作者:西南政法大學國際法學院教授,博士生導師,西南政法大學海外利益保護研究中心執行主任,法學博士 王玫黎
目錄
一、問題的提出
二、為什么條約必須遵守
三、民法典時代國際條約地位的缺失與不足
四、民法典時代國際條約地位的解決路徑
結語
摘要:《民法通則》第條關于國際條約地位的條款隨著《民法典》的實施出現法律空白,《涉外民事法律關系適用法》也未對此作出規定。第條有關國際條約優先適用、國際慣例也可適用等內容,在現有民事法律中未能完全覆蓋。條約必須遵守來自各政治體意思自治與國家是獨立于個體的組織體這一法理。國際條約地位條款事關國家立法權限的分配,將其置于憲法性文件中最為合理。在民法典時代,針對民商事領域出現的國際條約地位漏洞現實,存在立法論和解釋論兩個補充方法。
關鍵詞:民法典;法律適用法;國際條約地位;法律漏洞補充
一、問題的提出
2020年5月28日,第十三屆全國人大三次會議通過《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》),這是中華人民共和國成立以來第一部以“法典”命名的法律,具有固根本、穩預期、利長遠的功用。就內容而言,《民法典》除總則及附則外,還包括物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任六個板塊,規定了人們從生前到身后的一系列財產權和人格權,是人們日常生活的權利宣言書。《民法典》的出臺彰顯了時代訴求,體現了中國人民的歷史性夙愿。早在改革開放之初,我國就啟動了第三次民法典起草工作,囿于當時社會條件的限制,全國人大法制工作委員會(以下簡稱全國人大法工委)的同志形成了“成熟一個通過一個”的工作思路。1986年4月12日,第六屆全國人大四次會議通過《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。在相當長的時間內,《民法通則》承擔著調整民事關系的功能,其中,第142條關于涉外民事法律關系適用的規定,歷來為國際法學者所重視。第142條是《民法通則》對涉外民事關系法律適用的原則性規定,從結構上看,該條包括3款。第1款是原則性規定,限制了適用該條款的范圍;第2款涉及條約在我國的法律地位,確立了民商事條約在我國國內法律中的優先地位;第3款涉及國際慣例在我國的補充適用地位。第2、3款在很多締結或參加了國際條約的國家均有表述,可簡稱為“國際條約地位條款”。從其效力看,國際條約條款更多指涉國際條約在一個國家中與國內法的關系以及適用的順序。特別是當一國加入了某一條約而國內法的規定與相關國際條約的規定并不一致時就更是如此。從結構和文本分析,國際條約和國際慣例在我國的適用,顯然具有時間上的順位關系,即國際條約優先適用;國際慣例具有可適用性,但國際慣例位居國際條約和國內法之后�！睹穹ㄍ▌t》第142條的規定,對于我國處理涉外民事關系發揮了不可或缺的作用。《民法典》第1260條廢止了《民法通則》,其主要內容被整合到《民法典》中,但《民法通則》第142條第2、3款關于國際條約地位的內容未體現在其他法律中。2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)對《民法通則》第8章“涉外民事關系的法律適用”進行了單獨立法,但該法僅吸收了《民法通則》第142條第1款的內容,對第2、3款的內容未予規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2012]24號,以下簡稱《法律適用法司法解釋》)第4條援引了《民法通則》第142條第2款,第5條援引了《民法通則》第142條第3款,但是最高人民法院2020年12月23日對該司法解釋進行修改,刪除了第4條、第5條的內容,使涉外民事法律關系的適用出現了法律真空。由此帶來的問題是,國際條約在我國的地位應否規定?在《民法典》沒有規定國際條約內容的前提下,面臨涉外民事法律關系糾紛時,如果國內法沒有規定,該如何處理?國際條約地位條款涉及法律的地位和適用順位,有的國家將其置于憲法之中,我國該如何在立法中進行優化?
