiority）,即某些主體狀況得到改善時沒有其他主體狀況變差，是對避風港規則和版權審查制度進行比較的關鍵。
1. 權利保護與創作激勵
馮曉青教授認為，“著作權法是建立在鼓勵作者創作和傳播新作品的經濟激勵制度的基礎之上的。”因此，避風港規則和版權審查機制何者更能符合作者創作和傳播的激勵需求，是問題之關鍵。
在避風港規則的設定下，著作權人完全處于弱勢地位。
首先，就權利保護而言，在完全缺少權利人參與的情況下，網絡服務提供者（Internet Service Provider,以下簡稱“ISP”）為侵權作品提供上傳和訪問的渠道，而權利人卻無法獲知其作品在何時何地以及如何被利用，進而影響了其獲得報酬的可能性；而ISP在這一過程中卻扮演著消極的角色——其在避風港規則的保護下，放任平臺上的盜版侵權，危害著作權人利益。
其次，就權利救濟而言，“通知—刪除”規則作為可能的救濟途徑之一，有學者將之比喻為“打鼴鼠”游戲，非常形象地表現了“通知—刪除”規則的低效。而在權利人尋求司法救濟的情況下，避風港規則要求ISP主觀狀態為對侵權的具體認知（specific knowledge），反之則為不知情。這一立場為ISP獲得避風港的免責提供了極大的便利，因為對于一些ISP而言，對個別侵權的知情顯然在客觀上是不可能做到的，但對于著作權人來說，舉證ISP的“具體認知”則變得難上加難。
再次，就創作激勵而言，ISP在獲取權利人的授權時有較大的議價優勢，壓低了版權許可費，權利人的收益因此而減少。這種議價優勢主要來源于兩個方面：第一，越來越多的“用戶生成內容”（User Generated Content，以下簡稱“UGC”）平臺無需提前從權利人處獲得授權就可以向公眾提供受權利保護之作品；第二，一些UGC平臺的運營依靠更大的平臺，為實現整體更優的結果而降低部分收益（如廣告收益），從而使得UGC平臺的競爭者，即非UGC平臺，不得不壓低版權授權費用與之競爭。這些因素使得平臺與權利人之間產生了“利益差”（value gap）并不斷擴大。
相比之下，版權審查制度則更具優勢。以《指令》為例，其為權利人提供了三層保障。
其一，《指令》為權利人獲得較高的許可費創設了可能�！吨噶睢返�17條4(a)規定權利人只有在盡最大可能獲取授權的情況下方有可能獲得免責，這使得想要獲得免責的ISP前期須履行盡最大可能向權利人索要授權的義務，權利人的議價能力得以提高，故能夠較高的價格向ISP授予版權許可。
其二，第17條4(b)規定，在權利人已向服務提供者提供了相關且必要信息的作品的情況下，ISP應根據較高行業標準的注意義務，盡最大可能確保作品不被獲得。這使得權利人的作品受到了強有力的保護。正緣于此，ISP如果希望借由該作品獲得收益，則只能通過從權利人處獲取授權的方式進行，從而進一步提高了權利人的議價地位。
其三，“通知—刪除”為權利人提供了權利保護的最后一道防線。YouTube也為UGC平臺提供了版權保護與創作激勵的樣本。權利人可以通過Content ID輕松發現平臺上的侵權作品，并選擇禁播或通過在視頻中投放廣告來獲利，這使得權利人能夠在平臺上有機會接觸并了解自己的作品被如何利用，并作出相應的判斷。
2. 平臺審查的成本與效率
從平臺的內部視角看，版權審查相較于避風港規則更有助于平臺降低審查成本和侵權風險。一直以來，避風港規則被認為是極具效率的。這主要是因為其減輕了ISP的審核負擔，從而降低了網絡用戶使用網絡服務的成本。也有學者認為，避風港規則為ISP減少的成本支出主要在于ISP可以無需花費高價雇傭一批版權審核律師即可符合法律的規定。
