摘要：《九民紀要》第5條及華工案之后，以資本維持原則、減資程序為代表的公司法上的強制性規定，不再導致投資方與目標公司之間的對賭協議無效，而僅使其陷入“履行不能”。這涉及一系列橫跨公司法與民法之新問題，有研討必要�，F金補償、股權回購等金錢債務的履行因違反資本維持原則受阻，構成法律上（自始）一時不能，是傳統民法教義“金錢債務無履行不能”之例外。該一時不能應類推適用《合同法》第110條（《民法典》第580條），產生一個法定寬限期，相應遲延違約責任不會被一并免除。減資程序與履行不能無關，應將其細分為債權人保護程序和股東會減資決議：前者可強制執行，以之阻礙投資方的股權回購請求權，正當性存疑；后者涉及越權代表，且與股權回購決議為等價關系，其欠缺將導致股權回購約定效力待定。現金補償約定之有效，亦以相應利潤分配決議即現金補償決議為必要。
關鍵詞：資本維持原則；現金補償；股權回購；越權代表；與公司對賭
目錄
一、引言：一道跨部門法難題
二、違反資本維持原則是否為履行不能？
（一）司法實踐大體采履行不能說
（二）現有研究均否定履行不能說
（三）履行不能說之反思與證成
三、履行不能在對賭協議中的法律后果
（一）違反資本維持原則所致一時不能之教義學構造
（二）一時不能導致的遲延違約責任是否被一并免除？
四、未完成減資程序是否為履行不能？
（一）債權人保護程序無關乎履行不能
（二）股東會減資決議或涉及越權代表
1.《九民紀要》第5條第2款之瑕疵及與第1款之沖突
2. 減資決議與股權回購決議或為等價關系
3. 減資決議闕如使股權回購約定效力待定
4. 華工案之得失與《九民紀要》第5條第3款之漏洞
五、結論
一、引言：一道跨部門法難題
對賭協議在我國資本市場中頗為普遍，常見于私募股權投資和風險投資（PE/VC）、上市公司重大資產重組等領域。[1]其也稱為“估值調整機制”（Valuation Adjustment Mechanism），并有多種含義。[2]在司法實踐中，以2019年11月《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱《九民紀要》）第5條的規定為代表，對賭協議主要涉及現金補償（也稱為金錢補償、業績補償）和股權回購兩類約定。[3]此外，依對賭主體不同，對賭協議還可分為與公司對賭、與股東對賭、同時與公司和股東對賭等。本文的討論對象為與公司對賭，不過為表述方便，亦籠統稱為對賭協議。
對賭協議并未見于我國立法，而是由司法調整，主要有兩個里程碑式案例。其一為2012年“海富案”，最高人民法院再審判決：投資方與目標公司（下稱公司）對賭因違反資本維持原則而無效，但與目標公司股東（下稱股東）對賭則為有效。[4]其二為2019年“華工案”，江蘇省高級人民法院二審判決：與公司對賭亦為有效；不過，受制于《公司法》第142條等規定，對賭協議或“履行不能”。[5]之后的《九民紀要》第5條亦持類似立場：與公司對賭雖為有效，但可能因違反資本維持原則、未完成減資程序等而無法強制履行。與公司對賭無效已成歷史，對賭有效的時代已經來臨。[6]
當然，與公司對賭有效并非問題之終結，而僅開啟了對賭協議“履行不能”之序幕。這是一道典型的跨部門法難題。其雖依舊涉及單純的公司法問題，如資本維持原則之違反在實體層面如何判定、在程序層面由誰判定等。[7]但其同時還關乎一系列橫跨公司法與民法之問題，即公司法上的諸多強制性規定，如何與民法規則一道，影響對賭協議之履行。具體而言：
其一，違反資本維持原則是否以及如何導致對賭協議的履行不能。華工案與《九民紀要》第5條均對此予以肯定，并適用《合同法》第110條（《民法典》第580條第1款與之內容相同）。但是，對賭協議中的現金補償和股權回購（價款）義務都是金錢債務，而一般認為，金錢債務并無履行不能，《合同法》第110條亦僅適用于非金錢債務。從資本維持原則之違反，到對賭協議之履行不能，其法理基礎與法律依據何在？進一步，如果違反資本維持原則導致履行不能，其法律后果為何，在教義學上是如何阻礙現金補償等金錢債務之履行；又是否會一并免除與履行不能相伴隨的履行遲延之違約責任？
其二，未完成減資程序是否以及如何導致對賭協議的履行不能。與華工案不同，《九民紀要》第5條規定，未完成減資程序也阻礙股權回購義務之履行。據此，法院無權強制公司減資，而必須先減資、再回購。[8]鑒于投資方與公司對簿公堂時，公司往往不會主動減資，所謂與公司對賭有效而非無效之規定，是否會淪為“一句空話”？[9]但若法院有權強制公司減資，一如華工案，減資程序又不復為履行障礙。此種兩難如何處理？
除了少數實務界人士的論述，在理論層面，無論公司法學界還是民法學界，對以上兩方面的問題迄今暫無研究。[10]本文嘗試作這方面的努力。注意，無論公司法還是民法，均無對賭協議的專門規定，且公司法上的諸多強制性規定，亦從未提及履行不能或其他合同法上之后果。因此，以上問題的解答，不僅要妥當運用合同法上的一般規則與原理，亦需深刻體察公司法上的強制性規定之規范目的，并將兩者融會貫通。鑒于目前流行的公司法與民法之交叉研究多由公司法學者貢獻，從公司法視角出發，[11]本文從民法視角出發的公司法與民法之交叉研究，亦可視為一種新的研究方向和有益補充。
本文是一個解釋論研究。只要《公司法》承認資本維持原則，并有相應強制性規定，為避免對賭協議的執行與資本維持原則相沖突，對賭協議在違反該原則時就應予以限制：與公司對賭無效也好，與公司對賭有效但履行受限也罷，都是限制之手段。倘若立法論上否認資本維持原則，其違反自不應影響對賭協議之效力或履行，但此為公司法理論之大哉問，適用場景無遠弗屆，非本文所應和所能處理。[12]
