作者：姜永偉，大連海事大學法學院副教授、法學博士。
價值判斷如何見融于法律推理，并使最終的司法判決具備正當性和可接受性，一直以來都是法學理論研究中極具挑戰性的問題。伴隨著近年來社會轉型之加劇，疑難案件的不斷涌現，該問題的理論價值和實踐意義又被進一步放大。形式法治論者認為：“強調任何實質價值都將貶損法治的重要性，并且實質法治觀念還將與反法治的立場重合，所以即使承認法治的理想地位，也并不意味著法治必然承諾特定價值，形式法治依然是具備理論優勢的主張。”實質法治論者對此提出了嚴厲的批評：形式法治所抱持的理論進路，不僅僅是在裁判過程中保持價值中立，它還可能導致司法在面對邪惡的時候也依舊保持一副漠不關心的高冷姿態——這注定是一種失敗的法治觀。
事實上，一種將價值判斷完全抽空的“純粹法學”既不可想象也不可欲。自概念法學的烏托邦破產以后，風起云涌的諸多法學流派，如自由法學、利益法學和評價法學等，合力將司法裁判中的價值判斷問題推向前臺。而在中國法學研究領域內，即使法教義學和社科法學（或者說法條主義與后果考量）就價值判斷問題打了很多“口水仗”，也都從未否定價值判斷的必要性和重要性，不過只是就何時需要以及如何進行價值判斷有不同認識罷了。然而，在這之前，還有一個更為基礎性的問題亟待澄清：在司法裁判尤其是法律推理的過程中，價值判斷到底應被予以何種定位以及如何發揮作用？
一、 價值判斷作為裁判依據及其法治意蘊
按照慣常的方式理解（根源于19世紀的實證主義），所謂“法律適用”，被認為是當擬裁判案件已經被規定在可適用于絕大多數案件的法律時，所進行的一種“單純的涵攝”。易言之，將案件涵攝于制定法規范之下，是法律適用的唯一形式。它“要求司法活動遵循預先設定的一般性規則，并且以內在于規則體系的準則來審理案件，而非游走于個案之間進行就事論事”。這種將司法裁判轉化為演繹和歸納的科學過程的觀念已經被證明是一種神話。即便是事實問題，實際上也不完全是由證據決定的，而是由社會整體的認識水平和認識框架所決定的。
“法律推理的質量決定了法治的質量。”那么，將法律推理過程中的價值判斷遮蔽住并將法律推理做成“波普爾標準”意義上的正確性控制機制，是否就當然意味著成就了法治呢？恐怕并不盡然。單就理論層面而言，價值判斷被排除于規范依據之外，使得整個司法過程呈現出一種基于規則的“封閉運作”，這是現代法治社會的一個基本特征。事實上，這也是法治強化自我存在意識的一種策略或方法。法律系統作為社會諸系統當中的一個子系統，為與諸如經濟系統、文化系統、宗教系統、道德系統等其他社會子系統相區分，就必須確立一個安身立命的看家本領——封閉運作（也可以叫做自成一體）。這種封閉運作所描繪的就是：案件事實進入法律系統之后，接受法律所獨有的裝置安排，將復雜的社會問題化約為“是/否、合法/非法”的法律問題，并在法律明確的指引下找到“唯一的答案”。問題是，封閉運作為何一定要排斥價值判斷呢？因為任何人（當然也包括法官）做出價值判斷，端賴于其特有的價值觀，而價值觀的形成，則會受到上述其他子系統的強烈影響，這就在某種程度上否認了法律是一個具有自我決定結構的系統。如此一來，非但不能彰顯法律系統發揮社會調節功能的獨樹一幟，反而會使其與諸多社會子系統發生混同。這就意味著，作為衡量事件或行為合法或非法之判準的規范依據，只能來源于法律系統內部，即便個案裁判事實上沿用了經過法官價值判斷而進入該場域的非法律系統的規范性主張，也必須得到法律系統某種形式上的“授權”，或者至少是“型塑”。