避風港規則在為ISP節省了一大筆開銷的同時，也為其帶來了巨大的利潤。這是因為用戶付費和廣告是ISP的主要收入來源。例如ISP可以從交易價款中抽離3%至12%，或基于點擊量收取廣告費用。因此，在侵權作品上傳至平臺后，ISP接收通知并刪除該作品前的這一段時間差內，該作品所在的鏈接創造的收益已遠不局限于作品本身，而是包括例如廣告收益、用戶付費等在內的其他收益。
然而，法律傾向于保護ISP的利益是否真正有助于平臺乃至整個互聯網產業的發展并非那么簡單。準確地講，避風港規則是在個案中為作為被告的ISP提供了保護，而并非保護了所有ISP的整體利益。試想，如果原告同樣是互聯網企業或科技公司，到底誰的利益更應該受到優先保護似乎是避風港規則沒有解決的問題。其次，避風港規則亦與“漢德公式”（Hand Formula）相違背。從這個視角來看，ISP無需承擔審核義務，其負擔值很小，有時接近于零，但造成損失的可能性則與之成反比。假設單位侵權造成的損失為定值，則損失總額隨著損失數量的增多而變得十分巨大。
這里的損失包括兩個方面：其一，人工處理大量侵權通知而產生的巨額成本，其二，避風港規則的不確定性造成的ISP應對侵權的訴訟成本和賠償風險，因此，其前期零審查義務帶來的利益值與后期通過處理侵權通知、轉通知等的程序性事項以及侵權構成的賠償風險相互抵銷。加之其造成權利人的利益減損，社會總收益并未因此而增加。以谷歌為例，其接收到的要求被移除網址的數量已超過44億個，數字背后所代表的成本已遠遠不可小覷。
避風港規則具有十分明顯的時代烙印。20世紀末、21世紀初的立法者們并未考慮到伴隨著算法技術的成熟，機器過濾將可能替代成本高昂的人工審查并大幅降低審查的成本。值得說明的是，“漢德公式”并非必然具有增加社會總財富的效用。
基于這一考量，法經濟學家考特（Cooter Robert）和尤倫（Thomas Ulen）對“漢德公式”進行了修正，使之能夠擴大社會財富，即“邊際漢德公式”（marginal Hand rule）——若提高注意義務的成本小于其所帶來的利益，則應當提高注意義務，用公式表示為wi<-p’A。顯然，機器過濾遠比人工審查更具效率，也更可能實現，其造成的邊際成本（wi）遠小于帶來的邊際收益（-p’A），故是符合效率的。事實上，一部分ISP已經超越避風港規則設定的義務，主動進行篩選和過濾以減少侵權的發生，從而降低自身成本和風險，減少損失。
YouTube自2006年起使用Content ID系統進行版權過濾，并于2016年稱Content ID系統解決了平臺上99.5%的音頻侵權和98%的電影、游戲、電視等的版權索賠問題。
3. 網絡環境與產業發展
版權審查制度的經濟價值不僅在于幫助ISP及時清除內部侵權作品，還在于幫助作為權利人的ISP在全網范圍內利用機器學習技術來檢索侵犯自己著作權的內容，從而有效地保障ISP自身的合法權益，維護整體網絡環境下的正當競爭。
從權利保護的角度來看，權利人能夠利用設計的算法對全網范圍內的作品進行檢索、對比，發現侵權作品后可向相關平臺主張刪除。例如，一些大型影視公司、唱片公司雇傭第三方設計算法搜索網絡上的侵權作品，后通過算法發出通知要求其刪除涉案作品。從規范競爭環境的視角看，ISP可以通過算法發現其他平臺的本平臺作品，并固定證據、尋求救濟。例如，字節跳動采用保留視頻VID碼的形式來檢測侵權。
若其他視頻軟件批量“搬運”抖音的視頻，該VID碼會完整保留，以方便字節跳動查找侵權作品并固定證據。但這一過程并非簡單，因為批量的“搬運”往往涉及巨量的視頻。對于權利人而言，在短時間內檢測并固定所有的侵權作品不可能完全通過人工完成，而是仍需要人工智能自動取證進行幫助。這就要求算法通過學習大量的訓練數據，作出高效且精確的比對和判斷。
因此，版權過濾技術不僅僅旨在用于內部合規，也是平臺進行自我保護的有效手段。故從長遠視角看來，版權過濾技術對于促進ISP之間相互監督、正當競爭，規范網絡市場，凈化網絡環境極具助益作用。
