作者簡介：王新，北京大學法學院教授、博士生導師。
基金項目：國家社科基金重點項目“金融犯罪的立法與司法研究”（項目編號：18AFX012）的階段性研究成果。這也是作者承擔的國家檢察官學院第一批研發課程《金融犯罪指導性案例研究》的部分成果，給全國數十批員額檢察官的培訓班講授。
內容提要：鑒于非法集資犯罪所具有的涉眾型特征和引發次生風險的嚴重社會危害性，其已成為我國司法打擊的重點。盡管我國若干司法解釋確立了非法集資犯罪的外延和特征，但隨著互聯網的快速發展，非法集資依托于金融科技的發展和新出現的金融產品，衍生出翻新變化和日趨復雜化的集資犯罪手段，導致對于非法吸收公眾存款罪成立的四個特性、集資詐騙罪的以非法占有為目的、刑事政策的把握等關鍵性問題，在司法操作中存在眾多的認定盲區和難點。在維持既有司法解釋相對穩定性的前提下，為了明確新型網絡非法集資犯罪的法律適用標準，加強案例指導和發揮指導性案例的“輕騎兵”作用，最高人民檢察院在發布的兩批關于金融犯罪的指導性案例中，均涉及到非法集資犯罪，界定了在打擊集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪中，如何在形式層面與實質認定方面適用刑事法律規范，同時注重法律效果和社會效果相統一的問題，從而形成司法解釋與指導性案例之靜態與動態相結合的司法適用架構。
關鍵詞：非法集資；P2P網絡借貸；非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；指導性案例
面對我國非法集資犯罪活動日趨嚴峻的態勢，為了規范司法適用的統一，最高人民法院單獨和聯合最高人民檢察院、公安部頒布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年）、《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》（2011年）、《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（2014年）和《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（2019年），逐步形成了我國打擊非法集資犯罪的司法解釋體系，其內容涉及到實體法、證據、追贓挽損、刑行民交叉銜接、辦案工作機制、集資參與人權利保障等多層次的復雜問題。但是，上述司法解釋尚屬于靜態層面的抽象式指引，在司法實踐中的動態應用中依然遇見許多法律適用的難點。特別是伴隨互聯網的迅猛發展，利用P2P網絡借貸的非法集資犯罪類型也不斷增多，出現許多新的現象和問題，這給傳統意義上的司法認定標準帶來沖擊。
自2010年12月起，截止到2020年12月21日，最高人民檢察院共頒布24批指導性案例，涉及 93個案例。其中，2018年7月12日，為了明確多發疑難及新型金融犯罪法律適用標準，最高人民檢察院發布第10批指導性案例，在全部涉及金融犯罪的三件案例中包括“周輝集資詐騙案”（檢例第40號）。為了體現檢察特色和凸顯檢察職能，該批發布的案例在體例和內容形式上有所創新，加入“指控與證明犯罪”、“指導意義”的板塊。2020年3月25日，最高人民檢察院又發布均為金融犯罪的第17批指導性案例，其中包括“楊衛國等非法吸收公眾存款案”（檢例第64號）。同時，為了發揮指導性案例對檢察辦案工作的示范引領作用，2019年4月，最高人民檢察院公布《關于案例指導工作的規定》（第二次修訂），在工作機制上提出硬性的要求，規定各級檢察機關應加強對指導性案例的學習應用，檢察委員會在審議案件時，承辦檢察官應當報告有無類似的指導性案例，并說明參照適用情況。由此可見，考慮到司法解釋具有相對的穩定性、修正完善需要較長的時間周期和復雜程序，在此情形下，最高人民檢察院通過出臺相關的指導性案例，加強案例指導和發揮其“輕騎兵”的功能，從而形成司法解釋與指導性案例之靜態與動態相結合的司法適用架構。