二、違反資本維持原則是否為履行不能？
依據《九民紀要》第5條及華工案，資本維持原則不復為與公司對賭的無效事由，僅構成其履行障礙。但該障礙的法律性質和法律依據為何，頗可探討。
（一）司法實踐大體采履行不能說
在華工案中，江蘇省高級人民法院指出，投資方與公司之間的對賭協議應具備“履行可能性”，包括“法律上及事實上的履行可能”�！毒琶窦o要》“征求意見稿”第6條也有類似規定：對賭失敗時，若“不存在履行的法律障礙”，投資方有權請求履行；若“存在法律上不能履行的情形的，則應當根據《合同法》第一百一十條”，駁回投資方的請求。
前述兩者都認為，違反資本維持原則將導致對賭協議“履行不能”。其邏輯似乎為，既然資本維持原則不再影響合同效力，合同就有效；既然影響合同履行，合同就履行不能。當然，兩者也有區別：華工案認為，違反資本維持原則同時涉及法律不能和事實不能；《九民紀要》“征求意見稿”第6條僅提及法律不能，間接否認事實不能。后者可資贊同。華工案中，法院關于系爭股權回購條款“具備事實上的履行可能”有兩點理由：其一，股權回購價款的支付不會減損公司資產，亦不會損害公司對其他債權人的清償能力；其二，投資方兼有股東和債權人身份，若允許公司拒絕回購，“不僅損害[投資方]作為債權人應享有的合法權益，亦會對[公司]股東及該公司債權人的利益造成侵害，有違商事活動的誠實信用原則及公平原則”。[13]以上理由關乎公司、股東、公司債權人的利益保護等問題，都與相應法律規定有關，即涉及回購條款在法律上的履行不能，而與事實不能無關。
但是，無論事實不能還是法律不能，都會遭遇以下“釜底抽薪”的質疑：現金補償、股權回購等義務均為金錢債務，而《合同法》第110條的履行不能僅限于非金錢債務，且學理上一般認為金錢債務無履行不能。[14]此外，《合同法》第109條關于金錢債務的違約責任亦未提及履行不能�；蛟S基于此擔心，正式發布的《九民紀要》第5條舍棄了前述“征求意見稿”中的《合同法》第110條、“法律上不能履行”等表述，而僅保留了實質結論：若投資方“主張實際履行”違反資本維持原則等公司法上的“強制性規定”，其訴訟請求將被駁回。此種留白，折射出問題的棘手，但也為學理闡釋預留了空間。
（二）現有研究均否定履行不能說
以金錢債務無履行不能為前提，目前主要有兩種關于違反資本維持原則之法律后果的解讀，分別評述如下。
其一，履行遲延說。其要旨為：金錢債務無履行不能，公司違反現金補償、股權回購等義務僅構成履行遲延。公司就該遲延無免責事由，故應承擔繼續履行、遲延損害賠償等違約責任。不過，繼續履行“存在基于公司資本規制的法律障礙”，故參考美國法上的Thoughtworks案，“應在合同有效的前提下實現違約責任承擔方式的靈活性與多元化，并綜合運用合同法與公司法、實體法與程序法機制，可以基于公司的財務狀況，在資本維持的前提下延期或分期支付補償或回購款”。[15]該說的缺陷較為明顯。其未真正解釋，既然債務人負有繼續履行的義務，為何又可以“在資本維持的前提下”延期或分期履行該義務。目前的理由，如借鑒美國法判例、“綜合運用合同法與公司法、實體法與程序法”等，均較為含混牽強。
此外，該說關于公司不能免于承擔遲延違約責任的分析也難謂有力。其認為，對賭協議具有高風險等特質，公司“沒有實現約定的業績指標，屬于正常的商業風險”，而非情勢變更或不可抗力，故不能免責。[16]這固無問題，但是，沒有實現約定業績指標是否構成情勢變更或不可抗力，主要涉及現金補償、股權回購等義務之產生、變更或消滅，而非該義務（產生后）之遲延。[17]既然該說認為現金補償等義務已經產生且陷入遲延，似無再分析情勢變更或不可抗力之必要。其實，該說忽略了，公司遲延履行金錢債務，業績未達標雖是原因之一，但更重要的原因實為該說也曾提及的“基于公司資本規制的法律障礙”。正是基于后者，公司即使有相當凈資產，依然可能有權暫緩履行。對于公司能否以資本維持原則為由，免除隨一時不能而來的遲延履行責任，該說并無說明（下文予以詳述）。
其二，“法定抗辯”說。其亦認同金錢債務無履行不能，并“直接將資本維持的有關規定視為法定抗辯”。該抗辯為“一時抗辯”，公司有權拒絕投資方的繼續履行請求；若抗辯事由消失，公司仍有義務繼續履行。因為是抗辯，自“不陷入履行遲延”。[18]
該說以“法定抗辯”解釋金錢債務暫無需履行，較前一學說有所進步，但仍有若干盲區及缺陷。內容層面的盲區為：（1）前述法定抗辯如何影響現金補償、股權回購等金錢債務的產生、消滅或履行，從而使公司有權暫緩履行債務？例如，所謂法定抗辯，是指抗辯還是抗辯權？抗辯權以請求權產生且未消滅為前提，需當事人自行主張；抗辯通常對應于請求權的未產生或已消滅，由法院依職權審查。[19]該說多次提及公司可針對投資方的請求提出“抗辯”，且“無消滅對方請求權的效力”，并將其與同時履行抗辯（權）類比。[20]這似乎是采抗辯權而非抗辯的理解，但卻缺乏說明和理由。（2）前述法定抗辯為何可以使公司“不陷入履行遲延”，進而無需承擔遲延違約責任？該說目前僅就公司享有延期履行的“法定抗辯”有實質分析；對公司為何不陷入遲延和無需承擔遲延違約責任，則無類似實質論證。
更關鍵的缺陷在于“法定抗辯”之依據。該說主要訴諸《公司法》第166條第5款。其認為，投資方即使以債權人身份向公司主張權利，也應履行其作為股東在公司法上的義務�！豆痉ā返�166條第5款規定，股東在利潤分配違法時必須向公司返還利潤。據此推論，若不符合利潤分配條件，投資方作為股東無權受領利潤，而公司則可對其利潤分配請求提出抗辯。基于資本維持原則，現金補償、股權回購亦應符合利潤分配的條件，故公司也可提出類似抗辯。[21]但是，這僅能解釋作為股東的投資方應當受制于前述公司法規定，未必能解釋作為債權人的投資方也應受制于此。