二、為什么條約必須遵守
(一)條約必須遵守的法理基礎
條約是國際法主體間締結的以國際法為準的國際書面文件。自從人類進入政治社會以來,條約便伴隨著戰爭進入各國的視野,而“條約必須遵守”是羅馬法以來確立的一項基本國際關系原則。國際條約從理念上來源于萬民法,“即所有國家共同遵守的法律”。這一萬民法被各個國家所遵守,得到了廣泛和長期適用。在梅因看來,羅馬的統治者重視國際法(萬民法)只是出于政治的考量,他們不喜歡國際法,一如他們不喜歡外國人。進入近代社會以來,航海、通信等新技術給全球交往帶來了更多便利,民族之間的交往日益增多,為解決國家間各種政治經濟制度的不一致,締結各國共同遵守的國際條約成為現代政治體的重要內容之一。與此一致,“條約必須遵守”又被稱為國際社會交往的重要原則之一。
“條約必須遵守”是一條應然的國際交往規則,不同的政治體在進行國際交往時,如果參加了同一個國際條約而又沒有保留,在國際上,它們均須尊重國際條約的規定。這至少包括兩個方面的內容:第一,各政治體作為一個獨立的機構,在與其他政治體進行國際交往時,須按照所參加條約的規范行事;第二,當條約的內容涉及國內民商事主體的行為時,各政治體必須妥善處理所參加的國際條約與國內法的關系。從實然層面看,不同政治體因為自己利益的考量,經常發生不遵守所參加國際條約的行為。由于在國際上并不存在一個超國家的政治體對國家進行制裁,這就為某些超級大國違反條約提供了可能性。但是,在國際社會,主流的理論和實踐都認為,“條約必須遵守”依然是國際社會的基本原則。
既然不存在一個強制性的國際組織可以對違反條約的政治體進行制裁,為什么“條約必須遵守”依然為國際主流社會所確認呢?從實然角度看,這至少包括兩個方面的內容:第一,國家具有充分的意思自治能力,它可以選擇參加或者不參加某個條約,并對參加與不參加該條約的法律后果具有明確的判定。也就是說,“條約必須遵守”的法理基礎是意思自治原則。意思自治原為羅馬法確立的民事主體從事民事交往的私法原則,按此原則,當民事主體從事法律行為時,應確保當事人的意思自由。唯有意思自由,才具有自己責任的后果�！斗▏穹ǖ洹奉C布實施以來,被全球很多國家吸收,其確立的私法自治原則也隨之傳播。具有自治能力的主體應當對自己行為負責的理念漸漸脫離了歐洲中世紀時期人依附于神的理念。這種理念通過法律擬制,從個體援引到組織上,產生了法人實在說的觀念,并漸漸為主權國家吸收。由此,國家應當對自己的選擇負責,逐漸成為各政治體的共識。近代以來,大規模的戰爭不再是國際交往的主流,通過各方談判確定各政治體的權力和利益成為普遍方式,締結國際條約就在國際舞臺上發揮了重要作用。羅馬法中的“條約必須遵守”被作為知識和理論資源重新進入國際交流舞臺的視野。與此相應,作為民事主體從事民事交往基本原則的意思自治為政治體所借鑒。第二,國家是一個獨立于其國民的獨立存在物。關于國家的形成,在政治學中存在神意說、契約說和強力說等多種觀點。神意說認為國家的產生基于神意,與我國古代“受命于天”的觀念具有暗合之處。契約說以霍布斯和洛克最為著名,在霍布斯看來,人類在自然狀態,由于沒有政府與法律,終日處于互相爭斗以求自保的狀態。為避免這種狀態,“一大群人相互訂立契約,每人對它授權,以便使它能按其有利于大家的和平與共同防衛的方式運用全體的理論和手段的一個人格�！背袚@一人格的人就是主權者,就是國家。洛克也持契約論的立場,但他與霍布斯的不同之處在于,霍布斯認為政府可不受民約的限制,而洛克認為統治者的權力在于保護人民的生命財產,其應限于人民讓與的權利。強力說認為國家的產生并不依賴人類的理性與契約,而是強者對弱者的支配這一自然現象。