非法集資犯罪是金融犯罪中的重點高發類型，屬于典型的涉眾型犯罪，天然地具有參與人多、影響范圍廣的特性，極易引發群體性事件，社會危害性極大。有鑒于此，本文擬以“楊衛國等非法吸收公眾存款案”和“周輝集資詐騙案”為切入點，考察犯罪人利用P2P網絡借貸進行非法集資的案發“土壤”和底蘊，檢視既有司法解釋面對新型網絡非法集資問題的特殊情形和司法適用難點，并且透析指導性案例的作用和獨特解決之道。
一、底蘊：P2P網貸的發展、爆雷與風險防范
P2P網絡借貸，也稱為“個人對個人”（Peer-to-Peer）借貸，是指借款人（資金的需求方）與出借人（資金的閑置方）在互聯網平臺上進行的直接借貸活動。它是依托互聯網的發展，于2005年在英國和美國相繼出現，其基本模式是由網絡平臺運營商提供交易場所、審核借款需求和發布在網絡平臺上，由出借人選擇放貸。這改變了依托金融機構進行融資的傳統模式，被認為是互聯網帶來的一種金融創新，在一定時期甚至成為互聯網金融創新的代名詞。
�。ㄒ唬㏄2P網貸在我國的發展脈絡與監管
自2007年起，P2P網貸在我國出現，并且開始迅猛發展。在2010年初，我國只有10多家P2P平臺；2012年底，則發展到150家。從2013年起，依托國家鼓勵互聯網金融創新的政策，在我國科技與金融開啟深度融合的大形勢下， P2P進入所謂大發展的“黃金期”。截止2014年底，有2000余家在線運營的P2P平臺，貸款規模超過1000億。在2016年，P2P網貸機構發展到高峰期，平臺總數在5400家左右。截至2018年7月，P2P網貸累計借款金額在7.2萬億元左右，滿足了2500萬左右借款人需求。這在一定程度上成為小微消費類融資需求的重要補充。
從本質上看，P2P平臺的定位是信息中介機構，表現為其通過披露和展示借款需求，在借款人與出借人之間牽線搭橋，將投資者的資金與借款人的借貸需求相匹配，借款人由此獲得資金、出借人獲得利息，P2P平臺商獲得傭金，但不能籌資吸儲和放貸，不承擔任何貸款的信用風險。然而，我國許多融資平臺在嫁接P2P模式后，卻在線下尋找合適的貸款需求而后將其拆分到網上發售，已完全改變其處于信息中介的性質，異化為承擔信用中介功能的主體，并且將金融風險帶向全國。與此同時，有些不法分子利用P2P網貸缺乏有效監管的情況，以開展P2P網貸業務為名實施非法集資活動，這已經引起金融監管部門的注意。針對此前未受監管的P2P融資平臺，2014年3月，中國人民銀行明確P2P網貸融資要堅持平臺功能，不得以互聯網金融名義進行非法集資等非法金融活動，并且劃定了以下“四不紅線”：不能直接經手資金、不能提供擔保、不得建立資金池和不能進行非法集資。在2015年7月，中國人民銀行等十部委聯合發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發〔2015〕221號），按照“鼓勵創新、防范風險、趨利避害、健康發展”的總體要求，首次將P2P網絡借貸界定為民間借貸范疇，屬于“個體與個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸”，同時明確了個體網絡借貸機構的信息中介性質，是為直接借貸雙方提供信息服務，要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，禁止從事增信服務和非法集資，從而否定了P2P變形模式的合法性。
2016年8月，為規范網絡借貸信息中介機構業務活動，促進網絡借貸行業健康發展，銀監會、工業和信息化部、公安部等部門聯合發布《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（銀監會令〔2016〕1 號），在第2條和第3條進一步地明確網絡借貸信息中介機構是以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務，不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資。同時，要求網絡借貸信息中介機構實行備案登記管理制度，應當在經營范圍中實質明確網絡借貸信息中介，并且在第10條列出不得從事或者接受委托從事活動的13項負面清單，其中包括不得為自身或變相為自身融資，不得直接或間接接受、歸集出借人的資金等。依據該辦法第40條規定，網絡借貸信息中介機構違反法律規定從事非法集資活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
