□站在“侵害人值得保護性下降”這一正當防衛(wèi)本質(zhì)論的立場之上，自招者是否保有完整的防衛(wèi)權，取決于自招者和侵害人各自法益的值得保護性是否會因自招行為的存在而發(fā)生變化。事實上，即便挑撥行為違法，它也既未使侵害人的值得保護性得以保全，又沒有大幅降低防衛(wèi)人的值得保護性。
□對除挑撥防衛(wèi)以外的違法自招侵害者的防衛(wèi)權設置種種限制，將會使正當防衛(wèi)權變得名不副實。
在刑法理論上，自招侵害行為是指，行為人所為的招致他人不法侵害的行為。在自招侵害情形下，行為人是否以及在多大范圍內(nèi)仍享有正當防衛(wèi)權，是一個值得關注的問題。
自招侵害可以區(qū)分為合法行為招致不法侵害和違法行為招致不法侵害兩種情形，筆者認為：當招致他人侵害的舉動本身屬于合法行為時，不論行為人對于侵害的發(fā)生是持積極追求、消極放任還是過失心態(tài)，均不影響他享有完整的防衛(wèi)權。如果說在自招行為合法的場合，人們對于自招者應享有完整防衛(wèi)權的觀點還比較容易達成共識的話，那么當自招行為是違法舉動時，自招者的防衛(wèi)權將處于何種狀態(tài)，則存在極大的爭議。
問題聚焦
在對違法的自招行為與防衛(wèi)權的關系展開剖析之前，首先需要明確以下兩點：（1）如果自招行為本身就屬于正在進行的不法侵害，那么對方為制止該侵害而實施的必要回擊就成立正當防衛(wèi)，行為人對于他人的正當防衛(wèi)自然無權再進行防衛(wèi)。（2）如果自招行為不屬于正在進行的不法侵害，但卻制造出了使他人法益遭受侵害的危險狀態(tài)，那么對方為了避免該危險，不得已在必要限度內(nèi)對行為人造成損害的行為就成立防御性緊急避險。緊急避險屬于合法行為，那么自行招致了該舉動的人對之就不享有正當防衛(wèi)權。
在排除了上述兩種情形之后，現(xiàn)在集中精力探討違法的自招行為與正當防衛(wèi)權的關系。
德國刑法學的通說和判例認為，對于自招侵害與正當防衛(wèi)權的關系，應當區(qū)分兩種情況來分別處理：（1）當行為人蓄意挑撥防衛(wèi)時，他完全喪失防衛(wèi)權。（2）當行為人對于對方的侵害持放任或者過失心態(tài)時，他仍然有權實施正當防衛(wèi)，但其防衛(wèi)權將受到以下兩方面的限制：其一，若存在逃避或者向他人求助的可能，則行為人不得進行防衛(wèi)。其二，在不具有逃跑和求助可能的情況下，若消極防御措施就足以避開侵害，則即便該措施有可能導致行為人遭受輕微的損傷，行為人也不得采取積極的反擊；只有當消極防御無效，或者行為人在消極防御的過程中有遭受重大傷害的危險時，行為人才能實施積極的反擊行為。
然而，筆者認為，在行為人通過違法行為招致不法侵害的場合，其防衛(wèi)權既不會消失，也不會萎縮。不論招致他人侵襲的行為合法與否，既然防衛(wèi)意思只要求行為人對不法侵害的事實有所認識即可，而行為人也明確認識到自己正在遭受他人的不法侵害，那么防衛(wèi)意思的成立就不存在疑問。除此之外，筆者還將提出以下三點理由。需要說明的是，在自招防衛(wèi)的所有情形中，挑撥防衛(wèi)是自招者責任最重的一種，若能證明挑撥防衛(wèi)者的防衛(wèi)權不受影響，則其余自招防衛(wèi)類型中行為人的防衛(wèi)權就更不存在問題。故以下均先從挑撥防衛(wèi)的情形入手，再延及自招侵害的其他情形。
挑撥防衛(wèi)