注意，投資方無權受領利潤，以及公司有權抗辯，均針對投資方在公司法上的利潤分配請求權，并未涉及投資方在合同法上的金錢債權。這并非投資方兼為債權人和股東，需履行雙重義務；而涉及投資方的合同法權利與公司法義務之沖突。這是探討前述法定抗辯之依據時，應先予明確之前提。誠然，在價值判斷上不難得出公司法上的資本維持原則應當優先于合同法所保障之合同權利，以免法律體系的內在矛盾。但是，若徑以《公司法》第166條第5款為依據，因其欠缺配套法律效果，依然無法妥當判定公司的金錢債務在合同法上之命運，包括該“法定抗辯”是抗辯還是抗辯權、是否一并免除公司的遲延違約責任等�？傃灾�，以《公司法》第166條第5款作為“法定抗辯”之依據，造法空間過大，欠缺堅實基礎。
一種潛在的改進方案是類推適用《民法總則》第153條第1款并結合《公司法》第166條第5款。前者規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外�！保ā睹穹ǖ洹返�153條第1款與之內容相同）在解釋上，該條的但書或可成為基于強制性規定，調整無效之外的法律行為其他效力狀態之依據。[22]若再進一步，使之成為基于強制性規定調整法律行為“內容”之依據，則前述“法定抗辯”至少可以此為據。然而，這實為前述第153條第1款作為“轉介條款”的不能承受之重。因為，從調整法律行為的效力擴張至調整法律行為的內容，明顯背離文義；而且，基于強制性規定調整法律行為的內容實乃一般規則，為解決個別問題而創設一般規則，將產生難以逆料的體系效應，并不可取。
（三）履行不能說之反思與證成
與《民法總則》第153條第1款功能相似且更對癥的“轉介條款”，是《合同法》第110條第1項：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；……”華工案以此為據，《九民紀要》對此不無疑慮，現有研究則一概反對。[23]而這均與一個根深蒂固的觀念有關：金錢債務無履行不能。但金錢債務真無履行不能嗎？由于是流行甚至公認的民法教義，[24]且適用范圍遠不止于對賭協議，故限于題旨，以下僅論證該教義之部分例外——金錢債務至少有法律上（自始）一時不能。
所謂金錢債務無履行不能，在我國法上，應指金錢債務不適用以《合同法》第110條為代表的履行不能規則。其他法律規則雖也可能關乎金錢債務的履行，但并非履行不能。例如，當債務人的責任財產僅包括相應生活必需品時，依據《民事訴訟法》第244條第1款等規定，金錢債務無法被執行。這并非履行不能，而是執行法上的責任財產限制。[25]又如，在破產情形下，金錢債務人可能無任何財產，但會被免除部分或全部債務，亦與履行不能無關。于此，金錢債務的免除并非源于履行不能，而源于破產法規則之適用；在邏輯上，破產中的債務免除反倒以此前存在金錢債務為前提。
同許多法律教義一樣，金錢債務無履行不能很可能輾轉源自德國法。在德國，學說上的類似表述為“人皆須有錢”或“人不可無錢”（Geld muß man haben, Geld hat man zu haben），其要義為：第一，金錢債務不適用《德國民法典》第275條以及第283條關于履行不能的規則。因為在履行不能時，若債務人可歸責，非金錢債務仍需轉化為損害賠償債務（金錢債務）；而金錢債務卻無此必要。第二，金錢債務人必須有錢，若無錢則有可歸責性。因此，其既不能因為無錢而消滅金錢債務，亦不能因為無錢而免除遲延違約責任。[26]
在德國法上，“人不可無錢”的教義人盡皆知，但并非普世真理，而是有適用場景或限度——只有當經濟上清償能力之欠缺造成金錢債務人履行困難時，金錢債務才無履行不能。[27]在其他場合，金錢債務仍或有履行不能。[28]除了不難想見的外幣之債的履行不能，德國法上還曾有一個判例涉及與本文主題近似的情形，頗可參考。在該案中，德國聯邦最高法院認為，債務人因行政機關依據《德國金融事業管理法》作成的臨時支付禁令而無法履行到期的金錢債務，構成“法律上一時不能”；《德國民法典》第275條的履行不能雖指永久不能，但可類推適用于此，故債務人在一時不能期間無需履行其金錢債務。[29]可見，“人不可無錢”以及類似的“金錢債務無履行不能”等教義，與其他法律教義、理論或規則一樣，都有適用邊界。執著于教義而忽視其邊界，容易流于偏頗或絕對。
以上學理之澄清，旨在破除“金錢債務無履行不能”之固有觀念的禁錮。這只是第一步。在現行法上，還需經由以下法律解釋和實質論證，方能證成對賭協議中的現金補償、股權回購等金錢債務，會因違反資本維持原則而陷入法律上一時不能。
其一，《合同法》第110條的非金錢債務之履行不能、第109條的金錢債務無履行不能（后者與《民法典》第579條實質相同），均指永久不能，不包括一時不能。換言之，金錢債務有無一時不能，現行法并無明定，只能訴諸上述規定的類推適用。
其二，金錢債務的一時不能應當類推適用《合同法》第109條抑或第110條，取決于兩者的規范目的�！逗贤ā返�109條的金錢債務無履行不能，即便不效仿德國法，以債務人欠缺經濟能力（清償能力）為限，至少也應排除部分法律不能之情形。不然，《合同法》第109條與“法律不能”所對應的其他法律規定之沖突就無可避免——其他法律所直接禁止者，卻為《合同法》第109條所允許，且可經由國家公權力而強制執行，這是不可想象的。