（二） 基于法治原理的證成
網絡環境下的法治原理在本文的語境下應基于技術治理為核心展開。版權審查制度相較于避風港規則而言，最根本且最核心的區別在于如今技術進步推動了ISP信息管理能力的極大提高——與避風港規則被動接受信號（通知或反通知）并按照信號的要求執行指令（刪除或恢復）相比，版權審查制度需要ISP進行主動判斷，這是一個運用技術進行管理和決策的過程。表面上看，版權審查制度設定下的ISP是在履行對著作權人的義務，防止自身的侵權風險，行為具有私法屬性。
但從本質上看，版權審查制度使ISP徹底回歸了“技術守門人”（technological gatekeeper）的角色——ISP須介入到著作權人和用戶之間，提前進行糾紛的預防和管控，并通過算法的設計來判斷來自用戶的信息能否上傳至平臺內，并將可能的侵權信息“拒之門外”。這也就意味著版權審查制度事實上賦予了ISP一定的“執法權力”，抑或稱為“準執法權”，其行權過程對信息傳播進行了一定程度的限制，兼具很強的公法屬性，故實踐中可能關涉公民的基本權利，僅做制度績效的經濟層面考量尚難以令人信服。
因此，版權審查制度在帶來更好績效的同時，還須符合網絡法治的基本原理使得動態的制度演化與原則的普遍理性合乎一致，從而使制度變革的結果具有長期的穩定性，否則或將只是短期的利益取舍，曇花一現。
1. 多元化的網絡治理體系
互聯網環境下多元化的治理體系是網絡法治的必然要求。這主要是因為單向度的“硬法”垂直治理模式已難以滿足日新月異的網絡社會的規制需求，而是需要多維度的治理以全面且高效地解決糾紛。
這主要表現在以下三個方面：其一，治理主體多元，即通過多個主體對網絡平臺進行治理，既包括司法部門、行政機關的治理，也包括獲得授權的互聯網企業的治理。不同主體根據法律的分工與授權，各司其職，作用于網絡環境的不同方面。其二，治理手段多元。這不僅包括由國家強制力保證實施的“硬法”，也包括其他社會主體發布的具有一定約束力的“軟法”和平臺運行的，直接約束用戶的隱含代碼規則。其三，效果多元。平臺與用戶之間的自治效果和法律與平臺之間、法律與用戶之間的法治效果相結合，輔之以用戶救濟路徑的多種選擇，構成了網絡法治下的多重效果。
版權審查制度即是多元化治理的典型體現。其一，法律通過要求ISP承擔“守門人”職責，間接作用于網絡社會，用戶行為在受到ISP管理的同時，也受到法律的間接規制。其二，ISP利用算法執法，在進行內部合規，積極清除本平臺中侵權信息的同時，監督競爭者的合規運作，起到行業自治自律的作用。這同時也是履行法律義務的體現。其三，權利人可以請求ISP刪除侵權信息或恢復合法信息，也可以尋求法律的救濟以確保ISP在法律約束下行使“權力”，使其既不會怠于履職，又不會濫用權力。
2. 算法過濾與比例原則
在ISP開始通過算法的運行介入到私主體之間的關系時，其已是在代表或代替公權力機關在行使權力，以構建一個有序的網絡社會秩序。經驗表明，公權力必須受到約束以防止權力濫用造成的社會秩序破壞。這已是行政法的基本理念。網絡環境中，平臺的治理本質上是基于國家法律的授權，理應受到嚴格的規制和約束，以防止對公共利益的侵害。
這也就要求平臺的技術治理須受到法律的“歸化”：一方面，法律價值可以引領技術治理，并為其賦予道德意義；另一方面，法律的約束可以校正技術治理偏差。因此，政府和互聯網企業應嚴格按照法定程序，確立治理標準和方案，并將其與法律基本原則進行對照，以確保符合法律的要求。