�。ǘ㏄2P網貸：爆雷、整治與“團滅”
在金融監管部門開始刮起“強監管”風暴以及國家經濟實行“由虛向實”轉變的大形勢下，從2018年6月以來，P2P網貸平臺出現集中“爆雷”的局面，涉及投資者千萬，涉案金額超過百億元，其中上海、深圳、浙江、北京和濟南五地最為嚴重。根據處置非法集資部級聯席會議的數據，在2018年，各地公安機關立案偵查380余個涉及非法集資的P2P平臺，整改問題企業1萬余家，立案查處1300余家。2018年8月，互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室、P2P網絡借貸風險專項整治工作領導小組辦公室（以下簡稱“兩辦”）提出九項工作要求，部署行業自查和企業自查，邊查邊改，即查即改；以債權債務轉出、出讓、兼并重組等方式，引導不合規企業的良性退出；依法嚴懲惡意退出經營、“跑跑”、抽逃資金等惡劣行為。在2019年10月21日國務院新聞辦舉行的發布會，銀保監會負責人進一步介紹到從以下三個方面的整頓工作：首先，對嚴重違法違規的網貸機構進行嚴厲打擊。截至9月末，全國已立案偵查786家P2P網貸機構；其次，在整治活動中，推動不符合規定的P2P網貸平臺機構良性地退出，主動選擇停業退出的機構已經超過1200家；再次，對于全國實際運營的462家網貸機構，將它們的實時數據全部接入國家互聯網應急中心。由此可見，經過上述一段時間整治的“大浪淘沙”，曾經處于黃金期的P2P網貸平臺落入“三分”解體的境地。
2018年12月19日，為了防范化解網貸行業風險，加快網貸行業的風險出清，“兩辦”頒行《關于做好網貸機構分類處置和風險防范工作的意見》（整治辦函〔2018〕175號），要求以機構退出為主要工作方向，除部分嚴格合規的在營機構外，其余機構“能退盡退，應關盡關”，加大整治工作的力度和速度。據此，湖南、山東、重慶、河南、四川、云南、河北、甘肅、山西、內蒙古、陜西、吉林、黑龍江、安徽等省市經過整頓，先后宣布取締轄區內的全部網貸平臺。2020年3月，銀保監會負責人在新聞發布會公布，目前實際運營的P2P網貸機構數量比三年前已經減少近90%，網絡借貸的風險大幅度地壓降。銀保監會主席郭樹清在不久后提到，截止到2020年6月底，全國還有29家P2P網貸平臺在運營，2019年全年網貸成交量9645億元。根據銀保監會公布的統計數據顯示，截至2020年8月末，網貸機構的數量、參與人數和借貸規模已連續26個月下降，全國運營的網貸機構為15家，比2019年初下降99％，借貸余額下降84％，出借人下降88％，借款人下降73％。在2020年11月6日，銀保監會在介紹防范化解金融風險攻堅戰所取得的重大成效時，介紹到全國實際運營P2P網貸機構已經壓降到3家。發展到11月中旬，則完全歸零。
（三）互聯網金融風險防范：以整治P2P網貸為標志
我國對P2P網貸行業進行整治以及在整體上的清零，是置于加強對金融風險防范的大形勢下。依據處置非法集資部際聯席會議的統計，在2014年，我國非法集資的發案數量、涉案金額和參與集資人數等均大幅上升，同比增長兩倍左右，都達到歷史峰值，金融風險迅速蔓延。其中，以P2P網絡借貸、私募股權投資等名義進行非法集資成為涉案重災區。數據顯示在2014年，P2P網絡借貸平臺涉嫌非法集資發案數、涉案金額和參與集資人數，分別是2013年的11倍、16倍和39倍。面對我國當前金融風險高發、多發的嚴峻態勢，為了打贏金融風險防范化解攻堅戰的任務，我國相關監管部門結合自己的職能，采取了許多措施。例如，從2017年起，銀監會針對金融行業市場亂象開展了一系列專項治理行動，由此開啟銀行業的“監管風暴年”。2018年1月，銀監會公布《關于進一步深化整治銀行業市場亂象的通知》（銀監發［2018］4號），彰顯出進一步加大整治銀行業經營中各種違規違法問題的態度和政策導向，要求金融機構處理好“求穩”與“求進”的辯證關系，即在守住不發生系統金融風險的底線上“求穩”，但在處置違法違規問題、重大案件和高風險事件上則“求進”。