當然，如果有避免沖突的其他手段，仍無需承認金錢債務的法律不能。例如，法律上的自始永久不能可以且應當由合同違法無效制度取代，嗣后永久不能也應當由情勢變更制度取代。就法律上的一時不能而言，若為嗣后一時不能，由于當事人在訂立合同時無法預見其后的法律政策變化，情勢變更依然可以適用；但是，若為自始一時不能，情勢變更、不可抗力等均無用武之地，欲避免合同法與其他法律之沖突，唯一途徑便是承認法律上的一時不能。這正是對賭協議所處之情境：《公司法》上的資本維持原則等規定，自始即為對賭協議雙方所知，并于事后導致公司相應金錢債務的一時履行不能。因此，為避免《合同法》第109條與《公司法》資本維持原則等有關規定之沖突，一方面不應當類推適用《合同法》第109條關于金錢債務無永久不能之規定，另一方面，則理應類推適用《合同法》第110條關于非金錢債務有永久不能之規定，從而承認公司的金錢債務陷入法律上自始一時不能。
總結而言，華工案所明示、《九民紀要》第5條所隱含的公司之現金補償、股權回購等金錢債務，因違反資本維持原則而陷入履行不能，應指法律上（自始）一時不能，《合同法》第110條有類推適用余地。這雖與“金錢債務無履行不能”的流行教義不符，但實為該教義之盲點或例外，而非前述司法實踐之缺陷。此外，鑒于履行不能的抗辯也是一項法定抗辯，履行不能說亦可視為上文“法定抗辯”說的修正與發展，兩者殊途同歸。
三、履行不能在對賭協議中的法律后果
（一）違反資本維持原則所致一時不能之教義學構造
違反資本維持原則所致的法律上一時不能，應為一項抗辯，而非抗辯權。[30]抗辯權意味著公司的放棄自由，適合于僅涉及公司自身利益的場景。但是資本維持原則的首要目的并非維護公司私益，而是維護公司債權人利益，后者代表公共利益。故是否符合資本維持原則，不宜完全交由公司自行決定，而應由法院（基于相應程序規則）依職權判定。而且，與抗辯權相比，抗辯之定性也不會加重法院的負擔：在判定是否違反資本維持原則時，法院可以要求公司提交資產狀況的證據，并由投資方質證，無需自行查明。
前述一時不能，不應簡單類推適用《合同法》第110條關于永久不能之規定。類推適用通常指構成要件之“類推”和法律后果之“適用”。[31]但前述一時不能的后果有別于永久不能，故涉及要件和后果的雙重類推�！逗贤ā返�110條并未正面規定履行不能的法律后果，對于各種永久不能，法無明定意味著解釋的疑義（如各種履行不能是權利消滅抗辯還是抗辯權）；但對于一時不能，卻意味著其法律后果的類推適用有更廣闊的空間。
首先，反面觀之，前述一時不能的法律后果不宜機械類推永久不能的消滅抗辯，即視資本維持原則之違反，有關金錢債務時而發生、時而消滅。在教義學上，無論金錢債務反復發生、消滅，還是其對應的合同約定反復生效、不生效，都是以符合或違反資本維持原則作為金錢債務或其對應約定之“條件”。但此種條件反復出現并產生法律后果，明顯不同于通常的條件僅于成就或不成就時產生一次性后果。這不僅需要大幅改造民法上既有的條件理論，在合同約定附條件的場合，亦有悖于法律規定（如《民法典》第158條）。
其次，正面言之，違反資本維持原則導致的一時不能，不應影響金錢債務的發生，而應僅影響其內容即履行期限。潛在方案有二：
（1）自動延期（展期）。在約定的履行期限屆至時，若公司狀況不符合資本維持原則，其金錢債務的履行期限自動延后至符合資本維持原則之時；若曾經符合、但投資方請求履行時不符合資本維持原則，依然適用延期規則，履行期限尚未屆至。
（2）法定寬限期。在約定的履行期限屆至時，若公司狀況不符合資本維持原則，公司被賦予一個法定寬限期，該期限自動延后至公司狀況符合資本維持原則之時。除延期和寬限期的差別外，其他均與自動延期方案相同。
前述兩個方案的共同優點為，在不影響合同約定效力和金錢債務發生的前提下，確保資本維持原則可以基于公司資產狀況的變化而隨時介入對賭協議之履行。兩者的不同在于，履行期限的自動延長意味著金錢債務尚未屆期，邏輯上自動排除了遲延違約責任；法定寬限期不具有此等效果，公司是否承擔遲延違約責任，尤其是能否基于資本維持原則而免責，仍需另行判斷。這避免了以邏輯判斷取代價值判斷，更具有包容性，更勝一籌。
（二）一時不能導致的遲延違約責任是否被一并免除？
公司因資本維持原則之介入暫緩履行金錢債務，事實上顯有遲延。但這是否導致公司在法律上承擔遲延違約責任（包括遲延違約金責任），取決于以下兩點。
其一，資本維持原則的規范目的。法律上一時不能往往意味著事實層面的遲延，但是，決定法律上一時不能的資本維持原則，卻未必要一并左右隨一時不能而來的遲延違約責任。資本維持原則是“公司財產向股東單向流出的攔水壩”，旨在當公司“資本”（資產、利潤等）低于有關底線標準時暫時阻止公司財產的流出，[32]于此即暫緩公司對投資方的金錢債務之履行，確保公司狀況符合有關底線標準。至于在暫緩金錢債務的履行之余，是否還應一并免除公司因該暫緩履行而基于合同約定或法律規定可能承擔的遲延違約責任，并非資本維持原則之所問。形象言之，其職責僅為“攔水”（暫緩債務履行），而不包括“去水”（消滅遲延履行債務）；其僅為履行不能事由，而非免責事由。當然，遲延違約責任作為金錢債務，其履行亦受制于資本維持原則，自不待言。
其二，公司的可歸責性。公司陷入一時不能而履行遲延，在法律層面源于資本維持原則，在事實層面源于公司的資產、利潤等狀況低于有關底線標準。公司就兩方面的原因均有可歸責性：其自始知曉或應當知曉資本維持原則的有關規定及其適用可能；資產、利潤等狀況低于有關底線標準，也屬于公司經營的正常風險。
