作者：西南政法大學(xué)國際法學(xué)院2020級涉外法律人才實(shí)驗(yàn)班學(xué)生 董嘉羽
憲法慣例是什么
憲法慣例是指憲法條文無明確規(guī)定，在國家長期政治生活實(shí)踐中形成，涉及有關(guān)國家根本問題，調(diào)整相應(yīng)基本社會關(guān)系，并為公民及全體社會普遍承認(rèn)有約束力的習(xí)慣和傳統(tǒng)的結(jié)合。它沒有特定的法律文書表現(xiàn)形式，是一種不成文的政治行為規(guī)范，實(shí)際起著強(qiáng)大的決定性作用。憲法慣例是我國憲法的重要淵源之一。
在不成文憲法的國家里，憲法慣例實(shí)際起著強(qiáng)大的決定性作用。如陳道英《憲法慣例:法律與政治的結(jié)合》一文中提到，在英國，憲法慣例占據(jù)著非常重要的位置，可以說英國的憲法憲政體制就是建立在憲法慣例的基礎(chǔ)上的。“國王臨朝而不理政”“英王提名下議院多數(shù)黨領(lǐng)袖為首相”“大臣對議會和國王負(fù)連帶責(zé)任”“內(nèi)閣集體對下議院負(fù)政治責(zé)任，共進(jìn)共退”諸如此類等等。
我國屬于成文憲法國家，但依然存在憲法慣例。例如我國憲法第六十二條規(guī)定全國人大有權(quán)修憲，第六十四條規(guī)定全國人大常委會或者五分之一以上的全國人大代表有權(quán)提出憲法修正案。但憲法沒有明文規(guī)定憲法修正案的公布程序，實(shí)踐中由全國人大公布憲法修正案即為憲法慣例；再如，全國人大和全國政協(xié)往往同時(shí)舉行會議；國家重大決策，往往先由政協(xié)及各民主黨派、各人民團(tuán)體進(jìn)行協(xié)商、討論，再由國家權(quán)力機(jī)關(guān)依法決定；中共中央行使修憲建議權(quán)；各民主黨派、無黨派人士擔(dān)任各級、各類國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)副職；各級人大代表名額的分配照顧到社會的各個(gè)方面；吸收法學(xué)家參與全國人大及其常委會的立法工作等等。
憲法慣例的淵源
從普遍規(guī)律來看，憲法慣例根植于特定的語境、國情和體制土壤之中,建立在各國既定的政治生態(tài)、法律機(jī)制和社會條件之上。隨著各國憲政秩序賴以生長的生態(tài)條件的變化,某些舊的憲法慣例時(shí)常被轉(zhuǎn)化或被打破,一些新的憲法慣例亦隨之被創(chuàng)制出來。確切地說,憲法慣例生成和演變的動因是多方面的。而憲法慣例的形成通常包括以下幾種方式:
第一,政治斗爭。在現(xiàn)代國家,政權(quán)的交替、政府的更迭、領(lǐng)導(dǎo)人的更換或繼任、政治主體的各項(xiàng)決策等,實(shí)際上都與一個(gè)國家內(nèi)部各種政治力量對比關(guān)系的變化息息相關(guān)。現(xiàn)代政治大都是政黨政治,尤其是在那些實(shí)行兩黨制或多黨制的國家，政黨之間通過斗爭和妥協(xié)而創(chuàng)制的各種憲法慣例比比皆是。
第二,政治精英們的言行。例如,國家元首、政府首腦及政黨領(lǐng)袖在其所從事的政治活動中表達(dá)的某些涉及國家制度和社會制度的政治言行,如果其后被人們普遍遵行并演化為－種傳統(tǒng)和習(xí)慣的時(shí)候,實(shí)際上就意味著一項(xiàng)既定的憲法慣例已經(jīng)形成。例如,美國首任總統(tǒng)喬治·華盛頓在連任兩屆總統(tǒng)之后，就明確地宣示他不連任第三屆,從而奠定了“美國總統(tǒng)任職連續(xù)不超過兩屆”的憲法慣例。
第三，國內(nèi)居于核心地位的國家機(jī)關(guān)或社會組織開展的某些政治活動。其中,享有管理國家事務(wù)和社會事務(wù)職權(quán)的國家機(jī)關(guān)在實(shí)施憲法的過程中創(chuàng)制的憲法慣例，在各國的政治實(shí)踐中比比皆是。例如,英國議會在其長期的政治活動中形成的“下院每年至少舉行一次會議”“議案審議采取三讀程序”等憲法慣例，就是明證。
而根植于我國政治革命的實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)的政治慣例是我國憲法慣例的重要組成部分甚至是淵源。政治慣例主要是通過對現(xiàn)實(shí)生活中國家政治生活的實(shí)際狀態(tài)進(jìn)行描述總結(jié)而得到的規(guī)律與規(guī)則,如此反復(fù)適用并經(jīng)過歷史檢驗(yàn),穩(wěn)固下來之后又得到了國家機(jī)構(gòu)以及法院的遵守，則形成了-個(gè)國家的憲法慣例。
中華人民共和國締造者毛澤東等老一輩革命家在建立新中國后，創(chuàng)立人民代表大會制度為根本的政治制度和人民政協(xié)為體現(xiàn)的政治協(xié)商制度。在毛澤東1940年《新民主主義論》和1949年《論人民民主專政》《在新政治協(xié)商會議籌備會上的講話》等系列文章中，逐步確立了適合中國國情的政治慣例，這一系列政治慣例，可以視為我國憲法慣例等起源。
