《中華人民共和國民法典》落實農(nóng)村承包地“三權分置”改革的要求，對土地承包經(jīng)營權的相關規(guī)定作了完善，增加了土地經(jīng)營權的規(guī)定，并刪除了耕地使用權不得抵押的規(guī)定。2014年，國家提出了農(nóng)村承包地“三權分置”政策，并于2018年修正《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，確立了土地經(jīng)營權制度。這對于保障集體和農(nóng)民的土地權益，充分挖掘土地資源的內(nèi)在潛力，強化市場在資源配置中的作用，促進農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的發(fā)展具有重要意義。但有關土地經(jīng)營權的性質(zhì)，有的學者認為，土地經(jīng)營權的性質(zhì)為物權，有的認為土地經(jīng)營權的性質(zhì)為債權。筆者認為，將土地經(jīng)營權定性為物權，一方面契合中央推出土地經(jīng)營權的政策目標，另一方面具有堅實的法理依據(jù)。
物權性質(zhì)契合土地經(jīng)營權的政策目標
中央提出農(nóng)村承包地“三權分置”政策有其特殊的政治、社會和經(jīng)濟背景。在我國，農(nóng)村集體土地所有權禁止流轉(zhuǎn)，土地承包經(jīng)營權過去僅能在本集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)，且不能用土地承包經(jīng)營權擔保融資。這是因為禁止所有權流轉(zhuǎn)是由土地公有制決定的。限制土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)是該權利所附加的社會保障功能得以實現(xiàn)的保證。但是，禁止流轉(zhuǎn)也存在一些缺陷。一是限制了農(nóng)村承包地財產(chǎn)價值的實現(xiàn)，妨礙了農(nóng)村承包地資源的市場化配置；二是實際經(jīng)營者的法律地位難以得到保障，影響了實際經(jīng)營者對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)持續(xù)投入的欲望。就目前的情況而言，農(nóng)業(yè)用地只有在更大范圍內(nèi)自由流轉(zhuǎn)，才能吸收足夠的資金、技術投入，從而實現(xiàn)農(nóng)業(yè)用地的集約經(jīng)營。土地經(jīng)營權的推出恰好能在不影響集體土地所有權和土地承包經(jīng)營權功能實現(xiàn)的前提下，彌補兩權無法自由流轉(zhuǎn)和無法擔保融資的不足。首先，農(nóng)村土地的集體所有權也即公有制得以保留，無論土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)到何人手中，集體仍然對土地保持最終的控制權。集體可以以所有權人的身份監(jiān)督農(nóng)業(yè)土地的利用。其次，由于流轉(zhuǎn)的是經(jīng)營權而非承包權，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人——農(nóng)村集體經(jīng)營組織成員，仍然可以以承包權人的身份擁有對承包土地的控制權，享有集體土地權益，實現(xiàn)最低程度的社會保障。最后，土地經(jīng)營權保障了土地經(jīng)營者的利益，促進了農(nóng)業(yè)集約經(jīng)營，提高了農(nóng)村承包地的利用效率。
但是，土地經(jīng)營權自身功能的實現(xiàn)取決于其物權定性。首先，從保障土地經(jīng)營權人地位上說，定性為物權的土地經(jīng)營權可以對抗第三人。土地經(jīng)營權人以此地位便可以排除包括所有權人在內(nèi)的其他人的不當干擾，從而更放心地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并增加對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的投入。相反，如果定性為債權，由于債權是相對權，土地經(jīng)營權人在很多情況下便無法對抗第三人。同時，土地經(jīng)營權的物權定性使得承包地被征收時，土地經(jīng)營權人能夠與所有權人、土地承包經(jīng)營權人一起分享征收補償。其次，從促進財產(chǎn)權利的流通性上，物權的流通性更強。法理上，債權的首要目的不是為了轉(zhuǎn)讓而是為了構建債權人與債務人之間的權利義務關系。因此，債權在流通上遠遠不如物權。盡管單純的債權可以不經(jīng)債務人同意而轉(zhuǎn)讓，但許多債權往往附隨一些義務，很難被認定為單純的債權，因而其在轉(zhuǎn)讓時往往不得不經(jīng)過相對人的同意。就土地經(jīng)營權而言，其之所以能夠依據(jù)民法典第三百三十九條規(guī)定流轉(zhuǎn)而不需要所有權的人同意，背后的法理依據(jù)正取決于土地經(jīng)營權的物權定性。否則，即使政策允許土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，在法理上也需要經(jīng)過所有權人的同意，這樣就大大抑制了權利的流轉(zhuǎn)性。最后，物權性質(zhì)也更有利于土地經(jīng)營權人利用土地經(jīng)營權向金融機構抵押融資。法理上，一般只有不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)物權才能進行抵押。
土地經(jīng)營權的物權性質(zhì)具有堅實法理依據(jù)
承認土地經(jīng)營權的物權性質(zhì)不僅有利于實現(xiàn)中央政策目標，而且有法理上的依據(jù)。
