中國人民大學教授 王欣新
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《破產法解釋三》）第二條對破產程序中為債務人繼續營業的借款之優先清償問題作出規定，這也是為解決世界銀行營商環境評價指標中的相應問題。在該司法解釋出臺前，破產程序（主要是重整程序）啟動后的借款是否享有優先受償權，我國法律規定不夠明確。企業破產法第七十五條第二款規定，在重整期間為繼續營業發生的借款，可約定物權擔保而取得優先權，但因其為約定優先權并非法定優先權，對解決上述問題沒有意義。該法第四十二條第四項規定，為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務，為共益債務。在《破產法解釋三》本條規定出臺前，從事破產工作的法官和管理人從對法律原則的理解和公平合理的角度，一般都是將借款理解為該規定中“為債務人繼續營業而……產生的其他債務”，直接作為而不是參照共益債務優先清償。這種理解具有合理性，但從法律規定的文義上講仍不夠清晰，且易使人產生誤解。雖然從廣義上講，借款可以歸入為債務人繼續營業而產生的債務，但其一，法律列舉的共益債務中未包括這一對繼續營業最為重要的項目，有棄重而用輕之嫌，使人疑慮立法本意究竟如何；其二，立法列舉的釋例“勞動報酬和社會保險費用”的社會屬性也與營業借款相差較遠。為解決這一問題，本條第一款規定：“破產申請受理后，經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續營業而借款。提供借款的債權人主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持，但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的，人民法院不予支持。”此規定不僅明確了重整程序中新發生借款享有參照共益債務的優先受償權，并進一步將其他破產程序中發生的營業借款也涵蓋在內，更有利于企業挽救和保障破產程序順利進行。
需注意的是，有的人對此條中的“優先于普通破產債權清償”存在誤解，提出借款能否優先于普通債權中同樣具有一定優先清償順位的職工及稅收債權的疑問。筆者認為，這是因質疑者對普通債權的概念與范圍理解有誤。破產程序中的普通破產債權是對應于特別債權，即企業破產法第一百零九條規定的“對破產人的特定財產享有擔保權”的債權而言的。債權之普通與特別的區別是有無特定財產擔保，是否就該特定財產享有優先受償權。所以，職工債權、稅收債權和其他無擔保債權均屬于普通破產債權的范疇，同樣應在新借款之后的順位清償。企業破產法第一百一十三條規定，普通債權也按照其不同社會屬性分有先后清償順位，但這是同一屬性債權之間的順位先后，根本不存在能否優先于完全不同屬性的共益債務清償的問題。本條中之所以規定借款“參照”而不是“按照”共益債務清償，不是因其與職工債權、稅收債權的清償順位不明，而是因為企業破產法中對借款的法律地位無明文規定，無法按照執行。還有人認為，本條規定是將新借款能否優先于職工債權、稅收債權的決定權交由貸款人和債權人會議自行協商確定，并提出將貸款人的受償順位置后從而降低順位在先的債權人的決策風險，可能提高債權人會議通過的可能。這也是基于上述誤解提出的不當觀點。在有法律明文規定的情況下，當事人可以自愿協商放棄或調整權利、改變法定清償順序，但這并不表明必須通過協商才能確定已有法定權利是否存在，能否行使。法定權利是不需要協商確定的，將法定權利理解為協商權利是錯誤的。如果對借款的清償順位還需要協商確定，司法解釋就沒有存在必要了。這種觀點不僅不符合本條的立法導向，而且把市場供求和風險承擔關系完全搞反了。在破產程序中，不是銀行等追著給債務人借款，而相反，因清償風險嚴重，即使對貸款人優先受償都難以借到錢，沒有貸款人求著債權人會議通過借款決議，所以借錢時將貸款人的法定受償順位再置后是不切實際的。如賦予職工債權、稅收債權對借款的優先清償討價還價的權利，最終只會是浪費時間，給達成借款協議造成不必要的阻礙，使債務人和債權人的權益受損。
