一、單位犯罪論的現(xiàn)狀及方法論的選擇
我國(guó)目前的單位犯罪領(lǐng)域正呈現(xiàn)出巨大反差。一方面，企業(yè)違法行為觸目驚心，經(jīng)常見(jiàn)諸報(bào)端，同時(shí)，刑法分則當(dāng)中的單位犯罪，占到刑法所有罪名的三分之一，但另一方面，實(shí)踐當(dāng)中，最終受罰的單位犯罪案件卻極為少見(jiàn)，幾乎不到同期刑事判決的千分之一；一方面，單位犯罪一直是學(xué)界的熱門話題，肯定單位犯罪的著作和論文不勝枚舉，但另一方面，單位犯罪的一些基本觀念，如作為法律擬制人格的單位如何實(shí)施犯罪，單位犯罪到底是單位自身的犯罪還是將單位組成人員的犯罪轉(zhuǎn)嫁給單位自身，直到現(xiàn)在仍然沒(méi)有定論。特別是20世紀(jì)末已經(jīng)偃旗息鼓的單位犯罪否定論，近年來(lái)又改頭換面，以單位犯罪擬制論的形式悄然回歸。這種情形，是我國(guó)對(duì)單位犯罪的認(rèn)定和處罰無(wú)所適從的如實(shí)反映，從中能窺見(jiàn)我國(guó)司法機(jī)關(guān)在單位犯罪的處理上進(jìn)退失據(jù)的窘境。
出現(xiàn)這種狀況，恐怕和我們所選擇的單位犯罪和單位處罰研究模式有關(guān)。從方法論的角度來(lái)看，單位犯罪研究有兩種模式：一是單位犯罪模式，一是單位追責(zé)模式。前者以單位犯罪是單位自身犯罪為前提，強(qiáng)調(diào)在事前，從刑事立法的角度，規(guī)范地探討單位犯罪定義、單位犯罪的成立要件及其處罰范圍；后者則從單位犯罪由其組成人員的個(gè)人實(shí)施，單位犯罪表現(xiàn)為其中的個(gè)人犯罪的前提出發(fā)，強(qiáng)調(diào)在事后，從司法追責(zé)的角度，探討單位在什么條件下對(duì)其業(yè)務(wù)活動(dòng)中出現(xiàn)的違法行為和結(jié)果擔(dān)責(zé)。從我國(guó)目前的單位犯罪研究以及實(shí)務(wù)情況來(lái)看，立法以及學(xué)界主流觀點(diǎn)傾向于前者，這一點(diǎn)從我國(guó)現(xiàn)行刑法第三十條中強(qiáng)調(diào)單位犯罪是公司等實(shí)施的危害社會(huì)的行為，但對(duì)單位是如何實(shí)施犯罪這一關(guān)鍵內(nèi)容卻刻意回避的一點(diǎn)就能看出；相反地，司法實(shí)踐則傾向于后者，這一點(diǎn)從相關(guān)司法解釋盡管對(duì)何謂單位犯罪閉口不提，但卻從正反兩方面列舉說(shuō)明個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的單位實(shí)施犯罪，或者單位設(shè)立之后，主要實(shí)施犯罪的，不是單位犯罪；盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，不是單位犯罪，以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，或者單位員工實(shí)施由單位決策的犯罪活動(dòng)、違法所得歸單位所有的，是單位犯罪的一點(diǎn)就能看出。
確實(shí)，從犯罪模式的角度來(lái)研究單位犯罪，希望預(yù)先對(duì)單位犯罪進(jìn)行定義，然后以此為依據(jù)將所有的單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中的違法行為一網(wǎng)打盡的想法，固然理想，但并非易事。且不說(shuō)將單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中的違法行為一律作為單位犯罪，予以刑法處罰的做法在世界范圍內(nèi)尚未達(dá)成共識(shí)，即便是在英美等單位處罰歷史悠久的國(guó)家，有關(guān)何謂單位犯罪、對(duì)犯罪單位如何處罰的看法，近年來(lái)也一再發(fā)生變化，導(dǎo)致單位處罰效果備受質(zhì)疑，更不用說(shuō)本來(lái)就沒(méi)有處罰單位犯罪傳統(tǒng)的我國(guó)了。這一點(diǎn)，從現(xiàn)行刑法制定時(shí)起就跌宕起伏、一波三折的過(guò)程就能看出。當(dāng)初，刑法修改草案當(dāng)中本是有單位犯罪定義的，但在大會(huì)審議時(shí)，有代表提出，該定義的規(guī)定不夠全面，不能包括分則規(guī)定的所有單位犯罪，因此被刪除，而改用了現(xiàn)在的寫(xiě)法。盡管如此，原草案中單位犯罪的核心內(nèi)容即“經(jīng)單位集體決定或負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的危害社會(huì)的行為”是單位犯罪的見(jiàn)解，至今為止一直受學(xué)界和實(shí)務(wù)主流見(jiàn)解的青睞。但是，且不說(shuō)將一個(gè)在立法之初被放棄的見(jiàn)解奉為圭臬的做法本身就值得商榷，更何況，將單位負(fù)責(zé)人的決定本身視為單位意思的做法，也已經(jīng)為一些判決所不采。