綜上，公司因違反資本維持原則所致的一時不能而遲延履行金錢債務，既不能基于資本維持原則免責，自身亦有可歸責性，理應承擔法定的遲延違約責任以及約定的違約金責任。如果以違約責任是嚴格責任為由，放棄可歸責性要件，結論更無不同。
鑒于我國公司法以及資本市場深受美國影響，以下以美國的一個判例為例，闡釋和檢討其在對賭場景中拒絕適用遲延違約金之邏輯。該案中，相關合同約定為：“一旦[公司]就本合同[第7.1.2條]項下的付款義務存在違約，即應以前述[第7.1.2條的]欠付款項為本金計算利息，年利率為百分之十三（13%）�！盵33]盡管該約定并無違約金之表述，但從內容來看，其將遲延履行期間的法定利息調整為更高的約定利息，仍為逾期利息即遲延違約金之約定。故該案關鍵在于，前述違約金約定是否有效以及能否適用。
法院并未質疑前述違約金約定的效力，但否認其在該案中可以適用。說理大致如下：首先，界定何為“違約”（default）。根據《布萊克法律詞典》的定義，其為“法定或約定義務之不履行（omission）或履行不符合法定或約定義務（failure）”。其次，認定公司并未“違約”�；谫Y本維持等法律規則，投資方無權請求公司履行股權回購義務；換言之，股權回購義務尚未發生，自無“違約”問題。最后，前述違約金約定以公司“違約”為前提，既然前提不成就，違約金自不適用。[34]
基于上文分析，不難發現該美國判例的說理瑕疵：基于資本維持等法律規則，投資方固然無權請求公司履行股權回購義務，但不意味著該義務尚未發生，從而邏輯上即可排除“違約”即履行遲延。于此，法院實質上是以“違約”尚未發生的邏輯判斷，取代了對資本維持等法律規則之規范目的的解釋與探求。
但該案還有后續。前述違約金約定源自該案審理時美國風險投資協會（NVCA）《示范合同》的標準文本。該案宣判后，美國風險投資協會于2018年初修改了前述條款，不僅刪除了“違約”之表述，還強調“無論任何原因”（for any reason），公司都要賠償約定利息，以求規避該案所確立之規則。其特別指出，此種近似于逾期利息的約定有重要意義，可以督促公司積極履行債務（其法律背景為，公司履行債務是否符合資本維持等法律規定，主要由公司董事會基于商業判斷規則決定[35]），以及一定程度上賠償投資方的遲延損失。[36]這更反映了，前述美國判例徑以“違約”的字典定義解決問題，不無草率之嫌，罔顧了當事人約定（或者法定）的遲延違約責任，大體上仍為合理的風險利益分配之安排。
相比而言，在上文關于法律上一時不能的德國判例中，德國聯邦最高法院對于邏輯和價值之界分就有更清醒和深刻的認識。其指出，就導致該案金錢債務一時不能的法律規定而言，其規范目的之實現均不以有關金錢債務的自動延期或展期（Stundung），即邏輯上排除遲延違約責任為必要，由此肯定了金錢債務人的遲延違約責任。[37]
我國法院尚未面臨類似問題。在華工案中，法院雖支持了投資方關于股權回購的罰息即遲延違約金之請求，但其背景為該案公司的金錢債務并無履行不能。前述比較法上一時不能的遲延違約責任問題，在我國法上如何發展，仍有賴于司法實務之智慧。
四、未完成減資程序是否為履行不能？
在對賭場合，公司在股權回購義務發生時通常為股份公司。[38]依據《公司法》第142條，股份公司僅能在減資等少數情形回購股權。對此，華工案與《九民紀要》第5條都承認，該第142條是“強制性規定”，可推論卻截然不同：華工案認為，只要屬于以減資為目的的回購，公司的回購義務即為法律上履行可能，減資程序本身并非回購義務的法律障礙；若公司長期拖延，法院可徑直判決公司支付回購價款。相反，《九民紀要》第5條第2款規定，公司未完成減資程序的，投資方回購股權的訴訟請求應予駁回。換言之，除了違反資本維持原則，未完成減資程序也成為對賭協議履行不能的事由之一。
未完成減資程序的法律后果為何，不可一概而論。首先須澄清，《公司法》第142條的減資和《九民紀要》第5條第2款的“減資程序”，均不應包括減資之變更登記（《公司法》第179條第2款），否則將出現學者擔心的回購與減資在邏輯上之順序顛倒。[39]前述減資程序主要限于兩部分內容：一為債權人保護程序，二為關于減資的股東會決議或股東大會決議（下稱股東會決議），即減資決議。兩者的法律意義不盡相同，分別予以探討。
（一）債權人保護程序無關乎履行不能
債權人保護程序主要見于《公司法》第177條：減資時，公司應當編制資產負債表及財產清單；應當通知債權人并公告，債權人在一定期限內有權要求公司清償債務或者提供相應擔保。目前已有判決將減資程序等同于《公司法》第177條，并以公司不符合該規定為由，否定投資方的股權回購請求權。[40]
筆者認為，債權人保護程序與履行不能無關。前述第177條的各項內容在法律上和事實上均有履行可能，若公司不主動履行，法院可強制執行，包括由公司自行履行和由他人代為履行。債權人保護程序至多為投資方請求股權回購的前置程序，而非實質障礙。投資方永遠可以先請求履行債權人保護程序，再請求支付股權回購價款。
在排除履行不能之選項后，債權人保護程序作為股權回購之履行障礙，法理基礎與法律依據何在，頗費思量。鑒于股權回購約定無效之選項基于《九民紀要》第5條第1款亦被排除，債權人保護程序大致僅可能影響股權回購約定之具體權利義務，從而阻礙其履行。此種履行障礙，雖可籠統定性為“法定抗辯”，并以《公司法》第177條或者第142條為依據。[41]但與上文關于違反資本維持原則如何導致履行不能的分析類似，因欠缺明文規定，該抗辯在教義學上如何產生、法律后果為何，仍有探究必要。