針對金融犯罪案件高發的形勢，最高檢察院認為涉眾型的金融犯罪欺騙性強，涉案人員多，社會危害大，故將防范和化解金融風險作為打好“三大攻堅戰”的重中之重，要求辦案人員積極參與互聯網金融風險專項整治，把對案件的查辦與化解風險、追贓挽損、維護穩定結合起來，防止引發次生風險。最高人民檢察院頒布兩批關于金融犯罪的指導性案例，也正是檢察機關介入全國互聯網金融風險防范的具體舉措，以便為防范化解金融風險提供及時、有力的司法保障。
二、非法吸收公眾存款罪：楊衛國案的對應解析
從打擊非法集資犯罪的司法實踐看，在2016年至2019年的四年期間內，全國檢察機關辦理非法吸收公眾存款罪的案件數量呈現逐年上升的趨勢。如下圖所示。尤其是在2019年，利用互聯網實施的非法集資犯罪案件持續增加。
面對非法吸收公眾存款罪在司法適用中呈現“井噴式”的局面，特別是目前非法集資依托于金融科技的發展和新出現的金融產品，衍生出翻新變化和日趨復雜化的集資犯罪手段，這給司法人員帶來前所未有的認定難題。例如，非法集資在披上互聯網的“外衣”之后，是否改變了其本質特征？相關的司法解釋制定于互聯網走進我們的生活之前，是否還能適用于網絡非法集資犯罪的認定？對于“非法性”的認定，在新型網絡犯罪類型下應如何進行？對于這些突出的問題，急需統一認識標準。為此，最高檢察院通過發布關于新型金融犯罪的指導性案例，進一步明確法律條文和司法解釋具體涵義，揭示蘊含其中的法律精神和內涵，直觀地回答辦理同類案件中遇到的疑難復雜法律問題，從而起到統一檢察工作法律適用標準的作用。為了有針對性地解決非法吸收公眾存款罪在互聯網金融發展背景下的辦案疑難問題，最高檢察院在第17批指導性案例中選錄了“楊衛國等非法吸收公眾存款案”，尤其是在規范層面和證據指控方面，解析了該罪在P2P網絡借貸背景下的適用要點。這具體表現如下：
（一）形式認定：要旨對應地解析“四性”特征的適用
在規范意義上，最高法院在2010年頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《2010年解釋》）第1條中，在形式要件的層面確立了非法吸收公眾存款罪成立的四個特性，即非法性、公開性、利誘性和社會性。但是，上述“四性”特征是規定于互聯網金融犯罪在我國興起之前，其能否適用于后發的利用P2P網貸進行的非法吸收公眾存款罪呢？通過裁判要旨的形式，判例可以引導法官和民眾去適用，在某種程度上發揮著司法解釋的功能。為此，楊衛國案例明確以下【要旨】：“單位或個人假借開展網絡借貸信息中介業務之名，未經依法批準，歸集不特定公眾的資金設立資金池，控制、支配資金池中的資金，并承諾還本付息的，構成非法吸收公眾存款罪�！睆木唧w內容看，該【要旨】是以“四性”特征為綱要，對應地解析“四性”特征在P2P網貸土壤上認定非法吸收公眾存款罪的具體適用問題。
1、“非法性”的認定：資金池衍生出的本質異化
對于“非法性”的認定，《2010年解釋》第1條確立了二元認定標準：（1）形式認定標準：未經有關部門依法批準；（2）實質認定標準：借用合法經營的形式吸收資金。在對楊衛國案的“非法性”進行認定時，被告人辯稱其集團的線上平臺是在經營正常的P2P網絡借貸業務，不需要取得金融許可牌照，在營業執照許可的經營范圍內即可開展經營。對此，公訴人圍繞理財資金的流轉對被告人進行重點訊問，證明集團通過直接控制理財客戶在第三方平臺上的虛擬賬戶和設立托管賬戶，揭示該線上業務是在歸集客戶資金而形成的資金池，并且進行控制、支配和使用，其已經從網絡借貸的“信息中介”異化為“信用中介”。一字之差，本質迥異。