1.在以違法行為自招侵害的情形中，防衛(wèi)人與侵害者各自值得保護的程度，與其他正當防衛(wèi)的情形相比并無本質(zhì)區(qū)別。站在“侵害人值得保護性下降”這一正當防衛(wèi)本質(zhì)論的立場之上，自招者是否保有完整的防衛(wèi)權，取決于自招者和侵害人各自法益的值得保護性是否會因自招行為的存在而發(fā)生變化。事實上，即便挑撥行為違法，它也既未使侵害人的值得保護性得以保全，又沒有大幅降低防衛(wèi)人的值得保護性。因為：
（1）如前所述，侵害人的值得保護性是否出現(xiàn)大幅下降，是與他能否避免以違反義務的方式引起法益沖突密切相關的，故挑撥防衛(wèi)是否影響防衛(wèi)權的存在，就取決于違法的挑撥行為是否會使侵害人避免法益沖突的能力歸于消失。假設我們能夠證明，挑撥行為使得侵害者喪失了抑制自己實施侵害的能力，或者使得規(guī)范無法期待侵害者不去實施侵害，那就可以認為，挑撥者才是法益沖突的真正操控手，故侵害人值得保護的程度并沒有實質(zhì)性的減弱，挑撥者對他不享有正當防衛(wèi)權。然而，盡管挑撥者有挑釁行為在先，但這并不是侵害者實施不法侵害的正當理由，因為是否采取違法方式引起法益間的激烈沖突，決定權始終牢牢掌握在侵害人，而非挑撥人手上。
（2）法律能否賦予挑撥者以完整的防衛(wèi)權，也取決于挑撥者值得保護的程度是否因他以違法行為引起了對方的侵害而大打折扣。盡管挑撥行為具有違法性，但由于它并不屬于正在進行的不法侵害，故正當防衛(wèi)中“侵害人值得保護性大幅下降”的原理就不適用于挑撥者。因此，這里需要考慮的是挑撥者是否存在被害人自我答責或者被害人承諾的事由。
首先，認為挑撥者屬于自設風險的說法不能成立。第一，挑撥行為對不法侵害的產(chǎn)生缺乏成立自設風險所需的支配力。被害人自設危險之所以能成為一種直接排除結(jié)果歸責的事由，其實質(zhì)根據(jù)在于：既然“自由與責任實不可分”，那么“自我決定權的反面就是自我答責”。當被害人在完全認識到自己的行為可能會給其法益造成損害的情況下，依然實施了該危險行為時，法益的安危實際上完全處在被害人自身的掌控和決定之中，他原本可以隨時選擇停止危險行為以保證法益的安全，因此，由該危險所引起的結(jié)果就必須由被害人自行承擔，而不能歸責于那些僅僅從旁發(fā)揮協(xié)助和促進作用者，否則就會對第三人的行為自由造成不當?shù)南拗啤Ｕ驗槿绱耍ㄓ挟斘ｋU的產(chǎn)生處在被害人現(xiàn)實支配和控制之下時，我們才能把該危險所生的損害結(jié)果歸入被害人自我負責的范圍。在挑撥防衛(wèi)中，挑撥者的行為與他所受到的侵害之間無疑具有條件關系；可是，從結(jié)果歸責的角度來看，挑撥者對事態(tài)發(fā)展所具有的支配力，卻遠未達到能使損害結(jié)果專屬于自己答責范圍所需要的程度。第二，如果說挑撥者引起他人侵害是自設風險的話，那么，侵害人在受到挑撥之后，明知有可能引起反擊，卻仍然選擇向?qū)Ψ綄嵤┎环ㄇ趾Γ覀円餐耆梢哉J為侵害者是自行陷入了遭受挑撥者反擊的危險之中，應當對由此造成的損害自我答責。這樣一來，就會得出兩個結(jié)論：其一，挑撥者的反擊行為并不違法；其二，正當防衛(wèi)不成立犯罪的根據(jù)全在于侵害者的自我答責。可是，前一結(jié)論與主張?zhí)魮苷邿o防衛(wèi)權的觀點恰恰背道而馳，后一結(jié)論則與正當防衛(wèi)屬于違法阻卻事由，而非構成要件排除事由的公論相悖。
其次，主張?zhí)魮苷叱闪⒈缓θ顺兄Z的觀點也站不住腳。理由在于：雖然挑撥者對對方按捺不住起身襲擊自己的行為求之不得，但他只是希望由此獲得反擊的把柄而已；既然挑撥者早已決定實施防衛(wèi)，甚至已經(jīng)為此做了周密部署和精心安排，那他就不可能對侵害行為的危險性和結(jié)果抱有絲毫同意之念。因此，被害人承諾無法成為否認挑撥者享有防衛(wèi)權的理由。