實(shí)務(wù)中不少判決認(rèn)為，即便是單位領(lǐng)導(dǎo)決定的行為，也不一定能夠認(rèn)定為單位犯罪，還要考慮該決定是否經(jīng)過(guò)了“單位決策機(jī)構(gòu)按照公司章程規(guī)定的決策程序”，更有甚者，認(rèn)為即便是經(jīng)過(guò)了單位決策程序的決定，還要看該決定的內(nèi)容是不是在“單位業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)”。這樣說(shuō)來(lái)，判決在單位意思的判斷上，并不完全是考慮單位領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人意志，還考慮到了單位的決策程序、業(yè)務(wù)范圍等單位自身的要素，而現(xiàn)行的通說(shuō)以及相關(guān)司法解釋卻沒(méi)有注意到這一點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，在我國(guó)刑法第三十條、第三十一條明文只是宣示性地規(guī)定了單位犯罪和單位處罰，但何謂單位犯罪又言之不清的情況下，應(yīng)當(dāng)將單位追責(zé)模式和單位犯罪模式結(jié)合起來(lái)，借鑒司法解釋的相關(guān)做法，在追責(zé)模式前提之下考慮犯罪模式。具體而言，在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中出現(xiàn)了違法結(jié)果的場(chǎng)合，首先從單位從業(yè)人員個(gè)人犯罪的視角啟動(dòng)調(diào)查，在這種調(diào)查當(dāng)中，如果能夠查明該個(gè)人行為背后存在單位支配或者操縱的話，再將其作為單位犯罪而追究單位自身的責(zé)任。
二、組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用
企業(yè)從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中出現(xiàn)的違法行為，是否是單位自身的行為，可以從“組織體刑事責(zé)任論”的角度判斷。“組織體刑事責(zé)任論”的出發(fā)點(diǎn)是，不依托單位組成人員的自然人，而是從單位組織體的結(jié)構(gòu)、制度、文化氛圍、精神氣質(zhì)等特征中推導(dǎo)出單位自身構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。從我國(guó)目前主要依托單位組成人員的自然人的意志來(lái)認(rèn)定單位犯罪的現(xiàn)狀而言，本見(jiàn)解至少具有以下幾方面的現(xiàn)實(shí)意義：
一是能夠說(shuō)明單位的獨(dú)立實(shí)體特征。現(xiàn)代社會(huì)中的企業(yè)等單位是獨(dú)立于其組成人員的人格化實(shí)體，這種實(shí)體具有自己的類似于自然人的思想、人格之類的特征，身處其中的自然人，在企業(yè)文化、場(chǎng)景或者氛圍的感染之下，有意識(shí)的人格會(huì)被群體所淹沒(méi)，無(wú)意識(shí)的人格占據(jù)主導(dǎo)地位，換言之，群體中的個(gè)體已并非自己，而成為了不受自己意志支配的提線木偶。單位被害的重大性，很大程度上起因于單位的這些特征。
二是具有超越自然人處罰的獨(dú)到價(jià)值。現(xiàn)代企業(yè)的崗位制度以及科層制度，使得其中的個(gè)人表現(xiàn)出一種“社會(huì)性服從”；加之單位中決策鏈條的冗長(zhǎng)和決策程序的復(fù)雜，使得單位違法活動(dòng)很難追溯或者具體化到某一個(gè)單位成員。這種情形下，在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)引起了違法結(jié)果時(shí)，若著眼于單位中個(gè)別成員行為的話，則常常會(huì)因?yàn)槠鋮⑴c程度或者認(rèn)識(shí)程度微弱而陷入束手無(wú)策的境地。此時(shí)，將每個(gè)單位成員微弱程度的違法或者責(zé)任集合起來(lái)，只要能夠得出單位整體具有重大違法或者嚴(yán)重責(zé)任的結(jié)論，就可以據(jù)此認(rèn)定單位自身的犯罪并對(duì)其予以處罰。其比對(duì)自然人造成的法益侵害要予以處罰，而對(duì)作為自然人復(fù)雜集合的單位造成同樣甚至更為嚴(yán)重的法益侵害時(shí)，刑法卻無(wú)能為力的情形要強(qiáng)得多。
三是有助于妥當(dāng)理解單位與其成員的自然人之間的關(guān)系。按照“組織體刑事責(zé)任論”，單位之所以對(duì)其組成人員的自然人的違反行為擔(dān)責(zé)，是因?yàn)閱挝怀蓡T在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中的違反行為，與單位自身的制度措施、精神文化具有千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，單位鼓勵(lì)、刺激、默許或者疏忽了其成員的犯罪，即單位作為一個(gè)實(shí)體參與了其組成人員的犯罪，故單位要對(duì)其組成人員的違法行為承擔(dān)行為責(zé)任或者監(jiān)督責(zé)任。如此說(shuō)來(lái)，單位犯罪的場(chǎng)合，單位和其組成人員之間可以存在共犯關(guān)系。
