2018年《刑事訴訟法》修訂時(shí)將“一般”表述引入其中，典型的是第201條中規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰案件人民法院“一般應(yīng)當(dāng)”采納指控罪名和量刑建議。與之類似的還有第224條規(guī)定的速裁程序“一般不進(jìn)行”的庭審步驟。兩者之“一般”形式實(shí)則存在一定的差異，即201條在規(guī)定“一般應(yīng)當(dāng)”時(shí)，至少還保持了但書的基本結(jié)構(gòu)，對于例外情形進(jìn)行了開放式列舉，并且在列舉的諸多情形中通過最后一項(xiàng)，提出了“可能影響公正審判”這一“不采納”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。較之于第201條，第224條明顯規(guī)定得更為概括和模糊，只有前半段的原則，而丟了后半段的例外。
《刑事訴訟法》中的“一般”表述并非原創(chuàng)。長期以來，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（下文簡稱《解釋》）均有采用“一般”表述的慣例，其中1998年版本中有7處；2013年版本中有10處。2021年新修訂的《解釋》進(jìn)一步將“一般”表述擴(kuò)張至22處，包括：同種犯罪一般應(yīng)當(dāng)并案審理（第24條第1款）、附民訴精神損害賠償一般不予受理（第175條第2款）、庭前會議一般不公開進(jìn)行（第231條第1款）、開庭后無新事實(shí)和理由一般不準(zhǔn)許撤回起訴（第232條）、庭前會議達(dá)成一致意見事項(xiàng)庭審中一般不再處理（第233條第2款）、證人出庭一般先向法庭陳述證言（第259條第1款）、關(guān)鍵證據(jù)和爭議證據(jù)一般應(yīng)單獨(dú)舉證、質(zhì)證（第268條第1款）、建議管制、緩刑一般應(yīng)當(dāng)附調(diào)查評估報(bào)告（第282條第1款）、被告人一個(gè)審判程序中更換辯護(hù)人一般不得超過兩次（第311條第1款）、自訴狀一般應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容（第319條第1款）、認(rèn)罪認(rèn)罰案件一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰（第355條第1款）、簡易程序一般應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判（第367條第2款）、速裁程序一般不進(jìn)行某些庭審程序（第373條）、上訴案件一般應(yīng)當(dāng)有上訴狀正本及副本（第379條第1款）、上訴狀一般應(yīng)包括的內(nèi)容（第379條第2款）、最高院發(fā)回二審案件二審法院一般不得發(fā)回一審重審（第430條第2款）、指令再審一般應(yīng)當(dāng)指令原審法院以外下級法院（第461條第2款）、重審案件發(fā)現(xiàn)原審被告人其他犯罪一般應(yīng)當(dāng)并案審理（第467條）、除抗訴外再審一般不得加重原審被告人刑罰（第469條）、會見一般在羈押場所進(jìn)行（第505條第5款）、未成年人案件被害人、證人一般不出庭（第558條）、未成年人案件審判一般應(yīng)當(dāng)通知近親屬到庭（第567條）。
相較于公安部和最高檢的規(guī)范性法律文件而言，最高法《解釋》中出現(xiàn)“一般”表述的頻率相對較高。例如公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中，2020年的版本僅出現(xiàn)了1處“一般應(yīng)當(dāng)”，涉及到的是公安機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄競合的處理（第29條），之前各個(gè)版本中均未出現(xiàn)類似表述。就最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》而言，1999年的版本（未修訂前）有2處，修訂后為3處，2013年的版本中有8處，到2019年的版本增加為13處，分別為：兩次拘傳間隔一般不得少于12小時(shí)（第83條）、調(diào)查核實(shí)一般不得接觸被調(diào)查對象（第168條）、兩次傳喚間隔一般不得少于12小時(shí)（第185條）、訊問犯罪嫌疑人的一般順序（第187條）、量刑建議一般應(yīng)當(dāng)為確定刑（第275條）、未達(dá)成和解協(xié)議一般不影響從寬處理（第276條第2款）、關(guān)鍵證據(jù)和爭議證據(jù)一般應(yīng)當(dāng)單獨(dú)舉證質(zhì)證（第399條第2款）、法庭出示物證一般應(yīng)當(dāng)出示原物（第409條第1款）、法庭出示書證一般應(yīng)當(dāng)出示原件（第409條第2款）、速裁程序一般不再訊問被告人（第442條）、未成年人一般應(yīng)當(dāng)與成年人分案辦理（第459條）、訊問未成年犯罪嫌疑人一般不得使用戒具（第466條第2款）、省級人民檢察院對死緩案件的抗訴期限（第592條）。