經驗的司法實踐表明，不論是作為法律推理大前提的法律規范還是作為小前提的案件事實，都不是獨立給定的，而是在相互“試探”的過程中觀照而成的。這里的“試探”表征的是事實與規范之間的緊密聯系——“事實的確定離不開法律規范內容的厘清，法律規范內容的厘清離不開案件事實的確定。”在此過程中，法官對規范意圖和目的的把握，需要參照系爭個案，努力使規范與具體現實之間實現充分的融洽，以真正展現規范體系的實質意涵和根本價值。在規范與事實相互影響、彼此交融的互動過程中，法官的價值判斷是不可或缺的重要一環，它同時發揮著調節器和催化劑的作用。在常規案件中，法官要對為何選定了規范A而非任何其他規范提供理由，這就需要法官以事實F為參照，對規范A和事實F之間的符合性做出價值陳述。而在近乎所有的疑難案件中，裁判的難點和重點，從來不在于“僅憑某條法律證成結論”的形式推理，而在于通盤考量各種實質性理由的實質（辯證）推理過程——在此過程中，法官必須在價值上論證自己的選擇是正確的。因此，價值判斷不論是在常規案件還是在疑難案件的裁判中，都應當具有作為裁判依據的基本定位——即使它并不像事實依據和法律依據那樣彰顯。
進一步說，法律只是提供了一個針對個案裁判的框架，而裁判結果的生成——不論是常規案件還是疑難案件——都需要法官結合個案做出價值判斷，方能得出妥當的判決。理論上來講，法律推理因為價值判斷的存在而無法實現“規范的封閉”，致使法治變得相對不確定。實踐中，就個案裁判（尤其是疑難案件）而言，如果法官基于個人的價值判斷排斥了既有規則的適用，則極有可能產生更大的不正義，這也正是“疑難案件出惡法”這一諺語的由來。法律推理中的價值判斷固然存在風險，但為了防患于未然就對其采取“一刀切”的方式，一概予以抵制，未免就顯得有些因噎廢食了。更何況，“法律推理的質量決定了法治的質量”這一命題的核心，也許并不在于推理形式的完美無瑕，毋寧是貫徹其間的價值判斷（包括說理）更具有說服力和可接受性。
二、價值判斷的一階：常規案件裁判中的論證性依據
通常而言，司法案件就其難易程度可劃分為常規案件（簡單案件）和疑難案件兩類。法官的價值判斷在這兩個不同的場域，其定位以及發揮的作用亦是判然有別。法官的價值判斷在常規案件中作為“論證性依據”為裁判結果提供更加充分的說明性理由。在疑難案件中，法官的價值判斷則作為“決斷性依據”為個案裁判找尋替代性大前提。
論證性依據的定位，示明了法官價值判斷在常規案件中只是一種針對判決結果的說明性理由，而非證成性理由。論證性理由使得相應的判決結果可以被更好地理解，亦即它解釋了“為何是那個結果”，但不能“正當化那個結果”。在常規案件的裁判中，法官的價值判斷作為一種論證性依據不是妥當的、“過硬的”裁判依據。實質上的裁判依據依舊是不單純指向個案的可普遍適用的規范性依據，它們構成了整個裁判過程的正當性基礎。易言之，常規案件的裁判依舊遵循規范上的封閉——傳統的教義學或者是法條主義進路。
在常規案件中，作為論證性依據的法官價值判斷之于裁判之正當性而言，并非決定性的依據，它圍繞著既定的判決結果發揮作用：法官的價值判斷在判決書中表現為某種判決理由，它使“規范×事實→判決”的推理過程更為融貫，并且基于判決理由的陳述讓判決結果更具有可接受性。論證性依據事實上只對裁判的幅度有影響，而完全不涉及裁判推論的性質，法官在價值判斷上的游移或調整，只會帶來裁判結果在程度上的浮動，并不會致使整個判決被推翻。