按照組織體刑事責(zé)任論，在刑法第三十條、第三十一條所規(guī)定的單位犯罪的認(rèn)定和處罰上，必須區(qū)分不同情況，類型化處理：
1.單位組成人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中引起了侵害法益的危害結(jié)果，而這種結(jié)果是單位鼓勵(lì)、教唆、縱容、默許之下所引起后果的話，單位和該組成人員之間成立共同犯罪，適用“兩罰制”。這種情形是典型的單位犯罪。單位對(duì)其組成人員的支配、鼓勵(lì)、教唆，可以通過(guò)單位領(lǐng)導(dǎo)等管理人員進(jìn)行，也可以通過(guò)單位內(nèi)在的制度、文化等體現(xiàn)。這種形式的單位犯罪通常表現(xiàn)為故意犯。
2.單位組成人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中引起了侵害法益的危害結(jié)果，但這種結(jié)果不是單位教唆、鼓勵(lì)甚至默許的結(jié)果，而是單位疏于管理的結(jié)果的話，組成人員構(gòu)成故意犯或者過(guò)失犯，單位對(duì)于其組成人員的行為承擔(dān)過(guò)失犯（監(jiān)督過(guò)失）的刑事責(zé)任。但這種過(guò)失犯責(zé)任的承擔(dān)，以刑法具有規(guī)定為前提。
3.單位組成人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中引起了侵害法益的危害結(jié)果，但這種結(jié)果既不是單位教唆、鼓勵(lì)甚至默許之下進(jìn)行的，也不是單位疏于管理而導(dǎo)致的話，單位自身不承擔(dān)刑事責(zé)任，由其組成人員的個(gè)人負(fù)責(zé)。但在查明單位中的管理人員對(duì)該下級(jí)成員的危害行為有疏于監(jiān)督義務(wù)之過(guò)的場(chǎng)合，該管理人員有可能要承擔(dān)過(guò)失犯的刑事責(zé)任。
4.單位組成人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中引起了侵害法益的危害結(jié)果，而這種結(jié)果是在單位操縱、支配甚至是脅迫之下實(shí)施的話，該組成人員可以沒(méi)有期待可能性為由，不承擔(dān)刑事責(zé)任，或者減免刑事責(zé)任。但要注意的是，在單位的組成人員因?yàn)闆](méi)有期待可能性而不構(gòu)成犯罪或者不承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，單位自身并不能免責(zé)，有可能被判處罰金。
5.單位下級(jí)組成人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中引起了危害結(jié)果，事后查明，這種結(jié)果是在單位高級(jí)管理人員的命令、指使、教唆或者縱容之下引起的，但該管理人員的指使、教唆違反了單位自身的相關(guān)政策和制度，不能視作為單位意思的體現(xiàn)時(shí)，該從業(yè)人員的危害行為不能視為單位行為，單位對(duì)此不擔(dān)責(zé)。該具體實(shí)施的單位下級(jí)組成人員和該高級(jí)管理人員要構(gòu)成共犯。不過(guò)，該下級(jí)人員有可能因?yàn)闆](méi)有期待可能性而免責(zé)。
按照上述理解，我國(guó)實(shí)務(wù)當(dāng)中，對(duì)于單位成員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中的違法犯罪行為，真正被作為單位犯罪處理的情況可能并不會(huì)很多，多數(shù)情形被歸入了自然人犯罪。這也符合我國(guó)目前司法實(shí)踐的實(shí)際情況。當(dāng)筆者以“單位犯罪”為關(guān)鍵詞在有關(guān)裁判文書(shū)數(shù)據(jù)庫(kù)中搜索時(shí)，發(fā)現(xiàn)大部分情況屬于辯護(hù)律師的一廂情愿，他們認(rèn)為該案屬于單位犯罪，但法院的最終判決卻認(rèn)定為了自然人犯罪。這也意味著，我國(guó)實(shí)務(wù)當(dāng)中，法官們對(duì)單位犯罪抱著一種敬而遠(yuǎn)之的態(tài)度，可判可不判的盡量不判。這樣說(shuō)來(lái)，本文開(kāi)頭所提及的奇特現(xiàn)象——即盡管我國(guó)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中伴隨單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的違法犯罪行為不少，但最終被作為單位犯罪處理的裁判卻極為少見(jiàn)的原因便不言自明了。
（作者系清華大學(xué)法學(xué)院教授）