盡管三種學說對國家的契約提供了不同的理解角度,但均認為國家是一種獨立于其國民的組織化政治共同體。這種共同體的正當性不僅在于對法秩序的保障,還在于其所服務的其他公共目的。國家是一個獨立于其國民的組織化政治體,具有獨立的意思能力,它可以對外與其他政治體締結國際條約,并踐守“條約必須遵守”的原則。當然,從應然角度看,“條約必須遵守”這一義務并不是基于利益的考量,并不是基于對強力的服從,而是作為判定規則體系之效力的“承認規則”的存在。除了人民大致上普遍能夠服從法律外,官員也必須共同接受包含法體系效力之判準的承認規則,更是完整描述一個法體系之存在的關鍵。國際法較之國內法,無論在形式還是在內容上,都較其他法律規范更近似于國內法,一旦如此,“條約必須遵守”就成為國際法主體的應然義務。
(二)條約必須遵守的方法
一個國家在締結了國際條約之后,必然面臨著如何實施的問題。由于在一個國家還存在著國內法體系,遵守條約面臨的第一個問題,是如何處理條約與國內法的關系?特別是,當一國締結或參加的國際條約沒有保留時,如果條約的規定與國內法存在不同規定時,該如何處理?
國際條約屬于國際法的范疇。在國際法與國內法的關系上,存在二元論和一元論兩種理論學說。在二元論的視角下,國內法和國際條約在內的國際法屬于兩個不同的法律體系,由于它們規范的主體和社會關系不同,法律淵源也不相同,因此,國際法和國內法不只是法律的不同部分或者分支,而是不同的法律體系。特里派爾、奧本海等均持這一觀點,這一觀點曾在德國、法國、意大利的國際法學者中較為流行。一元論包括國際法優先說和國內法優先說。黑格爾的絕對國家主權理論是國內法優先說的起源,認為國家的絕對意志是國際法的法律效力來源,國際法受制于國內法,它只是國內法的一個分支,適用于國家的對外關系。這一主張目前已沒有太大影響。國際法優先說認為,國內法和國際法都是法律,并無實質不同,它們的主體都是個人,因為“一國的行為可以還原為代表該國的個人行動”。在凱爾森看來,國際法律秩序是包括一切國內法秩序在內的普遍性法律秩序,法律秩序體現的是一種規范系統,一個規范的效力取決于另一個更為根本的規范,最后則追溯到一個基礎規范。這個基礎規范是整個法律規范體系金字塔頂端的規范,所有規范的效力都來源于該基礎規范。我國多數學者認為國內法和國際法分屬不同的法律體系,這是傾向于二元論的,但對其進行了修正,即兩個體系之間存在滲透和互補的可能性。
國際條約在一個國家直接適用,涉及法律規范體系問題,特別是當國際條約和國內法規定不一致而優先適用國際法時,更涉及立法權的分配權限。其理由在于,國內法是立法機構通過法定程序完成的立法,而國際條約同樣經過了國家授權部門的參與,國際條約在一國如何適用,無論這種條約調整的是外交關系、文化關系還是民事關系,都首先是國內立法權的分配關系。在這個意義上,一國如何適用國際條約,應屬公法規范的范疇。即使在理論上像凱爾森那樣認為國家的行為可以還原為個人的行為,但考慮到法律功能的分工,將那些明顯具有公法性質的關系置于私法規范中,也是值得商榷的。與此相應,在法律適用上,發生民事糾紛時不直接適用憲法等公法,而是通過私法的基本原則來反映公法精神這樣的體系效應,就更有說服力。王鐵崖先生認為,要使條約在國家之內有優越的效力,只有在國家的法律制度之中樹立一個確定的原則,要樹立這樣的原則,最恰當的方法是在憲法中作出明文規定。公法事關國家權力的運行,而私法是關涉個人利益的法律,法治不僅包括通過公法明確公權力的行使范圍和程序,也包括通過私法維護市民社會的有序運行。憲法并不要求民法典承擔公法的功能,對于不屬于民法的條款,或許放在某部憲法相關法或行政法中比較合適。