由于資金池的運作和交易結構極為脆弱，其與普通的金融風險不同，一旦資金池的風險爆發，經常會演變成為系統性風險。有鑒于此，為了防范和化解重大金融風險，楊衛國案的【指導意義】第3點將網絡借貸信息中介機構的性質明確地界定為：依法只能從事信息中介業務，為借款人與出借人實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務；信息中介機構不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，包括設立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資。這與該文在第一部分所論及的中國人民銀行、“兩辦”等監管機構所頒行的規范性文件保持一致性。正是通過形成資金池的這種“穿透式”證據審查，并且依據《2010年解釋》關于借用合法經營的形式吸收資金的“實質認定標準”，公訴人揭開被告人假借開展網絡借貸信息中介業務之名的“外衣”。
同時，吸收存款是商業銀行的最為基礎的業務，可謂是商業銀行的生命線。馬克思說過：“對銀行來說具有重要意義的始終是存款�！蔽覈渡虡I銀行法》第11條規定：未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。但是，楊衛國等實際上是從事直接或間接歸集資金，甚至進行自融或變相的自融活動，在本質上屬于吸收公眾存款。有鑒于此，楊衛國案的【指導意義】第1點明確提及：向不特定社會公眾吸收存款是商業銀行專屬金融業務，任何單位和個人未經批準不得實施。這實際上是再次體現出《2010年解釋》第1條關于“未經有關部門依法批準”的形式認定標準，這是我國最早確定的通行標準，契合于我國對吸收公眾存款實行審批制的法律規定。
需要指出的是，對于認定“非法性”時的“法”的外延之問題，依據《2010年解釋》第1條所要求的“違反國家金融管理法律規定”，部門規章是被排除在“非法性”的認定依據之外。但是，國家金融管理法律法規主要有《商業銀行法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（1998年）等，均頒行在P2P網絡借貸出現之前。與此相對應，關于P2P網絡借貸的監管規范文件，則主要體現在中國人民銀行等行政主管部門所頒行的部門規章。對于這種法律適用的難點問題，鑒于在司法認定時離不開部門規章或者實施細則，“兩高一部”在2019年聯合頒行“意見”的第1條中，擴大了“非法性”中“法”的外延范圍，要求司法機關應當以“國家金融管理法律法規”作為依據；如果僅是原則性規定的，則可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行等行政主管部門制定的部門規章予以認定。據此，關于在后期出現的監管P2P網絡的部門規章，可以成為認定“非法性”的規范依據。
2、“公開性”的認定：“向社會公開宣傳”的外在特征
最高人民法院將“公開性”列為非法吸收公眾存款罪的成立特征之一，主要是基于是否向社會公開宣傳，是區分非法集資與合法融資的關鍵之所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據。面對從2012年起互聯網走入我們的生活和成為非法集資宣傳的主要渠道，“兩高一部”在2014年聯合頒行的“意見”中，不再沿用《2010年解釋》關于媒體、推介會、傳單、手機短信等“列舉式”模式，而是將向社會公開宣傳的手段形式，修改為“以各種途徑”的概括性規定。這具有很強的針對網絡非法集資的時代需求，也可以容納將來新出現的宣傳手段。在楊衛國案中，望洲集團在全國多個省、市開設門店，采用發放宣傳單、舉辦年會、發布廣告等方式進行宣傳，致使集資信息在社會公眾中大范圍地快速擴散，加速了集資規模的快速擴張，導致13400余人參與其中，這符合“公開性”認定的外在特征。
3、“利誘性”的認定：經濟特征
