檢察官就具體案件提出量刑建議不僅是對國家刑罰權的宣示,還起到了保障被告人量刑辯護權利、監督法官量刑的作用。雖然法官并不會受到量刑建議的拘束,但是在德國的司法實務中,檢察官的量刑建議經常被視為適當量刑的上限,法官傾向于采納檢察官的量刑建議或者在量刑建議的刑期之下判刑。
德國是大陸法系國家的典型。其刑事訴訟制度有著復雜的根源,曾經受到羅馬法、意大利法、法國法和英國法的影響。法國拿破侖《刑事訴訟法典》一經問世,就在普魯士邦直接被引進并適用到1849年。1848年德國的各個邦開始制定適用于各邦的新刑事訴訟法。1871年德國統一之后,在對英國、法國刑事訴訟制度的借鑒問題展開多方討論的基礎上,于1877年出臺帝國《刑事訴訟法典》。該法典沒有照搬法國的預審法官制度和英國的陪審團制度,而是實行參審制和陪審制并行的雙軌制,同時將起訴與否的決定權完全賦予檢察官。德國現行《刑事訴訟法》即是在1877年《刑事訴訟法典》基礎上歷經多次修改而成。該法廢除參審制與陪審制并行的雙軌制,確立了單一的參審制,并賦予檢察官起訴與否的自由裁量權,在普通程序之外還創立處刑命令程序、保安處分程序、快速審理程序等特別程序,以及在第一審程序中增設了刑事協商制度。
德國檢察機關在多個方面有別于法國。它既不屬于行政機關,也不屬于第三種權力機關,是介于二者之間的獨立的司法機構。德國檢察機關設置于各級法院內,實行審檢合署制。對外或對內,各級檢察院堅持檢察長負責制,每位檢察官只是檢察長的代理人,對于檢察長的指示和命令,每一位具體經辦案件的檢察官原則上必須遵照執行。在刑事訴訟中,德國檢察官并非“當事人”,而是“法律真實的維護者”,以維護法律真實和法律公正為己任,“一如法官均有追求真實性和公正性之義務”。基于此種角色和任務,檢察官不特為不利于被告人之資料的收集,對于有利于被告人之資料也需調查(德國《刑事訴訟法》第160條第2項)。德國刑事審判奉行嚴格的不告不理原則,“如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經變更,并且給予他辯護的機會的,對被告人不允許根據不同于法院準予的起訴所依據的刑法作判決”(德國《刑事訴訟法》第265條第1款)。這項規定同樣適用于在審判過程中才發現的刑法特別規定的可提高可罰性的情節和情形的變更(德國《刑事訴訟法》第265條第2款)。因此,德國檢察機關在提起公訴時,在起訴書中必須“寫明被訴人、對他指控的行為、實施行為的時間和地點、犯罪行為的法定特征和適用的處罰規定”(德國《刑事訴訟法》第200條)。“有特殊法律效果時,例如特別重大之案件或依刑法第44條,第69條之刑罰”,檢察機關在起訴書中“亦應敘述之”(即提出量刑建議)。起訴書對犯罪行為的指控屬于定罪請求權的內容,對于本案“適用的處罰規定”的援引或“特殊法律效果”的敘述屬于量刑請求權的內容,兩者均限定了法院的審理范圍和裁判范圍。起訴書援引的“處罰規定”盡管通常以刑法條文形式表現出來,但是其中包含著檢察機關概括的量刑建議。德國檢察官的量刑建議不僅體現在起訴書中,而且體現在法庭辯論的意見中(德國《刑事訴訟法》第258條)。甚至,“不管是在審判程序中或審判程序外,在法院為任何裁判之前,檢察機關均應有機會為書面或口頭之陳述”。只要能夠維護法律的真實和公正,那么這種陳述就可以是不利于被告人的陳述,也可以是有利于被告人的陳述;可以是事實認定的陳述,也可以是法律適用的陳述;可以是定罪意見的陳述,也可以是量刑意見的陳述。申言之,依據德國《刑事訴訟法》第265條、第258條的規定,若檢察機關在庭審過程中沒有提出量刑建議,被告人沒有得到相應的量刑辯護機會,法院不得判處比起訴書寫明的“處罰規定”或表明的法律觀點更重的刑罰。德國法院的刑事判決書必須載明量刑理由(德國《刑事訴訟法》第267條),包括載明檢察官對于被告人的前科、人格和量刑的陳述以及辯護方的量刑觀點。因此,檢察官就具體案件提出量刑建議不僅是對國家刑罰權的宣示,還起到了保障被告人量刑辯護權利、監督法官量刑的作用。雖然法官并不會受到量刑建議的拘束,但是在德國的司法實務中,檢察官的量刑建議經常被視為適當量刑的上限,法官傾向于采納檢察官的量刑建議或者在量刑建議的刑期之下判刑。相關統計數據表明,檢察官建議適用的刑罰與法官最終判處的刑罰大都較為接近,在570個案件中,與檢察官建議的刑罰相比,法院判刑較重的占8%,判刑較輕的占63%。德國檢察機關在普通程序中可以提出量刑建議,這是不容置疑的。