“微調”之外的另一面則意味著：作為論證性依據的法官價值判斷的前提條件是法官對適用于個案的形式推理及其結果大體滿意，或者說與其法感不存在直接沖突——哪怕判決結果與公眾意見存在較為激烈的摩擦。在一些有較大社會影響力的常規案件中，法院在裁判的過程中會發現某種社會性的價值判斷，這種社會性的價值判斷意在表明法官如果堅持獨立的價值判斷，其結果就很有可能不盡如人意。然而，把案件判得“不那么好”，在某種意義上而言，卻有著非常深刻的法治意義。進一步講，作為論證性依據的法官價值判斷還發揮著抑制道德綁架和輿論狂熱的功能。舉例而言，“于歡案”和“張扣扣案”的發酵都是沿循著“原型敘事”的理路，將當事人之間的矛盾刻畫成不可調和你死我活的絕對對立。案件過程被簡化為一個恃強凌弱的故事，其中一方被貼上罪惡的臉譜或者標簽，而另一方則被涂抹上正義或英雄的油彩，由法律所勾連的關系即刻被某種正義與非正義的倫理關系所取代——將“弱者即正義”置換成基本的裁判依據。為了防止道德接管法律，否定由“弱者即正義”邏輯延伸出來的法外復仇的合法性，法官獨立的價值判斷就成為維護法治的一道重要屏障。
作為一種論證性依據，是法官價值判斷在法律推理中的常規定位。需進一步說明的是，論證性依據在功能意義上的輔助定位，決定了大眾較少看到判決書中直接表明法官的價值判斷的表述。即使法官對其價值判斷做出了明示，也會顯得較為簡略。因為，從后果意義上而言，一旦判決之中明示了法官的價值判斷，就很容易引起大眾的關注甚至輿情。但是，法官言簡意賅的價值判斷在常規案件中，也不一定全部都能被視為論證性依據。舉例而言，“藥家鑫案”和“張金柱案”作為常規案件（雖然上述案件具有很大的社會影響性，但事實明確，法律適用亦不存在復雜難解之處），其判決書中所示明的價值判斷，就被認為是迫于政治影響和社會輿論所做出的“偽論證”，有學者通過實驗表明：人們對一個冒犯行為的感知越嚴重，這個冒犯行為在道德上就越錯誤，參與者的道德憤怒感也越高……犯罪的嚴重性對懲罰的影響是通過道德義憤來調節的。“一般來說，法官道德情感比一般的人要少。這是因為法官在更多的地方要求助于法律。法官道德情感獨立于法官職業倫理，或至少是獨立于任何首尾一貫的道德規則體系……法官應該憑借理智和審判技藝去控制價值判斷。”對藥家鑫案和張金柱案而言，不殺不足以平民憤，很有可能是法官面對洶涌民意的“刺激—反應”策略，其實質則是抽離了本該有的理性的價值判斷，從而落下了輿論殺人和民意審判的口柄。
三、價值判斷的二階：疑難案件裁判中的決斷性依據
從理論上而言，“邏輯不能提供構建一個完整的法律推理理論的基礎，因為它只關涉一個方面，即形式方面”。當對擬裁判的案件找不到法律規定，而這個法律規定是依照“法律秩序的計劃”必須被期待時，亦即當法律出現“違反計劃的不圓滿”時，此處必要的漏洞填補不是經由邏輯涵攝就可以的，而是必須經由“類推”或者法官自由造法的途徑才可能完成法律推理的過程。而事實上，從我國的司法實踐來看，“漏洞填補”型的疑難案件在現實中是極為少見的，更多的則是“規則悖論”型的疑難案件（以下如無特指，均指“規則悖論”型疑難案件）。“規則悖論”系指：規則對某一事實問題雖已設有規定，但依規則的適用結果卻難以獲得社會公眾的認可，乃至被法官視為有悖于法律的內在體系及規范目的。