以未完成債權人保護程序將阻礙股權回購義務之履行為前提，筆者提出以下解釋方案。雖然依據公司法，完成包括債權人保護程序在內的減資程序，僅為公司的義務。但是，鑒于投資方的股東身份，為避免損害債權人利益（《公司法》第20條第1款），以及避免公司因回購股權時尚未完成前述程序而對債權人承擔責任，或可基于誠信原則（《合同法》第125條），在合同解釋上認為對賭協議包含如下默示約定：在完成債權人保護程序之前，投資方雖享有、卻不得行使其對公司的股權回購請求權。這既可確保，債權人保護程序先于公司回購股權而完成，又允許投資方依次請求對兩者予以強制執行。此外，與一時不能的法律后果類似，其在邏輯上亦未自動排除公司違反股權回購義務的遲延違約責任。
毋庸諱言，上述訴諸誠信原則和合同漏洞填補的解釋方案不無牽強。這表面上是法教義學力有不逮，根源則在于以債權人保護程序作為公司股權回購義務之前置程序，價值判斷未盡妥當。減資時的債權人保護程序旨在保護債權人利益。若后者涉及公共利益，其侵害或導致公司與投資方的股權回購約定無效（違法或背俗無效）；若僅涉及私人利益，其侵害雖對應于公司法上的救濟，但并不影響公司與股東的合同約定之效力或履行。
在歷史上，公司分立場合的債權人保護程序曾遵循第一條進路。1993年、1999年、2004年《公司法》第185條第2款均規定，“不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得分立”，即分立無效。但是，《公司法》2005年以后已放棄分立無效之立場，轉而規定“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任”，即改采第二條進路。[42]兩條進路都足以保障債權人利益，副作用卻判若云泥�！毒琶窦o要》第5條第2款雖未否定交易效力，而僅阻礙交易履行，但旨趣與第一條進路相近，正當性不無疑問。
在立法論上，前述“合同的歸合同、公司的歸公司”之第二條進路更為可取。在解釋論上亦是如此。公司分立無效制度的殷鑒不遠，其制度變遷及背后價值判斷，在體系解釋和目的解釋層面均可作為重要論據，促成《九民紀要》第5條第2款的限縮解釋，即該款的減資程序僅限于股東會減資決議，而不包括債權人保護程序。
若前述限縮解釋成立，公司未完成債權人保護程序，將不會波及公司與投資方的股權回購約定，而僅可能使兩者承擔公司法上的后果。特別就投資方而言，其違反債權人保護程序的股權回購可能構成抽逃出資，公司債權人有權請求其“在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任”。[43]例如，股權回購金額為1000萬元，公司債權總計100萬元，在構成抽逃出資時，投資方應就100萬元中公司不能清償的部分承擔補充賠償責任。相反，若投資方請求股權回購雖違反債權人保護程序，但符合資本維持原則而無損于債權人利益，則不構成抽逃出資，投資方仍無需承擔責任。例如，股權回購金額為1000萬元，公司的債權總計2000萬元，可分配利潤高達上億元，債權人不會因股權回購而受損，自無“驚動”債權人之必要。[44]
華工案與前述限縮解釋不謀而合。在華工案中，至少就債權人保護程序而言，法院不以之作為投資方請求股權回購的障礙，而是在公司資產充足、債權人利益無受損之虞（即符合資本維持原則）時，允許股權回購，雖欠缺說理，但方向應予贊同。
（二）股東會減資決議或涉及越權代表
1.《九民紀要》第5條第2款之瑕疵及與第1款之沖突
在公司法上，減資必須經股東會決議，有限公司的減資決議必須經代表三分之二以上表決權的股東通過，股份公司的減資決議必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。[45]減資要求股東會決議，旨在保障和平衡股東利益：保障股東利益體現為，減資由股東會而非其他公司機關決定；平衡股東利益體現為特別多數決之要求。既然減資須決議，股東會通過或不通過決議，都是決議自由的應有之義，在公司法上皆無不可。目前已有判決基于此邏輯，以公司事后未作成減資決議為由，不予支持投資方的股權回購請求權。[46]
前述邏輯使《九民紀要》第5條第2款備受指摘。如果公司的減資程序是投資方請求股權回購的前提，而公司股東會竟有決議不減資的自由，投資方欲實現股權回購，無異于與虎謀皮。[47]除了潛在的不公平，[48]該推論還隱含了《九民紀要》第5條第2款與第1款的沖突。有別于違反資本維持原則導致的履行不能，減資程序是否完成，完全系于公司股東會之手，這就無關乎履行不能，而意味著公司（以及作為其意思機關的股東會）有權單方決定股權回購義務之發生！這樣一份債務人公司單純基于公司法規定，就有權單方決定合同債權債務之發生的“合同”，與一份通常的有效合同相去甚遠。這就偏離了《九民紀要》第5條第1款的基本立場，即包括減資程序在內的公司法“強制性規定”，不會導致對賭協議“無效”，而僅影響其“實際履行”。
不過，前述沖突的解決方案未必是以《九民紀要》第5條第1款否定第2款，或者將第2款強行視為第1款之“例外”。筆者認為，至少就減資程序中的減資決議而言，兩款規定仍有調和余地，并無真正沖突。以下予以分析。
2. 減資決議與股權回購決議或為等價關系
鑒于股東會事后單方操控減資決議之風險，現有研究提出了三種應對方案：其一，投資方與大股東簽訂股東協議，要求大股東將來在減資決議時投贊成票；[49]其二，全體股東在股權回購約定上簽字視同減資決議；其三，股東會就股權回購預先決議，或將其寫入章程。[50]方案一是借由股東的合同義務，間接促成減資決議，但仍有違約可能；方案二、三是直接促成減資決議，但方案二可能僅適用于有限公司，且限于股東書面一致同意（《公司法》第37條第2款）；[51]方案三大體可資贊同，以下進一步說明其理論基礎和制度構造。