2.即便主張正當防衛(wèi)的本質(zhì)在于法秩序維護，也不存在對自招者的防衛(wèi)權加以剝奪或者限制的充分根據(jù)。具體來說：
違法自招行為的存在，并不會對防衛(wèi)行為維護法規(guī)范效力的作用產(chǎn)生實質(zhì)影響。
第一，只要存在違法行為，就有必要通過防衛(wèi)來維護法規(guī)范的效力；不能將普通國民的感受作為判斷一般預防必要性之有無和強弱的決定性指標。之所以說正當防衛(wèi)具有維護法秩序的功能，就是因為它通過制止某個現(xiàn)實的不法侵害，向社會彰顯了法規(guī)范不容撼動的權威。即便是在以違法行為挑撥防衛(wèi)的情形中，既然被挑撥者在法律上無權損害他人的法益，那么他所實施的侵害行為就無疑表達出了蔑視法規(guī)范效力的態(tài)度。對此，法秩序沒有任何理由不聞不問、聽之任之。所以，不論是挑撥者還是第三人，只要他們制止了該侵害行為，就都能夠使遭受破壞的規(guī)范效力得以恢復，也都應當?shù)玫椒ㄖ刃虻姆e極評價。當然，一般公民在面對挑撥防衛(wèi)的案件時，或許會很自然地基于樸素的道德情感認為，挑撥者受到他所招致的侵害根本不值得同情。然而，盡管正義的情感多少能夠成為法律判斷展開的先導和參考，但法律判斷卻不應淪為公眾道德評價的附庸和奴仆。法律在決定行為是否應當受到制裁時，始終只能以該行為是否與規(guī)范相違背為根據(jù)，凡是與此無關的事實和因素都必須被過濾在評價之外。人們之所以容易對挑撥者的防衛(wèi)行為具有維護法秩序的效果持否定態(tài)度，更多的是因為行為人先前挑撥的事實也被納入到了考量的范圍之中。可是，既然在法律上，除非有違法阻卻事由存在，否則一切損害他人法益的行為均屬違法行為，那么挑撥者對于侵害發(fā)生所具有的道德上的可非難性，就不能抵消侵害者在法律上所犯下的過錯，也不能使防衛(wèi)行為在確證規(guī)范效力方面所具有的積極意義歸于消失。
第二，認為挑撥防衛(wèi)屬于濫用權利的觀點，也無法成立。（1）要說防衛(wèi)挑撥是濫用權利，就必須將論證落實到正當防衛(wèi)的某個具體要件存在瑕疵上才行。然而，當我們一一比對正當防衛(wèi)的成立條件之后，卻發(fā)現(xiàn)挑撥防衛(wèi)確實是為制止不法侵害所實施的處在必要限度之內(nèi)的反擊行為。如果硬要說該行為有什么缺陷的話，那就只能是防衛(wèi)人內(nèi)心具有借防衛(wèi)之名實現(xiàn)損害他人法益的卑劣目的。但如前所述，這一點并不足以影響正當防衛(wèi)主觀條件的成立。（2）上述論者根據(jù)挑撥行為本身違法與否對挑撥防衛(wèi)作出了區(qū)別處理，但這種區(qū)分是存在疑問的。不可否認，該觀點主張唯有以現(xiàn)實的違法行為挑起侵害者才完全喪失防衛(wèi)權，它與那些對挑撥行為的性質(zhì)不加區(qū)分、一概認定挑撥防衛(wèi)者無防衛(wèi)權的觀點相比，似乎在去道德化的方向上前進了一步。但需要注意的是，即便在挑撥行為本身違法的場合，行為人本來就需要為他所實施的違法行為承擔民事、行政甚至是刑事上的責任。至于說由該行為所引起的行為人本人的另一損害行為是否合法，就只能看它自身是否滿足了法律上權利行使行為的各種主客觀要件。如果要使一個行為對另一行為的法律性質(zhì)產(chǎn)生影響，就必須在刑法理論上切實找到能夠?qū)崿F(xiàn)雙方聯(lián)通的橋梁。迄今為止，我們發(fā)現(xiàn)，挑撥行為的違法性可以直接導致其后反擊行為也違法的情況只有兩種：其一，對方的侵害是挑撥行為直接支配下的產(chǎn)物，從而使侵害成為挑撥者自我答責的結(jié)果，于是，對侵害行為實施反擊的行為即屬違法。其二，挑撥行為導致對方實施的是正當防衛(wèi)等合法行為，從而導致與之相對抗的行為歸于違法。但如前文所述，這兩種可能性均已被排除。可見，在我們所探討的情形中，根本不存在能夠使挑撥行為的違法性直接影響防衛(wèi)行為性質(zhì)的渠道。