從思維模式分析，如果說在常規案件中，法官是在規范的封閉運作下，運用的是一種演繹思維的話，那么，法官在疑難案件中運用的則是一種相對于傳統法律推理的逆向思維，即后果考量的裁判思維。如前所述，“規則悖論”型疑難案件在認定事實F和適用法律R方面均不存在疑難，藉由形式推理不難得出一個結論A，但若結論A與法官的基本價值認知存在強烈的、根本的沖突，此時，法官不會對結論A進行證成，相反，為了推翻A，法官會充分運用價值判斷對可予以適用的R作出不予適用的決斷。但是，這種決斷不能是法官的獨斷操作，它還需要來自法律體系內和法律體系外兩方面的支撐——法律原則和公眾意見的雙重支撐。
法官的價值判斷會指引尋找與其相適切的公眾意見和法律原則，并指示二者進行“相互加工”從而形成新的裁判依據。法官的價值判斷只是以相對抽象和宏觀的方式否定了某個具體規則的適用，也就是說對規則適用的結果做出“好/壞”“善/惡”“正義/不正義”的判斷，而沒有明確提供跟該案件有關的規范性意見。事實上，即使法官擁有某種具體意見，限于我國的司法體制，法官對其價值判斷中的規范性意見也很難直接擺到明面上來。更何況，在“規則悖論”型疑難案件中，發現含有規范性姿態的公眾意見（社會性主張）是非常容易的，且相關的法律原則的包容性足夠大。此時，被發現的且與法官價值判斷相契合的公眾意見和法律原則就成了該類案件可供適用的準裁判依據。之所以是“準”裁判依據，則是因為公眾意見和法律原則“互相加工”而成的“大前提”（規范），必須接受法律體系的“排斥性”檢驗：一是看其是否融貫法律秩序，尤其是憲法規范中的法理念與法價值；二是驗證其是否與法律體系內的其他具體規范存在內在沖突的規范意圖；三是檢視其是否符合社會通行的正義觀或價值取向。
就疑難案件的裁判而言，以法官的價值判斷為引領，法律體系藉公眾意見和法律原則不斷產生應對社會復雜變化的規則和決定，體現了法律對時代發展的感知與回應，并在保持穩定和避免僵化之間、普遍正義和個案正義之間獲得一種難得的平衡。盡管如此，較之“規范的封閉運作”意義上的形式推理，法官通過價值判斷將公眾意見（社會性主張）和法律原則整合進個案裁判形成某種立法性創制，無疑是一項成本基數和風險指數雙高的極特殊司法作業。其中，以法官的價值判斷作為法律推理中的決斷性依據，必須處理好規則和原則、法治和裁量的關系，使得被整合進個案裁判的公眾意見不單單只有個案意義，也即證成個案規則的可普遍化問題。
當然，這種成本基數和風險系數雙高的司法作業，對法官來說不是可選擇的。面對明顯不正義、不合理的結果，法官如若視而不見，則一定會有損司法公信力。選擇將公眾意見和法律原則整合進疑難案件的個案裁判，意味著法官將直面個案蘊含的某個（些）社會議題。法官無需擔心因其判決結果符合某種公眾意見而被指摘為被民意所裹挾的輿論審判或者民意審判。因為，個案推理本身就具有社會證明的維度，即便有評價或價值觀的介入，這些價值觀也是具有某種群體（社會）意義的。這種社會證明的維度可以看成是判決要以某種程度上的國民信任為基礎才能成立，它可以避免因司法構造本身而導致的冤案。但整個過程于法官而言必須是慎之又慎的。法官的價值判斷一旦成為對某個規則拒絕適用的決斷性依據，即使它不是直接對判決結果產生效用，但在事實上，就已經成就了一個“強的裁量”。“強的裁量”與專斷往往只有一線之隔：天使的一端是高超的司法技藝；魔鬼的一端則是恣意的司法擅權。