從各種非法集資的產生和發展歷程看，為了誘使廣大公眾參與到集資活動中，其必然伴隨著高利率的有償回報，這是非法集資活動不可缺少的誘因。正是基于對此規律性的認識，《2010年解釋》將“利誘性”規定為：承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。在楊衛國案中，非法集資活動表現為根據理財產品的不同期限，約定7%－15%不等的年化利率，并且通過明示年化收益率、提供擔保等方式，承諾向理財客戶還本付息。這符合“利誘性”成立的經濟特征。與此同時，鑒于給付回報是將集資參與人引入圈套的誘發劑，也是集資參與人的被害要因，故從這個角度上講，“利誘性”是我們遏制非法集資犯罪的重要切入點，需要我們共同地使集資參與人認識到參加非法集資的風險，以便消除他們獲取高額回報的利益驅動力，從被害方的角度來有效地預防非法集資犯罪的發生，達到法律效果與社會效果的統一。
4、“社會性”的認定：公眾特征
“社會性”是非法集資的本質特征，禁止非法集資的重要目的還在于保護公眾投資者的利益。根據《2010年解釋》，“社會性”是指集資人向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。在楊衛國案中，望洲集團通過線上和線下兩個渠道非法吸收公眾存款共計64億余元，其中通過線上渠道吸收公眾存款11億余元，涉及13400多的集資參與人，具有明顯的涉眾性特征。正是基于“社會性”的特征，非法集資屬于最為典型的涉眾型金融犯罪，天然地具有參與人多、影響范圍廣的屬性。在非法集資活動中，眾多參與人一旦血本無歸，就勢必極力追討，從而產生連鎖的影響社會穩定的負面效應。由此可見，非法集資刑事案件不只是一個純粹的金融犯罪案件，它還與維護社會穩定的社會效果乃至政治效果緊密聯系在一起。
（二）實質判斷：刑事政策的“出罪口”
在規范層面，“四性”特征確立了非法吸收公眾存款罪成立的形式要素。但是，在認定犯罪成立時，還需要在此基礎上進行價值層面的實質判斷。從目前具有司法效力的法律規范看，《2010年解釋》第3條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理�！弊罡呷嗣駲z察院在2018年發布11項關于保護民營企業發展的執法司法標準中，異曲同工，也在第1項規定：“對于民營企業非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理�！本唧w分析，上述兩個司法解釋考慮到所處金融時代的發展變化和為民營企業發展營造良好環境的政策，為了防止將那些在形式標準上已構成非法吸收公眾存款罪的行為均入罪打擊，故從刑事政策的角度，將“集資用途”和“能否及時清退”并列地設置為追究刑事責任的兩個條件。其中，用于正常的生產經營活動之“集資用途”，是從集資是否具有正當性切入；對于“能否及時清退”，則主要考察公眾投資者的財產利益，不會產生維護社會穩定的壓力，兩者共同地從“后端”給該罪的認定提供了一個“出罪口”。這在一定程度上有助于防止非法吸收公眾存款罪的擴大適用，體現了寬嚴相濟的刑事政策。
在楊衛國案中，也體現了實質判斷的立場。通過理財、審計報告等證據，檢察官證實望洲集團吸收的資金除用于還本付息外，主要用于擴大望洲集團下屬公司的經營業務。雖然這符合“集資用途”正當性的要求，但是望洲集團將吸收的少部分資金用于個人支出，因資金鏈斷裂而在案發時線下、線上的理財客戶均遭遇資金兌付困難，未兌付資金共計26億余元，不具備“及時清退”的條件。因此，難以同時滿足實質判斷后的“出罪”前提，一審法院由此判決楊衛國構成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑九年零六個月，并處罰金人民幣50萬元。
三、“以非法占有為目的”之認定：以周輝案切入