憲法慣例不具有國家強(qiáng)制力，其實(shí)施是以社會輿論為后盾，依靠的是國家和人民的“自覺”遵行。
憲法慣例效力的爭議
憲法慣例作為憲法的重要淵源之一，是否具有法律約束力？學(xué)界一直存在不同的主張及各自理由，主要有否定論、肯定論和折中論。
否定論，即憲法慣例不具有國家強(qiáng)制力，故無法律效力。
肯定論，即憲法慣例具有憲法規(guī)范性和約束力，違反憲法慣例的行為實(shí)質(zhì)上是違憲行為，故具有法律效力。
折中論則需分情況討論。首先，在不成文憲法國家，由于憲法慣例具有與憲法性法律文件同等的效力，因而一旦違反，一般需要承擔(dān)法律責(zé)任。其次，就成文憲法國家而言，是否需要承擔(dān)法律責(zé)任應(yīng)視該項(xiàng)慣例自身的內(nèi)容而定：如果某項(xiàng)憲法慣例的內(nèi)容牽涉到國家權(quán)力的分工及其制約或者涉及公民基本權(quán)利的保障，則一旦違反應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；反之，如果僅涉及具體權(quán)力的行使，則只需承擔(dān)一定的政治責(zé)任。
參考相關(guān)論文中關(guān)于憲法慣例法律效力的分析，就憲法慣例是否具有法律約束力，淺談一些不甚成熟的看法。
憲法慣例屬于憲法法律規(guī)范的一種形式。因?yàn)閼椃☉T例本身的高度抽象概括性，司法實(shí)踐通常只援引其具體的法律規(guī)定，很難去界定憲法慣例其本身的法律約束力，而這些年在我國過分強(qiáng)調(diào)憲法慣例的政治性，以至于妨礙其法律性凸顯和憲法的司法化。因此，有學(xué)者認(rèn)為憲法慣例是一種不成文的政治行為規(guī)范，是長期政治實(shí)踐慣例的集合，不具有司法上的適用性，故與法律相區(qū)別，不具有法律約束力。英國法學(xué)家戴雪認(rèn)為，憲法慣例并非法律，而是一種政治性原則，因此不具有法律效應(yīng)。“然而慣例與法律卻存在著許多區(qū)別, 尤其是當(dāng)以戴雪所提出的標(biāo)準(zhǔn)來考憲法慣例的時(shí)候, 從憲政實(shí)踐來看, 是很難宣稱憲法慣例是法律的。”而這個(gè)觀點(diǎn)的核心，就是“判斷一種憲法規(guī)則是否法律的標(biāo)準(zhǔn)就是它能否被法院適用”，是不是可以實(shí)施的。
筆者認(rèn)為法律的實(shí)質(zhì)，是人們通過某種方式，達(dá)成一定合議并為人們所普遍接受并遵守的約定。當(dāng)人們違反了這種約定，自然也就要承擔(dān)一定的后果。正是因?yàn)槿藗兠靼琢诉@種后果的代價(jià)，才會對契約產(chǎn)生敬畏之情，法律的核心并不在于是否實(shí)施，而在于人心。如果借用合同法中的術(shù)語來說，就是那些想從對方契約義務(wù)的履行中獲利的人，必須自身也接受契約所加諸的負(fù)擔(dān)。這就是憲法慣例義務(wù)的基礎(chǔ)。人們承擔(dān)自己的義務(wù)，享受相應(yīng)的權(quán)利。實(shí)施法律只在于確保受害人的權(quán)益。而慣例是在長期歷史發(fā)展中形成并保存至今的傳統(tǒng)。我們通常認(rèn)為，憲法慣例本質(zhì)上是遵循慣例的各方的一種共識，但更準(zhǔn)確地說，慣例應(yīng)該是雙方或各方的一種合意，用戴雪經(jīng)常用的一個(gè)詞便是一種“默示協(xié)議”，意即慣例的實(shí)質(zhì)在于締約行為產(chǎn)生的一系列相協(xié)調(diào)的行動與期望。在這種互惠行為與相互克制的體系中，我們可能洞見約束力的基礎(chǔ)。況且，若不能在法院實(shí)施就不是法律，那么在尚未建立司法制度的國家與時(shí)代，“憲法”的法律性便不存在。從這一角度來看，我并不認(rèn)同戴雪的看法，法律與慣例都是得到了人們普遍接受和贊同的。
憲法慣例效力來源于社會信任。由于憲法慣例作為一種習(xí)慣與傳統(tǒng)，長久地適用于社會中，并且在全社會具有普遍的約束力，其權(quán)威已經(jīng)得到了公眾的確信，所以社會成員才會自覺地遵守。這樣看來，憲法慣例的效力是靠“時(shí)間長、普遍性廣”而得來。法律、社會輿論及階級力量等因素都是憲法慣例具有效力的因素，但最根本的本原在于知識和經(jīng)驗(yàn)，或者通俗說成是約定俗成的一種習(xí)慣。人們之所以自愿地遵循憲法慣例，不僅僅因?yàn)閼椃☉T例長久、普遍適用于社會的無上權(quán)威，更重要的由于社會成員多年來知識與經(jīng)驗(yàn)的累積，在認(rèn)知上會自動形成對事物的判斷。而憲法慣例事宜憲法規(guī)范為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，一定是符合全社會的共同利益，并為社會所普遍認(rèn)可的。人們通過判斷憲法慣例的性質(zhì)，清楚違反憲法慣例是錯(cuò)誤的、不合法的，自然而然就會自動地遵循憲法慣例，而憲法慣例亦由此具備約束力與效力。