四、余論：價值判斷之于中國的法治進境
“離開了價值判斷，法律寸步難行。”法官的價值判斷非但是法律推理中的一個必然的環節，同時也是一個必要的環節。只不過在常規案件和疑難案件之中，其“顯性”程度有強弱之別。在常規案件中，法官的價值判斷顯示為一種“論證力量”：法律規范就個案事實指示了一個答案，但是該答案的產生不夠融貫，需要借助法官的價值判斷對規范適用于事實的過程進行調和。在疑難案件中，法官的價值判斷顯示為一種“決斷力量”：對系爭個案的事實，沒有法律可供適用，或者適用法律會造成明顯的不正義（不合理），這個時候，法官必須依靠其價值判斷為個案裁判尋找可供適用的直接依據。論證性依據與決斷性依據是價值判斷作為裁判依據的基本定位，他們的識別標準則是法官對可預見的裁判結果的價值認同性。
當代中國的司法承擔了太多額外的負擔：特定的社會局勢和治理格局使得司法很多時候不得不坐上各種社會矛盾集聚的“火山口”，在相對狹窄的司法場域處理極其寬泛的社會議題，例如權力失范、分配不公、社會民生等。本應作為“正義的最后一道防線”的司法，很多時候成為了迎接社會情緒和公共激情的“最前線”。在很多具有巨大社會影響，但事實認定和法律適用都不存在疑難的常規案件中，刑事被告人因其生活境遇坎坷、生存狀況窘迫得到很多同情，而在各種因素的發酵中，案件逐漸向“事件”偏移，法官的依法裁判不斷受到“擺平”“不能出亂子”“案結事了”等思維的強烈拉扯。在法官認同可預見的裁判結果，而社會中卻有很多質疑的聲音時，法官的價值判斷作為一種論證性依據，就必須通過更加充分的說理，維護“依法獨立審判”。另一方面，當法官的價值判斷在疑難案件中充當了決斷性依據時，則必須堅守一個法律工作者的角色，亦即不能將法律推理與道德論辯、政治衡量等混為一談。正如有論者所言：“良知作為法官的一種道德品質，還體現在對法官忠誠度的關注。法官對于法律的忠誠是一個連貫的法官道德體系的內在方面，它包含法官作為一個整體所應有的各種美德，這是每個法官必須具有的特質。法官忠誠與法律有關，且與尊重榮譽、廉潔和正直不分離。作為司法者，法官自身首先應信仰法律和堅守法律，法官對法律的忠誠體現的是其內在的價值遵守。”如若不然，每一個疑難案件的裁判都將使法官的價值判斷陷入碎片式的情境化迷思之中，司法則隨之異化為一種純粹功利性的“治理術”。因此，不論是作為論證性依據還是作為決斷性依據的價值判斷，它們在法律推理的運作過程中，始終要接受法律體系的約束和指引。換句話說，不論法官的價值判斷在其中扮演什么樣的角色，法律推理勢必要追求一定的“形式性”。這種“形式性”標示了當代中國司法乃至法治進境的一個應然取向：為了防范法官藉由價值判斷而進行恣意、枉法裁判，由大前提、小前提推導出結論的形式化的演繹過程，決然不能被舍棄抑或顛覆。否則，不論是司法實踐還是法學研究，都將陷入空洞、盲目且狂熱的價值論爭甚至是價值偏執之中。誠如顏厥安所言：“法學這種實踐之知，絕不可能孤立，也不應該封閉，但卻絕對有其獨立運作之邏輯，對法學狹隘性、自足性的反思與批評，決不能以犧牲法學的獨立性為代價。”唯有如此，在解決“規則悖論”實現個案正義的同時，才能有效維護作為“一般性管理活動”的法治。在這意義上，法官的價值判斷被用來塑造技能更加高超純熟的司法工藝師，而非“放飛自我”的政治家。