筆者認為，比例原則對于約束ISP利用算法審查版權信息，過濾侵權內容起到了至關重要的作用，即ISP事先規制的手段與強度必須與需要預防的風險成比例。作為公法上“帝王條款”的比例原則，本身就是利益平衡的產物，其核心在于“禁止過度”，即公權力對個人自由的干預須適度，而不能過度。這首先要求過濾目標的設定必須是合理的，這也是符合比例原則的前提。因此，無論在制度構建還是算法設計上，都應摒棄以“零風險”的標準要求網絡服務商——要求ISP通過算法過濾全部侵權信息的同時保留全部合法信息對ISP而言既是不可能，也是不合理的。
因此，在算法尚無法完成如此高精度的識別時，合理容忍侵權風險的存在是更加明智的選擇。ISP在設計算法時不應苛求絕對的“查全率”并試圖將侵權作品“趕盡殺絕”；反之，應將閾值提高以保證合理合法的使用不會受限。將無法識別和過濾遺漏的侵權信息留給“通知—刪除”來解決，是更有效率的，同時也保障了公民的言論自由和合理使用不會受到干擾和限制，ISP的權力行使亦不會過度膨脹。
另外，能夠順利通過過濾系統，并無法被權利人發覺的侵權作品，顯然已不會如“紅旗”般張揚，其受眾和因侵權造成之損失也是極其有限的。值得慶幸的是，防止ISP權力濫用與ISP的自身利益本質上并不沖突。在“流量為王”的時代，ISP不會選擇權力擴張以胡作非為，而只會盡可能少地干預用戶行為以賺取更多流量。
3. 技術執法過程中的程序正當
技術執法本身存在的問題可以通過正當程序來彌補，這亦是互聯網法治原理的又一重要保障。
ISP利用機器學習技術進行技術治理本身，主要存在兩方面待解決的問題：其一，技術治理是ISP對自身進行約束，兼具公法與私法屬性，這會導致ISP以治理為幌子，“掛羊頭賣狗肉”，將自身利益和自我偏好植入“治理”的過程中，從而規避私法責任；其二，技術治理本身具有專業性、不透明性的特點，普通公眾難以知曉、理解技術治理背后的原理與邏輯，這使得“技術官僚披上‘科學’的外衣，以此排斥程序正義的合理訴求”。
以上兩個方面的問題就要求ISP在進行算法執法的同時，須輔之以承擔特定的程序義務，來消除以上問題帶來的不公正與公眾顧慮。首先，ISP在執行版權審查的過程中，應履行信息公開義務與說明理由義務。ISP應將版權審查的技術治理標準，明白易懂地公開給社會公眾，并在對特定對象做出審查過濾行為時，提供充分的理由。否則，信息的不對稱將危及技術治理的公信力與治理效果。德國《社交網絡中的法律執行改善法》即要求網絡平臺履行“通報義務”，全面詳盡地公開其處理投訴的機制、刪除和屏蔽的標準等情況。
其次，ISP須為用戶提供便捷的申訴路徑，這是用戶獲得救濟的首要方式。德國亦為此提供了合理的借鑒——《社交網絡中的法律執行改善法》規定平臺應設置用戶投訴友好型程序，并規定一定的復核期限，以防止平臺審查帶來的“寒蟬效應”，從而危害互聯網產業。
（三） 綜合證成
以上考量和比較之功能并非割裂和對立的。就經濟效益與法治原理的外部關系而言，對言論自由、合理使用的潛在威脅本身也是一種經濟成本，同樣會對網絡產業產生負面影響，盡管這一成本并非難以控制。在受損一方可以獲得救濟與補償的前提下，若“社會凈福利”增加，仍可滿足“卡爾多—�？怂乖瓌t”（Kaldor-Hicks Principle）。
與此同時，在用戶生產內容的大環境下，用戶既是內容的使用者，傳播者，同時也是內容的生產者，故保護用戶的隱私、言論自由與保護著作權人的利益之間已經不是對立而不可融合的，相反則是統一的，是私人利益與公共利益有機結合的體現。從經濟分析的內部來看，各個法益之間亦是相互關聯的。
例如，信息的傳播和利用并非孤立獨存的法益。信息的有效傳播和廣泛利用依賴于對權利人的充分激勵、廣大用戶的合理使用和網絡平臺的規范運營等諸多因素。再如，大數據和人工智能相較于人工更加廉價，且對于侵權的識別越來越準確，預先審查內容并非一定增加ISP的內部負擔，反而有益于減輕平臺處理海量通知的成本負擔，從而更好地規范內部和外部市場，保障用戶權益。