首先，在觀念上應區分股權回購決議和減資決議。在非以減資為目的的股權回購中，兩者涇渭分明。但在以減資為目的的股權回購中，兩者實為一個硬幣的兩面。以減資為目的的股權回購決議，除了股權回購，還包含減資和以所回購股權用于減資之義，其也可以表述為“以股權回購為手段的減資決議”，或者“回購+減資”決議。[52]《九民紀要》第5條第2款的減資程序中的減資決議，因而可以為以減資為目的的股權回購決議完美替代。或者更準確說，減資決議是在股權回購決議的名目下被預先作成。只有基于此，前述方案三中的就股權回購預先決議才有實益。也因為如此，有別于其他回購決議，以減資為目的的股權回購決議還應當滿足減資決議的特別多數決等要求。
誠然，不是所有股權回購決議都以減資為目的，對賭中的股權回購決議通常更不會明示以減資為目的。但是，鑒于交易場景和法律規定，在合同解釋上卻不難認定，所有對賭場合的股權回購決議，都是以減資為目的的股權回購決議。以下分別論述。
在作成股權回購決議時，若公司已為股份公司，鑒于《公司法》第142條之限制，以及對賭的交易場景（股權回購是一個或然事件，僅在公司上市失敗等約定條件下發生；股權回購是投資方的退出機制，旨在返還出資本金及資金占用成本[53]），該決議中的股權回購顯然無關乎員工持股計劃，或者第142條的其他情形；該回購決議欲合法有效，只能被解釋為該條第1款第1項的旨在“減少公司注冊資本”的回購。如此方能以尊重股權回購之強制性規定為前提，最大程度維持股東會決議的效力與實益，保障股東會的意思自治即決議自由。
在作成股權回購決議時，若公司仍為有限公司，結論基本相同。雖然有限公司回購股權并無法定限制（《公司法》第74條），但是基于交易場景，對賭中的股權回購以及對應決議并不涉及公司作為有限公司回購股權，而特指股權回購約定生效時，公司作為改制后的股份公司在上市失敗時回購股權。因此，同樣受制于《公司法》第142條，該決議只能被解釋為以減資為目的的股權回購決議。
在以上兩種情形，若事先或事后作成的股權回購決議滿足減資決議之要求，其就構成事后減資程序中的減資決議；[54]若不滿足，例如僅為董事會決議，或者不符合特別多數決要求，則該決議作為以減資為目的的股權回購決議，不發生任何效力�！毒琶窦o要》起草過程中其實有類似洞見，其指出，在簽訂股權回購約定時，公司股東會就已經同意為履行對賭協議而減資。不過，該見解僅從對賭協議的合同解釋入手，忽略了股權回購決議與減資決議的內在關聯，最終未被起草者采納，殊為遺憾。[55]
3. 減資決議闕如使股權回購約定效力待定
以上分析僅涉及減資程序中的減資決議與對賭中的（以減資為目的的）股權回購決議之等價關系，但尚未解釋，減資決議（即對賭中的股權回購決議）與股權回購約定以及股權回購義務之關系。而后一組關系，正是減資程序可以阻礙股權回購義務履行的奧妙所在，并有助于調和《九民紀要》第5條第1款和第2款之沖突。
一個關鍵認識為，前述減資決議有公司法和合同法上的雙重效果。在公司法上，其是減資程序的組成部分，影響減資行為的效力。在合同法上，其與公司對外擔保的決議類似，是對法定代表人的特別授權，其存在使得公司與投資方的股權回購約定為有權代表；其欠缺則導致股權回購約定因越權代表（無權代表）而效力待定。若公司嗣后拒絕追認，則股權回購約定不生效；若構成表見代表，則例外有效。[56]
與之對應，《公司法》第142條關于股權回購的限制規定也有雙重角色。在公司法上，其直接決定股權回購決議的效力。但在合同法上，其僅為法定代表人代表權限的法定限制，與《公司法》第16條的旨趣和規則相近。相關疑難均可由此而解。
其一，公司股東會事后決議不減資，確系其正當的決議自由，并無事后單方操控股權回購約定履行之嫌。從減資決議的角度看，未完成減資程序，投資方請求股權回購受阻，是因為減資決議之欠缺導致股權回購約定效力待定。公司的股東會事后有權決議是否減資，涉及越權代表的追認，是股東會的固有權利；其此前并未就減資（以減資為目的的回購）作成決議，無單方操控或出爾反爾之說。這對于投資方亦無不公。法定代表人的代表權限制是投資方與公司交易的固有風險，投資方欲規避風險，只需在訂立股權回購約定時要求公司作成并出具減資決議（股權回購決議），且還可基于表見代表等獲得保護。
其二，《九民紀要》第5條第2款與第1款并無沖突。該第1款僅規定，股權回購、減資程序等公司法上的“強制性規定”并非對賭協議的“法定無效事由”，即并非效力性強制性規定。[57]而第2款則涉及，上述強制性規定雖非法定無效事由，但仍可能引發合同無效之外的其他合同效力狀態。具體而言，減資決議之欠缺，意味著法定代表人越權代表，股權回購約定效力待定。于此，《公司法》第142條雖為關于法定代表人代表權限的“強制性規定”，但其與關于行為能力、處分權的法律規范類似，旨在提供“自治的游戲規則”，是“法律上有權無權，或做不做得到的問題”；與直接否定法律行為效力的效力性強制性規定，即“法律上允不允許做的問題”截然不同。[58]《公司法》第16條是自治層面的越權代表規定，而非管制層面的效力性強制性規定，[59]亦可資佐證。
綜上，《九民紀要》第5條放棄“征求意見稿”中關于履行不能的表述，而改采籠統規定，仍不失為高明的選擇：違反資本維持原則涉及履行不能，欠缺減資決議而未完成減資程序關乎越權代表，但兩者好歹都屬于“主張實際履行”的訴訟請求被“駁回”之情形。
4. 華工案之得失與《九民紀要》第5條第3款之漏洞