在非法集資的罪名體系中，非法吸收公眾存款罪屬于一般法規定，具有基礎性的意義，集資詐騙罪則是加重罪名。作為打擊非法集資犯罪的兩個主力軍罪名，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在客觀方面均表現為向社會公眾非法募集資金，區別的關鍵點在于行為人是否以非法占有為目的，但這一直是司法實踐中認定的難點問題，也表現在最高檢察院在第10批指導性案例中收錄的“周輝集資詐騙案”之中。
�。ㄒ唬┛剞q焦點與指導意義、要旨
在周輝案的審理過程中，辯護人辯稱周輝利用互聯網從事P2P借貸融資，一直在償還集資款，主觀上不具有非法占有集資款的故意，不構成集資詐騙罪，僅構成非法吸收公眾存款罪。對此，公訴人通過出示集資款的去向，包括購買車輛、房產等物證及相關證人證言，針對辯護意見進行答辯，認為周輝系利用互聯網從事P2P借貸融資，吸收資金建立資金池，其行為與P2P網絡借貸有著本質區別；此外，周輝在主觀上認識到資金不足，少量投資賺取的收益不足以支付許諾的高額回報，卻采用編造虛假借款人、虛假投標項目等欺騙手段募集大量資金，不用于生產經營活動，或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還，而且大量集資款被其個人肆意揮霍，體現出明顯的非法占有目的，故其行為構成集資詐騙罪。在此基礎上，周輝案在【指導意義】中強調：“是否具有非法占有目的，是正確區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵。對非法占有目的的認定，應當圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據進行綜合判斷�！�
從一定意義上說，指導性案例中明確的要旨，具有“準司法解釋”的作用，具有澄清法律適用疑難問題的特殊功能，有利于統一司法尺度和法律適用標準。針對不法分子利用P2P網貸平臺進行集資詐騙的刑事風險，為了指導司法機關在新形勢下如何認定“以非法占有為目的”，周輝案有針對性地規定以下【要旨】：“網絡借貸信息中介機構或其控制人，利用網絡借貸平臺發布虛假信息，非法建立資金池募集資金，所得資金大部分未用于生產經營活動，主要用于借新還舊和個人揮霍，無法歸還所募資金數額巨大，應認定為具有非法占有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任。”具體而言，該【要旨】是以《2010年解釋》第4條關于認定“以非法占有為目的”成立的情形為綱要，對應地解析了在P2P網絡借貸中如何適用的問題。
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對于金融詐騙犯罪中“以非法占有為目的”的認定問題，最高人民法院首先在2001年頒行的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱為《2001年紀要》）中，要求堅持主客觀相一致的原則，避免單純根據損失結果客觀歸罪，并且特別要求僅憑較大數額的非法集資款不能返還結果，不能推定行為人具有非法占有的目的。后來，《2010年解釋》第4條第二款采取事實推定的立場，規定具有下列8種情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。
具體細分，對于上述客觀外化的八種情形，可以將其中的第一種情形和第二種情形歸為同一個類別，即在“集資款不能返還”的客觀結果出現后，還需要結合考察下列兩種不具有正當性的“集資款的用途”之原因力：第一、不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例。這是采取單一的事后推定立場，取代了在《2001年紀要》中所規定的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”之情形；第二、肆意揮霍。其中，“肆意”一詞是對“揮霍”在定量方面的限制條件。從《2001年紀要》開始，就要求行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此認定具有非法占有的目的。對比可見，在周輝案中，對于以非法占有為目的之認定就是采用這種類別中的兩種情形，這也體現在其他許多集資詐騙罪的案件認定中，諸如“e租寶”案、吳英案等。