綜上，避風港規則已然具有很強的時代烙印——當人工智能的發展能夠滿足ISP的審核需求，避風港規則已很難具有經濟上之正當性，即其不僅無法有效保護和激勵著作權人，還為ISP施加了繁重的行政負擔，無法適應互聯網產業的整體發展。而版權審查制度無論在權利人的保護和激勵方面，還是網絡產業的持續發展、網絡平臺的內部合規與外部競爭方面，都具有更強的效率優勢，能夠形成多主體間的帕累托改進。
版權審查制度的正當性還體現在ISP在法律授權和約束下，通過正當程序完成算法執法，形成網絡環境中多元化的治理體系。這是版權審查制度合乎網絡法治原理的集中體現。
中國的回應：立法選擇、司法演化與過渡路徑
（一）立法選擇：路徑依賴與解釋空間并存
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1195條規定“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。[第二款]網絡服務提供者接到通知后,應當及時將該通知轉送相關網絡用戶,并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。[第三款]因錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的,應當承擔侵權責任�！�
該條在《侵權責任法》第36條的基礎上增加了轉通知與錯誤通知的規定，但仍基本堅持我國2006年《信息網絡傳播權保護條例》引入的避風港規則，顯然在一定程度上受到路徑依賴效應的約束，沒有明確回應實踐中適用避風港規則出現的諸多弊端——在我國避風港的庇護下，ISP只是簡單地執行權利人和用戶的指令，怠于獨立判斷信息的合法性，由此產生的后果也由過錯方承擔。而“通知—刪除”規則則成為了權利人獲得直接救濟的唯一低成本途徑。
這樣極具傾向性的制度造成了權利人的極度不滿，間接表現為，ISP接收的來自權利人通知的數量，和以信息網絡傳播權為案由的案件數量與日俱增。相應地，ISP的審核成本大幅增加，法院亦遭受累訴之苦，難堪重負。然而，算法執法帶動下的內容審查機制作為網絡服務商低成本進行版權合規的不二之選，近年來已被我國一些企業所采用。不僅如此，司法審判中，避風港規則亦有松動之跡象。
所幸《民法典》第1197條規定“網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任�！痹摋l未對《侵權責任法》第36條第3款進行實質性修改，故無法解釋出排除ISP承擔審查義務的意思，這為未來通過法律解釋轉向版權審查制度留下了發展法律的空間。筆者認為，以法律解釋的方法對具有信息管理能力的ISP施加版權審查義務能夠為版權審查制度的最終確立提供足夠的經驗支持與充分的時間緩沖。
（二）司法演化：避風港規則的松動
總體上講，我國學界和實務領域已普遍認同，避風港規則并未要求ISP履行審查義務，而只是要求ISP履行較低層級的注意義務，即僅對特定情形下的侵權施加注意，以符合“紅旗測試”（Red Flag）的要求。在中青文訴百度和中青文訴新浪兩個案件中，法官就采取了此種二分立場，即ISP無需承擔審查義務，但要履行一定程度的注意義務。
但這種二分立場并非堅不可摧。事實上，我國的避風港已在司法領域發生松動。在優酷訴百度案中，一審法院就透露了這樣的關切。該案法官認為，百度公司具備采取相應措施所需要的信息管理能力，能夠通過網盤存儲文件的名稱、類型、大小等信息，對用戶傳播的作品作出判斷，從而提前進行預防。而預防措施均不會為百度公司構成技術障礙和施加不合理的負擔，亦不會影響其服務的提供。