3.對自招侵害者的正當防衛(wèi)權加以限制或者剝奪，會產(chǎn)生難以克服的理論困境。
根據(jù)刑法第20條第1款規(guī)定，正當防衛(wèi)的保護對象除了防衛(wèi)者“本人”之外，還包括“他人”的合法權益。故挑撥防衛(wèi)除了有甲通過挑撥引起乙向自己實施侵害的情形之外，完全可能出現(xiàn)甲為了達到加害乙的目的，挑撥乙向無關第三人丙發(fā)動襲擊的情形。在后者中，如果按照上述通說的意見，就會出現(xiàn)一個自相矛盾的現(xiàn)象：一方面，由于甲是通過違法行為挑起了不法侵害的人，故他對乙無正當防衛(wèi)權；但另一方面，由于甲先前的挑撥行為導致丙的法益面臨遭受侵害的危險，該先行行為使得甲對于丙的安危負有保證人的責任，故甲又有義務去制止乙的不法侵害。可是，法律怎么可能在禁止某人正當防衛(wèi)的同時，又對其課以實施正當防衛(wèi)的義務呢？為了化解這一尷尬局面，有學者提出，當挑撥引起的不法侵害所針對的是無關第三人時，應當承認挑撥人也享有完整的正當防衛(wèi)權，理由是：“由于在此，侵害所指向的是無辜者，故不能否認防衛(wèi)行為有助于實現(xiàn)法秩序維護的利益。”然而，按照法秩序維護說的邏輯，之所以說正當防衛(wèi)能夠產(chǎn)生捍衛(wèi)法律的效果，就是因為它能夠阻止違反規(guī)范的行為。因此，只要防衛(wèi)行為是在對抗某一違法舉動，它就必然能發(fā)揮法秩序維護的作用，這與違法行為所侵害的對象是防衛(wèi)者自己還是第三人，是引起侵害的挑撥人還是對侵害的發(fā)生毫無責任的無辜者沒有任何關系。所以，即使要根據(jù)侵害對象的不同來區(qū)別處理，也不應從法秩序維護，而只能從遭受侵害之人的值得保護性上去找根據(jù)。即，侵害對象究竟是挑撥者本人還是無辜第三人，或許會影響到是否值得允許用正當防衛(wèi)去保護其法益的問題。但是，正如前文的分析所示，在挑撥防衛(wèi)的場合，由于挑撥者對于不法侵害的發(fā)生既非自我答責，亦不成立被害人承諾，故其法益的值得保護性與無辜第三人相比并不會出現(xiàn)實質(zhì)的減損。
其他自招侵害
此外，對除挑撥防衛(wèi)以外的違法自招侵害者的防衛(wèi)權設置種種限制，將會使正當防衛(wèi)權變得名不副實。在緊急權的體系中，直接針對危險來源者實施的正當反擊行為，不獨正當防衛(wèi)一家，它還包括防御性的緊急避險。只不過在后者中，要么不法侵害尚未開始，要么制造危險的損害行為并不違法，故他人對危險來源者的社會團結(jié)義務在一定范圍內(nèi)仍然存在。于是，行為人的反擊行為就需要受到比正當防衛(wèi)更為嚴格的限制：一是必須在不得已的情況下方能實施；二是避險行為所造成的損害不能與危險可能導致的損害相差過大。可見，當我們以法秩序維護之必要性有所減弱為由，對自招者的防衛(wèi)權作出限縮之后，其所剩余的反擊權利就只不過是防御性緊急避險而已。然而，一方面承認不法侵害的存在，另一方面賦予行為人的反擊權，卻居然只能與針對非違法損害行為的防御性緊急避險相當；一方面說這種防衛(wèi)權仍然具有維護法規(guī)范效力的功能，另一方面卻使其完全喪失了因維護法秩序而本應具有的強勢風格。這豈非自相矛盾？
（節(jié)選自《正當防衛(wèi)：理念、學說與制度適用》一書。作者為中國人民大學法學院副教授、博士生導師）