在采納一元論國際條約優先說的大陸法系國家,多數采取的是在憲法中規定條約在一國的效力。法國、荷蘭、俄羅斯、南非等均是在憲法中確定了條約的地位。根據艾瑞克·斯戴因(Eric Stein)對中歐15個國家憲法的分析,其中有5個至7個國家規定條約優先于過去和將來的國內立法。這些直接規定條約在國內效力的國家,并沒有對各種不同領域的條約進行分類,而是籠統地規定條約在該國的效力。此外,還有個別國家在憲法中規定了條約的適用模式,并對不同領域的不同條約進行了界分。《波蘭憲法》第87條明確地將經批準的國際條約作為在其境內具有普遍約束力的法律淵源,但第91條明確指出,經批準的國際條約必須轉化適用。按照波蘭的做法,經法令事先同意后批準的國際條約優先于波蘭國內法。但若經批準的國際條約旨在建立一個國際組織,那么該條約規定的法律將直接適用,并在發生法律沖突時具有優先效力。
美國也在《聯邦憲法》第6條第2款中規定,美國締結的條約,具有與美國國會制定的法律同等的效力。但在實踐當中,條約在美國被區分為自動與非自動執行條約。按照美國法院判例的解釋,具有與美國國會制定的法律同等效力的條約,只能是自動執行的條約。不是自動執行的條約必須經過國內立法補充和完善才有效力,而后在國內實施,如美國需要支付金錢的條約、有關關稅的條約、需要改變美國國內法的條約、處分美國財產的條約、任命政府委員會的條約等。
選擇轉化適用的國家均采納二元論的模式。在二元論看來,國際條約和國內法是不同的法律體系,各自調整不同的法律關系,具有不同的適用范圍,國內法和國際法分別適用于國內、國際社會。因此,如果要在國內適用國際法,必須以某種國家行為的方式將其轉化為國內法。也就是說,在二元論的國家看來,即使參加了相關的國際條約,由于國際條約與國內法存在調整范圍的區別,如果國際條約調整屬于國內法的關系,就必須經過該國的立法部門審批。在此意義上,國際條約是通過轉化為國內法適用的。
英國是轉化適用的典型代表。在英國,條約必須經過議會立法程序才得以適用于國內。由于英國議會擁有壟斷性的立法權,即使條約已經簽訂并經英王批準,議會仍擁有否定條約效力的權力。雖然該條約對英國有拘束力,但能否被國內法院適用,仍須經議會立法。在比利時“國會號案”(The Parlement Belge)中,英國要求比利時賠償被撞沉船舶的損失,而比利時則援引1876年英比條約提出國家財產的豁免主張。英國法院在此案中認為,該條約未經議會同意,故不能在英國法院得到適用。
三、民法典時代國際條約地位的缺失與不足
在《民法典》之前,涉外民事法律關系規范主要體現在《民法通則》第8章中,其中第142條是該章第一個條款,且是一般規定的條款。從結構上看,《民法通則》第142條包括“一般規定”“條約優先”“但書”“國際慣例的適用”四個部分,規定民事法律關系領域有優先適用國際條約的可能性。但《民法通則》第142條并未完全移植于《民法典》和現行民事法律中,第142條第2款、第3款所調整的社會關系就產生了法律適用上的困難。
(一)涉外民事關系適用法律的空白
為解決國際條約的適用,我國專門制定了《法律適用法》。但是,《民法通則》第142條三個條款的內容,只有第1款被《法律適用法》吸收,而關于國際條約的適用、國際慣例的地位均沒有被《法律適用法》引入。加之,《民法典》也沒有相應的內容,《民法典》的生效同時導致《民法通則》被廢止,《民法通則》第142條第2、3款的內容就變成了立法漏洞。
事實上,在起草《民法總則》時就有學者注意到了這個問題。當時的主張是,將《民法通則》第條第2款、第3款納入將來的《民法典》涉外民事關系法律適用編(第七編),規定在該編第一章一般規定”中,而《民法總則》就不對此作相應規定。也就是說,當時的建議是,《民法典》單設涉外民事關系法律適用一編,《民法通則》的有關內容平移到《民法典》中。但由于《民法典》最終并沒有將涉外民事關系法律適用單獨成編,導致我國民事法律關系中國際條約地位的問題出現了法律真空。