本條規定新借款不能優先于對債務人特定財產已享有擔保的債權清償，筆者認為，有所不妥，過于絕對化，對此應根據借款用途確定。如果借款（或其部分，下同）是用于提升特定擔保物的價值，為擔保債權人的利益而發生，遵循誰受益誰付費的原則，借款應優先于該擔保債權受償。如房地產企業的重整中，新借款用于續建已設置抵押的未完工房地產項目；在造船企業的重整中，新借款用于對已設置抵押的未完工船舶續建，則這些借款均應優先于對該項房地產和船舶的抵押債權受償。如不承認借款此時對原有擔保物權的優先權，就不可能有人會為企業重整提供借款，沒有重整的成功，擔保債權人的利益也會受到嚴重損失。
還有一點需要注意，本條規定可參照共益債務清償的“借款”，專指單純借貸法律關系形成的借款，不包括重整計劃中約定的投資者的投資款。有些投資款可能也具有借款的名義和外觀形式，但其并非簡單的借款，而是有其他利益作為目的和（綜合）對價的，如有償或無償取得企業控制股權等。這些投資款往往是多重法律關系的疊合，且相互牽連，所以其法律性質、清償順位、有無優先權等應根據重整計劃的談判和約定確定，不能僅依據本條便取得參照共益債務清償的優先地位。
本條第一款中還規定了借款的法定程序，即“破產申請受理后，經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續營業而借款”。只要是履行了上述程序的借款，就應獲得參照共益債務優先清償的法律地位，即“人民法院應予支持”。即使管理人拿到借款后沒有用于繼續營業，或者用于經營但未取得預期收益甚至虧損，也不影響該借款參照共益債務優先清償的權利。本條規定對企業破產法第六十九條第四項中債務人借款的規定在程序與權限上做了調整，將用于繼續營業的借款排除出該規定適用范圍之外，在程序上由管理人“及時報告債權人委員會”，修改為“經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可”。這是因為將該借款參照共益債務優先清償，會直接影響到債權人的利益，所以要經債權人會決議或法院許可，以體現慎重保護之意。有的人主張，管理人參照共益債務清償上述借款時要報告債權人委員會，由其按照《破產法解釋三》第十五條的規定行權，還提出管理人應將借款列入債權表，出借人有異議可以提起破產債權確認之訴。筆者認為，這種理解是錯誤的，不僅與實際情況不符，而且違背立法關于共益債務應隨時由債務人財產優先清償的規定，將會對實踐中利用借款解決債務人繼續經營造成不利影響。筆者認為，在債權人會議就某一項具體借款作出針對性決議，或法院直接許可某一項具體借款時，該項借款在法律上的性質就已經確定，具有參照共益債務清償的優先權利，這一優先權利的產生與債權人委員會事后是否同意無關。是否借款及借款清償地位的確定，是債權人會議或者第一次債權人會議召開前法院的職權。從屬于債權人會議的債權人委員會對債權人會議決議是沒有質疑或否決權力的，更無權推翻法院的許可，所以管理人對借款的清償不需要再報告債權人委員會。此外，上述借款均發生于破產程序中，且大多是在破產債權已經完成確認程序、債權表已經法院裁定確認后才發生的，客觀上已無法列入債權表，更何況共益債務根本就不需要列入破產債權的債權表。在法院許可借款的情況下，還要求司法解釋明文規定有權參照共益債務獲得清償的貸款人去提起所謂“破產債權”（而非共益債務）確認之訴，顯然既不符合實際也不符合法律程序。
本條第二款規定了前述借款設定有抵押擔保時新舊擔保債權人的清償順位等問題。企業破產法第七十五條規定：“在重整期間,債務人或者管理人為繼續營業而借款的,可以為該借款設定擔保。”本條第二款規定：“管理人或者自行管理的債務人可以為前述借款設定抵押擔保，抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的，債權人主張按照物權法第一百九十九條規定的順序清償，人民法院應予支持。”因第二條第一款已規定，破產程序中為債務人繼續營業提供的借款，應參照共益債務優先清償。因此，破產程序中發生的設定抵押擔保的營業借款，是享有別除權的優先受償權和參照共益債務清償的雙重優先權保障的。也就是說，該擔保債權因擔保物不能足額清償而轉化為無擔保債權的部分，仍可享有參照共益債務清償的優先權。