因此，事先的預防和事后的補救相結合，既可以阻卻侵權的產生和擴大，保障權利人的利益，也可以降低ISP自身的侵權風險，更有利于實現兩者的利益平衡。同時，該案法官強調，即便前期的屏蔽會造成極小概率的“誤傷”，反通知機制亦可以為其提供很好的保障。
簡言之，該案法官認為，百度公司具備審查信息的管理能力，若其沒有履行主動審查義務，則主觀具有過錯。進一步說，具備審查能力的ISP不能再依靠“紅旗測試”的低標準獲得避風港的免責。該案的裁判亦有效率層面的考量，即技術審查和過濾比人工審查更加高效、廉價。在技術審查可行且不會造成不合理負擔的情況下，ISP仍舊依賴較低層級的注意義務尋求避風港的保護，顯然不具有正當性。因此，隨著人工智能技術的不斷發展，ISP的信息管理能力逐漸提高，堅持用僵化而固定的標準看待ISP的注意義務已不合時宜，也不符合知識產權法與時俱進的立法初衷。
從中青文訴百度和優酷訴百度兩案對比來看，其不同之處的核心在于ISP是否還負有除“紅旗測試”以外的審查義務。中青文訴百度案中，法院堅持認為，要求ISP承擔審查義務于法無據；而優酷訴百度案中，法院則認為沒有履行審查義務的ISP主觀具有過錯。筆者認為，審查義務與注意義務的二分是固守避風港規則的結果（見圖2）。
其背后的邏輯在于，ISP履行一定程度的注意義務是“紅旗測試”的要求，其作為避風港規則的例外，是為了維系利益平衡而不得已為之的結果。而審查義務和避風港規則則是相背離的，是對避風港的突破。但優酷訴百度案已然表明，這樣一種僵化的二分結構在司法層面已有松動的跡象。
圖2 避風港、注意義務與審查義務的對立結構
（三）過渡路徑：通過法律解釋實現
要求ISP承擔版權審查義務并非只能憑借立法來實現，法律解釋在當下亦可有相當之助益，并可以為全面審查制度的建立提供經驗基礎與時間緩沖。拉倫茨認為，法律解釋的終極目標是探求法律在今日法秩序的標準意義。基于對我國現行法律的解釋，可能產生一個現實的問題是，若ISP具備審查能力而不履行審查義務，是否可以被認定為“應知”？
質言之，《信息網絡傳播權司法解釋》第9條規定，人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮網絡服務提供者具備的管理信息的能力等因素。而本法第8條第2款則被認為免除了ISP的審查義務。若網絡服務提供者具備主動審查能力而不履行審查義務，這兩個條文則在實質上產生相互排斥的法律效果，亟需進行妥當的解釋。
筆者認為，版權審查義務并未被我國現行法律所排除。筆者認同馮術杰教授的觀點，即《信息網絡傳播權司法解釋》第8條第2款不應被解釋成全面免除ISP的審查義務，而應解釋成ISP未履行審查義務不必然推定其具有過錯，即不履行審查義務不是過錯的充分條件。從文義表述上看，該款規定法院不應依據ISP未履行審查義務（“據此”）認定其具有過錯的真實意思是，法院不能僅憑借ISP未履行審查義務而斷定其具有過錯，還應考量其他因素，如是否符合“紅旗測試”等。
從體系上看，本法第9條是通過列舉的方式正面規定了“應知”判定的考量因素，其中包括了ISP的信息管理能力。若將第8條第2款作上述解釋，此處則不存在上文所提及之矛盾。換言之，審查義務并非ISP的法定義務，而有可能成為一般注意義務，被第9條第1項所容括。除此以外，無論是《信息網絡傳播權保護條例》、還是《侵權責任法》，抑或是《民法典》均無規范明確排除ISP的審查義務。
從規范目的上看，避風港規則和紅旗測試不應該是僵化的標準，而應是因時而變，動態靈活的標準。當ISP不具備審查能力時，不據此認定其有過錯顯然理所應當；但當具備審查能力的ISP放任侵權，卻能獲得避風港的庇護，當法律規范成為了不法的“護身符”，不僅會助長ISP的“鴕鳥心態”，也違背了知識產權法實現利益平衡的立法目標。除此以外，注意義務有高低之別。注意義務的高低應根據不同領域和義務主體判斷能力的高低來確定。學界基本認可，某一領域的專業人士相較于其他普通人而言應盡的注意義務更高。