(二)國際條約地位規范的不科學
《民法通則》關于國際條約地位的規定,在性質上不屬于國際私法(沖突法)的內容,而屬于民事實體法。《法律適用法》的主要內容是沖突法,沒有吸收國際條約地位的內容有其合理之處。在制定《法律適用法》時,有學者就建議,由于國際條約地位的內容屬于民事實體法,應將其置于《民法總則》中。涉外民事關系法律適用規范從法理上、體系上講都屬于民事法律的范疇。2016年6月,全國人大常委會審議《民法總則》草案時,曾有學者提出,《民法總則》遺漏了關于中國締結或者參加的國際條約的規定,建議保留《民法通則》第142條第2款適用國際條約的規定和第3款適用國際慣例的規定。這一建議未得到足夠的重視,造成國際條約應否適用以及如何適用變成了法律空白。當時,各方廣泛關注《法律適用法》是否規定國際條約的適用,如何規定國際條約的內容也存在較大爭議。鑒于國際條約有實體法、程序法和沖突法不同性質,有任意性規范和強制性規范,以及規范對象的不同,內容復雜,適用難以確定,因此在《法律適用法》表決前,全國人大憲法和法律委員會作出說明,本法不作規定為宜,待以后在其他法律中還可以再作規定。
更重要的是,我國不僅締結和參加了涉及民商事領域的國際條約,還締結了一些政治、文化和刑事方面的條約,這些條約在我國法律體系中處于何種地位以及該如何實施,并沒有一個統一而系統的規定,導致國際條約地位在我國處于非常不明確的狀態。例如,我國加入了《聯合國反腐敗公約》,但這種性質的條約顯然不屬于民商事領域,如果法院遇到類似的涉外案件,該如何處理就存在很大的問題。在本文看來,即使《民法典》吸收了《民法通則》第142條的規定,仍然無法解決這樣的矛盾。
四、民法典時代國際條約地位的解決路徑
《民法典》對既有民法法律規范進行了體系化,這對加快社會主義法治建設、依法治國打下了良好基礎�！睹穹ǖ洹奉C布之后,《民法通則》不再具有法律效力。帶來的問題之一,就是能否繼續在涉外民事法律關系中適用國際條約。目前,在《民法典》沒有規定國際條約地位的前提下,如何對涉外民事關系適用法律,存在著解釋論和立法論兩種路徑。
(一)解釋論
解釋論的路徑在于,假設法律規范均具有自己的功能與使命,遇到法律糾紛,應通過體系解釋來解決法律的適用問題。
《民法典》第11條規定了特別法與一般法的關系。如果其他法律對民事關系有特別規定的,適用特別規定。在《民法典》之外,存在著大量的民事特別法,如海商法、知識產權法、票據法等,這些法律并沒有因為《民法典》的生效而受到影響。如果這些民事特別法對于條約的適用有特別規定,應優先考慮這些特別法的規定。例如,《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第268條、《中華人民共和國民用航空法》(簡稱《民用航空法》)第184條等均采納了與《民法通則》第142條類似的表述。本來,由于這些法律規范性質上都屬于私法,既然《民法通則》是一般性質的法律,而且,《民法通則》是具有總括性的立法,這些特別民事法并無必要再在立法中對國際條約進行規定。我國有多部法律的國際條約地位條款都作出了類似規定,即國際條約優先適用,但是《民法通則》的失效反而顯示了這種立法模式的優點。在《民法典》沒有規定而《民法通則》失效的前提下,發生的糾紛屬于海商領域、民用航空領域時,可以直接適用這些特別法的規定。但基于法院補充法律的權限,當法官面臨的涉外民事糾紛不屬于這些領域時,就存在找法的困難。