德國檢察機關還可以在處刑命令程序中提出量刑建議,并且檢察官的量刑建議在處刑命令程序中起著至關重要的作用。德國的處刑命令程序是指檢察機關認為對于可以科處資格刑、罰金刑和一年以下有期徒刑之緩刑的輕微案件毋庸經審判程序之必要,而向管轄法院提出處刑命令的申請,即以處刑令申請代替起訴書,法院采取書面審理方法,依據檢察機關提出的書面材料和量刑請求,以處刑令代替判決書而進行的程序。在處刑命令程序中,檢察官提出的處刑令申請“應當寫明要求判處的法律處分”(德國《刑事訴訟法》第407條)。由于這種“判處法律處分的要求”不具有對于管轄法院的約束力,所以是建議性質,屬于量刑建議。對于檢察官的處刑令申請,如果法官認為無疑慮,則應該簽發處刑令。如果法官認為檢察官的量刑建議不適當,可以讓檢察官調整量刑建議,但是如果檢察官堅持自己的量刑建議,法官只能將案件轉換至適用普通程序審理,而不能徑行修改檢察官的量刑建議后再簽發處刑令(德國《刑事訴訟法》第408條第3款)。在德國的司法實務中,法官和檢察官一般都會就處刑令上的內容盡量達成一致,法庭很少拒絕檢察官的處刑令申請。根據德國聯邦統計局的數據,2010年檢察官申請533732件,法庭拒絕采用1073件,2011年檢察官申請538739件,法庭僅拒絕661件。所以,在處刑命令程序中,檢察官大多數情況下都可以決定案件的量刑。對于法院簽發的處刑令,被告人可以表示不服,被告人提出異議時,案件則轉為普通程序審理。德國的處刑命令程序是言詞辯論原則的例外,在德國有非常高的適用率,根據2008年至2011年德國聯邦統計局數據顯示,適用處刑命令程序的案件和適用法庭審理程序的案件數量大致持平,都為全部辦結案件的11%左右,另外超過50%的案件都是以撤銷案件而終結(包括不起訴)。近年來,檢察官申請處刑令案件的比例處于比較穩定的狀態。筆者查閱德國聯邦統計局2019年度數據,德國檢察院2019年度全年辦結案件4938651件,其中申請處刑令的案件為547665件,申請處刑令案件占到全部辦結案件的11.08%。
德國檢察機關在刑事協商程序中也扮演著重要的角色。長期以來,基于職權主義的理念,德國并未規定類似辯訴交易的制度。然而,至少從上世紀70年代以來,德國的刑事訴訟實踐一直就存在著事實上的協商,檢察官所擁有的起訴與否的自由裁量權為開展辯訴交易提供了可能性。一如德國學者所言:“在近十五年以來,在刑事程序中就出現了對于一定案件由辯護人、檢察官和法官之間就認定有罪、量刑問題達成協議的情況,并且在所有的程序階段,也就是說不論是在偵查程序階段,還是在開庭審理階段,或是在法律救濟訴訟程序階段,都可以達成這樣的協議。達成的協議,不僅對檢察院和法院的決定、裁判產生影響,而且在某種意義上還具體操縱了這些決定、裁判。”為了將這種事實上的認罪協商納入法治化軌道,德國于2009年將協商程序正式確定在刑事訴訟法中。盡管此次修法爭議不斷,但是2013年3月19日德國聯邦憲法法院一錘定音,判決此條有效。德國對認罪協商制度的引入采取了相當審慎的態度,與大多數國家的認罪協商程序不同,其協商程序是一種“辯審協商”,在協商程序中起主要作用的是法官。法官會在協議中給出適用刑罰的上限和下限的量刑建議,如果被告人和檢察官同意法院的提議,協議即成立(德國《刑事訴訟法》第257c條第3款)。然而,實際上檢察官很少不參與協商程序,正如德國慕尼黑大學Bernd schünemann教授在其2016年發表的《后現代刑事訴訟中的檢察官地位》一文中所表示的那樣,因為偵查卷宗成為法院唯一的判斷依據,面對檢察官的異議,協商根本不能進行。因此,在刑事協商程序中,檢察官是當然的程序主體,對于該程序中的量刑,檢察官當然可以發表意見。
(作者分別為武漢大學法學院教授、碩士研究生)