故而，具備信息管理能力的ISP理應承擔與其能力相匹配的審查義務，這本是不言自明的。因此，在個案中，ISP注意義務的高低與避風港可免責的界限應當依靠上文提及之“邊際漢德公式”來計算（如圖3）。這不僅是與時俱進、動態靈活的判斷過程，也是各方利益平衡的良好體現。而這一目標，通過法律解釋即可實現。
宏觀上看，通過解釋法律向版權審查制度過渡的合理性還存在于以下兩個方面。
其一，通過司法領域的先行轉變為完整的立法變革提供試錯性經驗基礎。哈耶克認為，在新的情勢下，業已確立的規則是不充分的，法官被要求對此進行干預并通過不斷地行動試錯進行規則的演進。盡管這種司法先行的調節與普通法模式更加接近，但在本文所論述之問題上，進行法律解釋與適用上的調整并不會造成法律體系上的混亂，且回應了技術演進背景下的制度問題，是一種以解決問題為導向的實用主義進路。在這一過程中，版權審查制度的問題和弊端將成為最終立法變革的經驗基礎。
其二，其為全面審查制度的確立提供了時間緩沖。不可否認，全面建立版權審查制度是最終目標，但現實的情況畢竟難如立法者所愿。避風港規則已在我國落地近十五載，我國的很多互聯網公司在這段時間里飛速發展，逐步進行并完成了知識產權的合規建設，避風港模式已深深印入其DNA中。因此，這些互聯網公司囿于各種因素而難以短時間進行制度上的轉變。從技術角度來看，版權過濾所需要之深度學習技術，亦需要大量訓練數據的支撐，方能做出更加準確的判斷，這同樣需要一定的時間。
因此，在版權審查制度尚無法立刻施行的情況下，法院應對《信息網絡傳播權司法解釋》相關條文的解釋進行動態調整，結合《民法典》的相關規范，要求具備審查能力的ISP主動履行注意義務，過濾侵權信息。
在這一過程中，具備審查能力的企業，自然亦具備自我保護的能力——其能夠在公開的網絡環境內檢索侵犯自己平臺版權的信息，這同樣可以幫助不具備審查能力的ISP盡早發現侵權信息，并采取必要措施。而不具備審查能力的ISP由于不具備這一注意義務，若能通過紅旗測試，方可進入避風港獲得免責。當市場上相當一部分企業掌握過濾技術，承擔審查義務時，邊際成本則會降低，剩下的企業則得以較低的成本分享其技術成果。這是司法與立法良性互動的結果。
結論
深度學習與深度卷積神經網絡等人工智能技術的變革使信息過濾技術飛速發展，故以僵化封閉的視角看待網絡版權侵權問題已不合時宜。避風港規則作為技術缺失環境下立法者作出的妥協與讓步，極具“技術中心論”的特征，其統治下的網絡服務商怠于履行審查義務，導致平臺上侵權泛濫，不僅使著作權人難以得到應有的保護與激勵，也為網絡服務商造成了極大的行政負擔；相比之下，版權審查制度不僅能夠實現權利人、網絡平臺和用戶三者間的帕累托改進，還有助于形成平臺內部自律自治，外部相互監督的良好網絡環境。
不僅如此，版權審查制度亦符合網絡法治的基本原理——受到法律約束的網絡服務商通過算法執法不僅形成了網絡環境下多元化的治理體系，也保障了用戶的基本權利不會受到侵犯。從這個層面上講，版權審查制度并非技術變革造致的第二次法律變革，而是一次法律回歸，一次對避風港規則的“矯正”。
就中國而言，固守避風港規則的弊端業已凸顯，版權審查制度的建立也是大勢所趨。當下，我國的司法實踐中避風港已有松動之跡象，但全面建立版權審查制度仍為時尚早，而應通過司法回應漸進過渡，即在法律適用上，結合《民法典》第1197條之規定，將《信息網絡傳播權司法解釋》第8條第2款應解釋為網絡服務商未履行審查義務不具有過錯，將網絡服務商的審查義務作為歸入到該法第9條第1項中，作為一般注意義務來要求具有信息管理能力的網絡服務商履行審查義務，以為日后審查制度的全面建立提供經驗積累與時間緩沖。