民法地域效力是民法的適用空間范圍規定,它是民法效力適用的內容之一,包括中華人民共和國法域效力范圍內的領陸、領水、領空及底土�！睹穹ǖ洹返�12條沿襲了《民法通則》的內容,對中國領域內的民事活動作出了適用中國法的規定。誠然,考慮到民法的屬地法特征,該條文規定在我國境內從事的民事活動應當受到我國法律的管轄,同時,第12條還考慮到屬地管轄例外,特別指出法律另有規定者依其規定。據此,對于有涉外因素的案件,根據沖突規范的指引,還是有可能適用外國法或國際法。
(二)立法論
我國參加和締結了包括政治、經濟、文化等領域的各種條約。條約應當遵守是自古以來各政治體遵守的基本原則,這既是各政治體參加國際條約的基礎,又是各政治體的義務。為使我國締結或參加的國際條約能夠順利履行,尤有必要做好國內法和國際法的對接工作。我國有學者認為,盡管國內法和國際法屬于兩個不同的法律體系,但二者存在協調的可能性,采取的是二元論基礎上的協調論。之前,我國對某些領域的國際條約采取了轉化適用的方式,對某些領域的國際條約采取了對國內法進行廢、立、改的方式,并在《民法通則》第142條中采納了一種總括性的關于國際條約在我國地位的規定�！睹穹ǖ洹奉C布實施之后,由于《民法通則》不再具有效力,正好給我們提供了一個反思國際條約地位的機會。有學者曾經指出,目前我國在條約適用的立法上有三大誤區:一是條約在我國的地位沒有得到憲法或者憲法性法律的明確;二是條約在我國國內的位階沒有規定;三是條約在我國的適用沒有相應的法律規定。從立法論的立場重塑國際條約在我國的地位,使其規定更加合理,就具有重要的現實意義。
1.修改憲法性法律
《中華人民共和國憲法》(簡稱《憲法》)并未對條約在我國的地位問題作出統一明確的規定。我國《憲法》將堅持和遵守作為國際法基本原則核心的和平共處五項原則寫入其中,這表明從最基本的原則上,我國尊重和遵守國際法的體系,履行自己的國際義務。我國《憲法》對國際條約在國內適用的方式沒有作出規定,也就是說,《憲法》本身既不排除直接適用,也不排除轉化適用,無論直接適用還是轉化適用都符合履行國際條約義務的方式。我國是《維也納條約法公約》的締約國,在參加該公約時,除了第66條司法解決條款外,對有關國際法與國內法的規定并沒有保留,我國一系列民商事法律作了條約優于國內法律的規定,而不是相反。這說明我國在對待民商事條約在國內法地位問題上傾向于條約優先原則。1987年8月27日,《外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于處理涉外案件若干問題的規定》(簡稱《關于處理涉外案件若干問題的規定》)表明了我國在履行國際條約方面秉持的“維護主權的同時也恪守國際法義務”這一立場。
在《民法通則》失效前的實踐中,我國采取的是一種以納入(并入)適用與轉化適用相結合的方式來適用國際條約。當中國締結的條約與國內法有不同規定時,對具有涉外因素的民商事案件在國內可以直接適用國際條約。除民商事法律以外,我國締結、參加的國際條約的內容需要經國內法轉化才能適用,采用的是轉化的方式。原則上,我國不論是在參與制定國際法規則還是在制定國內法時,都要根據和考慮本國國內法的規定和立場,同時又充分考慮和尊重所承擔的國際法義務,力爭使二者協調互補,有機配合。從一些涉及條約適用的國內立法看,條約的直接適用、條約與相關國內法并行適用、條約須經國內立法轉化才能適用幾種情況都存在。我國這種對條約分類對待的做法是客觀的,無論采取納入和轉化適用都是正常的法律技術,是符合國際法適用規律的做法。