第一，將農(nóng)村土地經(jīng)營權定性為物權更符合民法典的體例結構。民法典采用物權、債權二分的立法結構，將屬于物權的權利規(guī)定在物權編，將屬于債權的權利規(guī)定在合同編。民法典在物權編“土地承包經(jīng)營權”一章界定了土地經(jīng)營權的內(nèi)容，規(guī)定了土地經(jīng)營權的設立登記規(guī)則，其實就是正式明確了土地經(jīng)營權的物權性質(zhì)。土地經(jīng)營權沒有像其他物權類型單獨成章不影響其物權性質(zhì)。沒有單獨成章的原因主要有兩個：一是民法典單獨規(guī)定土地經(jīng)營權的條款較少，僅有4條；二是土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權或土地承包存在密切關系。民法典、農(nóng)村土地承包法規(guī)定的土地經(jīng)營權共有三種類型：第一種是家庭承包方享有的土地經(jīng)營權。這種類型的土地經(jīng)營權容易被人忽視，但其可以根據(jù)民法典第三百三十九條規(guī)定和農(nóng)村土地承包法第四十七條規(guī)定得出。根據(jù)規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人可以自主決定將其享有的土地經(jīng)營權依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)，也可以將其享有的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保。第二種是受讓方享有的土地經(jīng)營權。根據(jù)民法典第三百三十九條和第三百四十條的規(guī)定，這種類型的土地經(jīng)營權是從家庭承包方享有的土地經(jīng)營權受讓而來，權利人有權在合同約定的期限內(nèi)占有農(nóng)村土地，自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益。第三種是非家庭承包方享有的土地經(jīng)營權。根據(jù)民法典第三百四十二條的規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權。這種土地經(jīng)營權原被稱為非家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權，2018年修正的農(nóng)村土地承包法以及民法典將其命名為土地經(jīng)營權。上述三種類型的土地經(jīng)營權均與土地承包經(jīng)營權或土地承包有關，因此與土地承包經(jīng)營權合并規(guī)定在一章更為恰當。
第二，農(nóng)村土地經(jīng)營權符合物權的基本特性。關于物權的定義，民法典通過前的物權法第二條第三款規(guī)定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”依據(jù)定義，物權具有支配性和排他性兩大特性。對于土地經(jīng)營權來說，一方面，其具有支配性。土地經(jīng)營權人能夠?qū)μ囟ǖ霓r(nóng)業(yè)用地占有、使用和收益，這充分體現(xiàn)了權利人對客體的支配性。另一方面，其具有排他性。所謂排他性，是物權對抗不特定第三人的權利。在三種類型的土地經(jīng)營權中，非家庭承包方享有的土地經(jīng)營權原本就是物權，其排他性沒有疑問。需要討論的是其他兩種類型的土地經(jīng)營權的排他性。家庭承包方享有的土地經(jīng)營權具有完全的排他性，權利人在其承包期間對所有權人和其他人均享有排他性權利。正因為具有排他性，承包方的土地經(jīng)營權才真正具有流轉(zhuǎn)性。受讓方享有的土地經(jīng)營權也具有一定的排他性。民法典第三百四十一條規(guī)定：“流轉(zhuǎn)期限為五年以上的土地經(jīng)營權，自流轉(zhuǎn)合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”如果受讓方受讓的土地經(jīng)營權經(jīng)過了登記，其排他性自然沒有疑問。有疑問的是未經(jīng)登記的受讓方享有的土地經(jīng)營權是否也具有排他性。有理解認為，不得對抗善意第三人的權利不具有排他性，因而不是物權。這種說法值得商榷。就受讓方受讓的土地經(jīng)營權而言，其至少對于非善意第三人具有排他性。至于對于善意第三人，現(xiàn)代物權與早期物權不同，為保障交易安全，其排他性在交易過程中以受讓人知曉物權的存在為條件。善意取得制度也正是基于此原理而建立。例如，在動產(chǎn)交易中，雖然無權處分人對轉(zhuǎn)讓物不享有所有權，但如果受讓人善意相信無權處分人具有所有權，受讓人仍然能夠取得所有權。土地經(jīng)營權雖然為不動產(chǎn)物權，但其物權變動不以登記為條件，故在理解上應當如此。因此，雖然不得對抗善意第三人在一定程度上限制了未經(jīng)登記的土地經(jīng)營權的排他性，但不影響土地經(jīng)營權的物權性質(zhì)。
第三，“用益之上不得用益”不能成為將土地經(jīng)營權定性為物權的障礙。在我國，土地經(jīng)營權主要由土地承包經(jīng)營權派生而出，但也可以由集體土地所有權派生而出。農(nóng)村土地承包法第四十九條規(guī)定：“以其他方式承包農(nóng)村土地的，應當簽訂承包合同，承包方取得土地經(jīng)營權。”因此，認為用益物權必須由所有權派生而出的認識值得商榷。傳統(tǒng)理論中的確有“用益之上不得用益”的說法，但這主要是因為傳統(tǒng)實踐中很少有用益物權再派生用益物權的需求。當然，土地承包經(jīng)營權不是純粹的用益物權，它是一種類所有權，由其派生出土地經(jīng)營權這種用益物權不存在理論障礙。
土地經(jīng)營權的推出符合改革開放以來我國土地經(jīng)營者土地權益不斷加強的趨勢。物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權有利于減少政府和集體對土地經(jīng)營者的過多干涉，充分發(fā)揮土地經(jīng)營者的個體能動性，進而提高集體土地所有制的效率。歷史上，作為集體所有制實現(xiàn)形式的土地承包經(jīng)營權正是由于找到了正確的激勵機制，從而取得了階段性成功。如今以土地集體所有權、土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權為內(nèi)容的新型土地權利結構的建立，更是彌補了土地承包經(jīng)營權原有的不足，使得集體所有制的效率更上一層樓。因此，應當堅持土地經(jīng)營權的物權定性，切實貫徹農(nóng)村承包地“三權分置”政策，為推進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民發(fā)展而努力。
（作者單位：廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院）