新《解釋》中使用“一般”表述的條文的共通特征是，均未采用類似《刑事訴訟法》第201條“原則+例外”的形式，而是采用了第224條的不完整表述方式，即僅提及一般應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)如何作為，卻未明確哪些情況非屬“一般”進(jìn)而需要特殊對待，亦未提出“一般”與“非一般”的劃分標(biāo)準(zhǔn)，更毋庸提針對“非一般”情形設(shè)計(jì)對應(yīng)的訴訟程序。如果說《刑事訴訟法》本身采用“一般”的表述，在于司法實(shí)踐的復(fù)雜性需要更為充分的立法準(zhǔn)備，不詳盡之處有賴于司法解釋的進(jìn)一步明確；那么在司法解釋中增添更多的“一般”不僅不利于明確《刑事訴訟法》之規(guī)定，反而可能造成更多理解上的偏差和實(shí)踐中的不一致。
觀察《解釋》中涉及“一般”表述的條文，其適用的情形多種多樣；而情形不同，“一般”表述可能產(chǎn)生的程序和實(shí)體的后果亦存在較大差異。其中，有些“一般”表述涉及到訴訟材料或文書內(nèi)容，例如自訴狀內(nèi)容、上訴狀內(nèi)容、上訴案件所附文書、調(diào)查評估報(bào)告等，這些規(guī)定是否有必要以此形式表述本身存疑。另一些“一般”則會直接關(guān)涉到當(dāng)事人的程序和實(shí)體權(quán)利，例如更換辯護(hù)人的次數(shù)限制、認(rèn)罪認(rèn)罰的從輕、庭前會議事項(xiàng)的庭審效力等等。此外，還有一些“一般”規(guī)定指向的是程序規(guī)范，例如再審發(fā)回重審、關(guān)鍵證據(jù)舉證質(zhì)證、當(dāng)庭宣判、指令再審、并案審理等。最高法《解釋》的功能在于在《刑事訴訟法》的框架下明確具體訴訟程序，上述事項(xiàng)本應(yīng)成為《解釋》欲以規(guī)定的核心事項(xiàng)，添加“一般”卻不明確“二般”之情形和處理方式，反而加重了程序運(yùn)行中的不確定性。更重要的是，這種程序上的不確定性亦難免直接或間接損及當(dāng)事人的程序與實(shí)體權(quán)益。
之所以形成大量的“一般”規(guī)定，根源之一在于實(shí)踐情況紛繁復(fù)雜，通過單個(gè)條文進(jìn)行概括似有困難。以近期討論較為激烈的附民訴精神損害賠償為例。先前版本《解釋》對精神損害賠償持的是更為嚴(yán)格的否定態(tài)度；2021年《解釋》通過將之前版本中的“不予受理”修改為“一般不予受理”，實(shí)際上為犯罪精神損害賠償開了一個(gè)口子，反映出的是司法實(shí)踐對于一刀切否定精神損害賠償?shù)姆此肌５珬l文公布后的爭議已經(jīng)反映出，僅憑“一般”一詞，一則無法化解不同部門法之間的沖突，二則無法理順附民訴與民訴之間的邏輯關(guān)系，三則無法明確可以提出精神損害賠償訴求之情形以指導(dǎo)實(shí)踐。
事實(shí)上，法律語言中原則與例外的關(guān)系本可通過“但書”加以解決，例如完整的“一般應(yīng)當(dāng)”和“一般不得”實(shí)可轉(zhuǎn)化為“原則+但書例外”。現(xiàn)在之所以大量采用不完整的“一般”結(jié)構(gòu)而非完整的“但書”結(jié)構(gòu)，重要原因之一在于“但書”模式下的條文表述不僅建立在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之上，還建立在邏輯結(jié)構(gòu)之上：首先需要明確基本原則和原則背后的原理，其次明確例外的劃定標(biāo)準(zhǔn)及標(biāo)準(zhǔn)后的原理，再次明確根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)所形成的具體情形，最后明確這些例外情形對應(yīng)的訴訟程序。《解釋》中采用的不完整的“一般”表述方式更多反映的是對司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)或確認(rèn)，但對于是否形成了結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容明確、邏輯自洽的規(guī)則則回應(yīng)不足，更毋庸提與其他部門法之相關(guān)條文的協(xié)調(diào)。
“一般”越多，理解便越難，適用便越容易混亂，實(shí)與程序正義之內(nèi)在要求不相符。《解釋》之目的恰在于指引理解和規(guī)范適用，因此有必要限制“一般”表述的使用；即便在非用不可的情形下（筆者對此亦存疑），也至少采用結(jié)構(gòu)完整的“原則+例外”的規(guī)定形式；即便一時(shí)無法列出明確的例外情形，也至少提供判斷是否屬于例外的標(biāo)準(zhǔn)，避免只說開頭，讓人去猜結(jié)尾。
（作者系北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師裴煒）