但是,國際條約涉及其與國內法的關系,涉及國際條約能否以及如何在國內適用,還涉及國際條約的位次等問題。這些問題說明,無論是政治、外交方面的條約,還是民商事方面的條約,首先面臨的是立法權的分配問題,而此權限明顯屬于憲法或者憲法性文件的范疇。正因為如此,絕大多數國家都在憲法中明確規定條約的地位和適用情況,國際法學者也一再呼吁在《憲法》或《中華人民共和國立法法》(簡稱《立法法》)中明確規定國際法與國內法的效力關系。
鑒于憲法的修改程序較為復雜,憲法修改的啟動程序也較一般法律期限較長,在《立法法》這種憲法性法律中規定條約的地位也是一種選擇。2014年,全國人大常委會第十次會議審議《立法法》修正草案時,一些常委委員和列席人員指出,由于我國一直沒有采取統一或者單一的模式,條約地位不明確對我國的執行已經帶來許多問題和麻煩,希望在這部法律的修改中明確國際條約在我國的適用規定。即在總則部分規定:“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止,以及條約、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例和規章的適用,適用本法。”在第五章關于適用與備案的各條中,增加全國人大常委會批準或者加入的條約、國務院核準或者加入的條約、以政府部門名義締結的協定與法律、行政法規、地方性法規、規章的法律效力關系的相關規定。對于具體條款的修改,建議有關部門進一步研究論證。但有人認為,《立法法》是對立法技術問題進行規定的法律,難以解決國際條約的地位問題。因此,在對《立法法》修改的討論中是否將該問題納入,意見較大。2005年出臺的《立法法》無論在總則部分,還是備案部分,均沒有將條約的內容納入其中。但是,在本文看來,由于國際條約涉及立法權限的分配,相比將國際條約地位問題置于民商事法律中,將其置于《立法法》中具有一定的科學性。
也有觀點認為,可以將國際條約地位的規定置于《中華人民共和國締結條約程序法》(以下簡稱
《締結條約程序法》)中。全國人大常委會在1990年12月28日通過了《締結條約程序法》,這是我國第一部關于締結條約程序性內容的法律,是對我國在締結條約方面經驗的總結,其中也有對我國有效的習慣性做法的科學總結。該法在需要批準的六項條約中明確規定,對與我國法規定不一致的國際條約需要批準。在這種情況下,可以對我國締結或者參加的國際條約的特定內容作出保留,或者對有關國內法中與有關條約內容不一致的地方作出修改或補充,對國內法以廢、立、改方式作出修改或補充,以上其實就是將條約的內容轉化為國內法的方式。但是,《締結條約程序法》是對程序性規范進行規定,不涉及實體法規范內容,由于國際條約在我國法中的地位屬于實體法內容,涉及條約的效力、適用及解釋問題,由該法來規定顯然不合時宜。
本文建議,最理想的選擇是,在未來修訂我國《憲法》時,將國際條約地位條款置于憲法總綱部分,新增第31條規定置于特別行政區條款規定之前,具體內容為:“中華人民共和國善意履行簽署或者批準的國際條約。在涉外民商事法律關系中,中華人民共和國締結或者參加的國際條約與中華人民共和國法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。在涉外民商事法律關系以外,通過修改或者補充國內立法方式履行條約義務。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例�！被蛘咴趯Α读⒎ǚā沸薷闹�,將此項內容置于第五章“適用與備案審查”中,新增第89條內容,以相同的表述補足這一法律缺失。理由在于:第一,置于《憲法》總綱和憲法性法律《立法法》中,意味著關于條約地位的問題屬于立法權的范疇,應當置于公法中。