在司法實踐中，集資詐騙罪通常表現為共同犯罪的形式，涉及到眾多的共同犯罪人，體現為多人參與和分工實施的樣態。從分工和作用的角度，包括組織者、策劃者、指揮者、主要實施者和一般參加者；從職業類別看，包含高級管理人員、中層級管理人員和普通職員。對于涉眾型集資詐騙罪案件的處理，應該體現“分化打擊、區別對待”的刑事政策導向，避免為了從嚴懲處犯罪人而將難以認定“以非法占有為目的”成立的犯罪人也納入集資詐騙罪打擊的范疇，否則會陷入客觀歸罪的泥潭。為此，我們應當嚴格地適《2010年解釋》第4條關于應當區分情形進行具體認定集資詐騙罪中的非法占有目的之規定。該條第三款明確規定：“行為人部分非法集資行為具有非法占有目的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰�！本唧w而言，該款從行為與行為人兩個維度，表現出不以“部分”決定“全部”的立場。例如，在“e租寶”案的處理過程中，司法機關并沒有簡單地將全案的兩個被告單位和26名自然人被告均定性為集資詐騙罪，而是根據證據事實，將具有“以非法占有為目的”的兩個被告單位及丁寧、丁甸、張敏等10名被告人認定為構成集資詐騙罪；對于王之煥等其他16名被告人，鑒于難以認定他們具有“以非法占有為目的”，但是違反國家金融管理法律規定，變相吸收公眾存款，故認定他們的行為構成非法吸收公眾存款罪，由此出現了對基于同樣基礎事實的一個案件的被告人，出現兩個不同罪名定性的模板，這完全是以共同犯罪人是否具有“以非法占有為目的”而細分的結果，并沒有單純地對全案均以集資詐騙罪的重刑打擊，也沒有簡單地將不具有“以非法占有為目的”的被告人以無罪認定。
�。ㄈ┺k案“三個效果”的辯證統一
按照被害人學的原理，利害關系是騙局中的動力學因素。在集資詐騙罪的加害人與參與被害人的互動過程中，不僅包括加害人對被害人的利益誘惑，也體現出被害人對集資回報的追求，而這恰恰是集資參與人的被害要因。雙方利害關系中所包含的利益驅動越強烈，所指向的被害者權益越大，集資騙局實施的可能性就越大，其規模、強度就越大，給被害人帶來或可能帶來的損失就越大。因此，對集資被害要因的自覺，正是積極預防被害的先決條件。基于上述原理，考慮到集資詐騙罪是檢察機關在近期重點打擊的金融犯罪之一，在周輝案的【指導意義】中，除了在法律適用層面要求檢察機關在辦理案件時強化證據審查、突出指控和證明犯罪的重點之外，還應著重將辦理案件與追贓挽損相結合，最大限度減少人民群眾的實際損失，并且要結合辦案開展以案釋法，增強社會公眾的法治觀念和風險防范意識，有效預防相關犯罪的發生，從而鮮明地體現出辦案中追求法律效果、社會效果和政治效果的“三個效果”之辯證統一。
結語
隨著互聯網的快速發展，非法集資依托于金融科技的發展衍生出翻新變化和日趨復雜化的集資犯罪手段，致使在司法實踐中出現認定難點問題。對此解決之道，在基礎層面應澄清本質與表象之間的辯證關系。在金融學界，普遍認為互聯網改變了金融生態，尤其是渠道的拓展和交易方式的變化，但這無法改變金融的基本功能和本質。據此，我們可以認為，互聯網金融犯罪也沒有改變金融犯罪的本質。從這個意義上講，我們在認識和處理新型的金融犯罪時，應該透過表象看本質。這正如楊衛國案在【指導意義】第2點所述：準確把握金融的本質，透過復雜多樣的表現形式，準確區分是真的金融創新還是偽創新，是合法金融活動還是以金融創新為名實施金融違法犯罪活動。有鑒于此，在具體應用法律時，由于已有的司法解釋能夠在本質層面適用于新型網絡非法集資犯罪的法律實務，同時鑒于指導性案例在解決法律適用疑難方面，具有及時靈活、生動具體、立體全面的獨特優勢，有助于實現填補立法解釋、司法解釋、規范性文件等的漏洞和滯后的目的，因此，我們可以在維持既有司法解釋相對穩定性的前提下，發揮出指導性案例的獨特作用，以便達到兩者的有機結合和互補。