第二,國際條約地位條款仍然沿用之前《民法通則》第142條相關內容和我國的具體做法,分為涉外民商事法律關系和涉外民商事法律關系以外兩部分,這種立法規定變化不大,易于接受。此外,專門提出“民商事”而非《民法通則》第142條提到的“民事”,考慮到了我國民商合一立法模式中商事法律的內容。第三,僅規定我國善意履行簽署或者批準的國際條約,將其作為國內法的一部分,未規定條約在我國的位階內容,這一模糊處理既是國際上通行的做法,也符合我國一直以來遵守的“成熟一個通過一個”的立法理念。
2. 通過《民法典》司法解釋
我國《法律適用法》沒有規定國際條約的適用問題,當時的共識似乎是,“本法對該問題不作規定,民法通則、民事訴訟法等法律中有關規定仍然適用,以后在其他法律中還可以再作規定。”
《民法典》編纂采用實體法與沖突法分離的立法思路,剔除了涉外民事關系法律適用的條款,這部分由《法律適用法》調整。有人認為,《民法典》編纂的這一立法思路、編纂方式是一種促進我國涉外民事關系法律適用規范乃至我國國際私法法典化發展的歷史性機遇�！睹穹ǖ洹窂U止了《民法通則》的效力,導致其中的國際條約地位條款調整的涉外法律關系出現真空。有學者指出,《民法典》編纂工作落下帷幕之際,正是涉外民事關系法律適用規范系統化、集成化的編纂工作拉開帷幕之時。
但是本文認為,如果從理論上看,國際條約在一國之內的地位問題,涉及立法權限的分配,置于《憲法》或者《立法法》中最為合理。如果不置于《憲法》或《立法法》中,將其置于《法律適用法》也意義不大。因為《法律適用法》具有國際私法之沖突法的性質,而國際條約的優先適用顯然屬于民法實體法。也就是這個原因,在2010年的《法律適用法》中并未吸收關于國際條約地位的條款,只在2012年12月10日《法律適用法司法解釋》第4條和第5條規定了國際條約地位條款。這一司法解釋是在《民法通則》還未失效情況下制定的,在《民法通則》失效后,這兩條規定只能被刪除。
從《民法典》的立法史角度看,一直有觀點認為,應當將國際條約地位的內容置于《民法典》中。由于涉外法律關系編的刪除,2016年2月,全國人大法工委向有關單位發送《民法總則草案(征求意見稿)》后,該條款被遺漏。盡管有學者對此進行了提醒,涉外法律關系編仍被刪除,造成了法律空白�！睹穹ǖ洹纷畲蟮奶攸c之一是穩定,不可能在短期內對《民法典》進行修改。但這并不是將國際條約條款置于《法律適用法》的理由,因為《法律適用法》的性質和國際條約的地位并不一致。本文認為,最成熟的做法是將國際條約地位條款置于憲法性法律文件中。如果此方案行不通,作為次優選擇,可將國際條約條款置于《民法典》司法解釋中。因為國際條約條款是實體法,而且調整的法律關系是涉外民事法律關系,按照最近原則,將之置于《民法典》司法解釋中是較為合適的,這是司法機關在面臨有關涉外民事糾紛時行使剩余立法權的表現。在表述上,《民法典》司法解釋可采納《民法通則》第142條第2、3款的相同規定。但筆者認為,由于這種規定僅能適用于民商事領域的糾紛,與將其置于憲法性法律中相比,僅是次優選擇。
結語
《民法典》之前的《民法通則》關于國際條約的內容發揮了其歷史作用�！睹穹ǖ洹返念C布實施使《民法通則》不再具有法律效力,其規定的國際條約地位條款出現了法律漏洞和真空。我國締結或參加的國際條約體現了我國的意思自治,相應地,我國也應當履行條約必須遵守的國際義務。關于國際條約地位的位置體系屬于立法權限的范疇,最優選擇是將其置于憲法性法律文件中。由于憲法性法律文件的修改程序較為復雜、啟動較慢,作為次優選擇,是將其置于《民法典》司法解釋中,由此,因《民法典》的頒布實施而給涉外民商事法律關系的適用帶來的漏洞便可以得到彌補。