在越權代表的解釋框架下，華工案跳過減資決議而支持投資方的股權回購請求，其說理與結論之得失一目了然。
首先，法院的兩點說理都難以成立。其一，法院認為，有限公司的股權回購不受限制，故對賭中的股權回購約定有效，并由改制后的股份公司承繼；在回購條件成就時，公司負有股權回購義務。這忽略了，前述回購約定并非為有限公司回購股權而設，而是為改制后的股份公司回購股權而設，其只能解釋為以減資為目的的股權回購約定，因而只有取得相應減資決議即股權回購決議，法定代表人方無越權代表之虞。若該決議闕如，公司作為有限公司所簽的股權回購約定，仍將因越權代表而效力待定，并非有效。
其二，法院認為，公司逾期數年仍未完成包括減資決議在內的減資程序，基于此違約情形，公司應當向投資方支付股權回購價款，還應當依公司法規定完成“工商登記變更等相應法定程序”。此等以嚴重違約替代減資決議之推論，于法無據，有架空減資程序之嫌。
其次，法院的結論仍然無誤。該案的特殊之處在于，公司（為有限公司時）的全體股東也在公司與投資方之間的股權回購約定上簽字并承諾確保其履行。依據《公司法》第37條第2款，全體股東的一致書面同意可視同股東會決議，從而滿足以減資為目的的股權回購決議之要求。該決議之存在，不僅使股權回購約定自始有效，亦相當于預先作成之減資決議。在正確忽略債權人保護程序的背景下，法院自可一面支持投資方的回購請求，一面要求公司完成“工商登記變更等相應法定程序”（該法定程序在解釋上不應再包括減資決議）。
以上減資決議（股權回購決議）和股權回購約定之關系的分析，亦適用于現金補償約定及對應決議。現金補償約定作為利潤分配之變形，同樣超出法定代表人的代表權限，需股東會決議予以特別授權。有限公司、股份公司莫不如此（《公司法》第37條第1款第6項、第99條）。因此，若欠缺相應利潤分配決議，現金補償約定也會因越權代表而效力待定。《九民紀要》第5條第3款規定：“投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于‘股東不得抽逃出資’和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。”該款規定主要關注公司利潤之有無，即資本維持原則之違反，就此而言并無問題。不過，在解釋上，其適用前提應為現金補償約定有效。若欠缺利潤分配決議（或與之等價的現金補償決議），現金補償約定因越權代表而效力待定，則即使公司有充足利潤，投資方的現金補償請求權仍不應得到支持。[60]
五、結論
《九民紀要》第5條及華工案之后，與公司對賭有效，但公司的現金補償、股權回購等金錢債務仍可能因違反資本維持原則、未完成減資程序等而“履行不能”。本文嘗試說明背后的理論基礎、法律依據，并澄清相關誤會，主要結論如下。
（1）公司因違反資本維持原則不能向投資方履行現金補償、股權回購等金錢債務，構成法律上（自始）一時不能。華工案與《九民紀要》第5條（及其“征求意見稿”）的立場可資贊同。在理論上，“金錢債務無履行不能”的民法教義并非沒有例外。在現行法上，為避免基于《合同法》第109條而強制執行公司法所禁止的金錢債務，且鑒于替代手段之闕如，應類推適用《合同法》第110條，承認前述金錢債務的法律上一時不能。
（2）該一時不能的法律后果并非金錢債務自動延期，即在阻卻金錢債務的履行之余，一并免除遲延履行的違約責任。該一時不能僅產生一個法定寬限期，公司在符合資本維持原則之前，暫無需履行債務；但相應遲延違約責任并不被自動豁免。鑒于資本維持原則的規范目的，以及公司就其一時不能（履行遲延）有可歸責性，公司應承擔遲延違約責任。
（3）減資程序應區分為債權人保護程序與股東會減資決議，兩者均無關乎履行不能。
若恪守《九民紀要》第5條第2款之文義，以債權人保護程序作為股權回購義務履行之前提，該程序仍可被強制執行，并非股權回購之履行不能事由或其他實質障礙。在解釋論上，應限縮解釋第5條第2款，使減資程序限于股東會減資決議，而不包括債權人保護程序。據此，未完成債權人保護程序不會對公司和投資方的股權回購約定有任何影響，而僅使兩者承擔公司法上的后果，特別是投資方可能承擔抽逃出資的責任。
股東會減資決議，與股權回購約定所對應的、解釋上均為以減資為目的的股權回購決議是等價關系。減資決議/股權回購決議涉及對法定代表人的特別授權，其欠缺在公司法上影響減資行為的效力，在合同法上則導致股權回購約定因越權代表而效力待定。與《公司法》第16條類似，《公司法》第142條關于股權回購的規定同樣涉及越權代表，而非（導致合同無效的）效力性強制性規定。在越權代表的框架下，公司股東會單方操控減資程序、《九民紀要》第5條第2款與第1款相沖突等疑義均可澄清；華工案的結論雖值贊同，但否認減資程序之說理卻不成立；《九民紀要》第5條第3款 關于現金補償之規定存在漏洞，現金補償約定之有效，亦以利潤分配決議或與之等價的現金補償決議為必要。
最后需說明，《九民紀要》第5條以及華工案將資本維持原則、減資程序等公司法上的強制性規定徑與民法上的“履行不能”掛鉤，很大程度上源于學界既有認識之局限。在海富案以來與公司對賭無效的背景下，理論界提出了“合同效力”“合同履行”之二分，主張資本維持原則之違反不應影響對賭協議的效力，而僅應影響其履行。[61]既然資本維持原則等強制性規定不再導致合同無效，“合同有效+履行不能”似乎是順理成章的唯一選擇。但在民法上，合同效力除了有效、無效，還有效力待定等其他選項；合同履行的障礙除了履行不能與合同無效，還可能涉及效力待定，以及其他各種抗辯或抗辯權。本文關于未完成減資程序的法律后果之分析，即為例證。這反映了公司法與民法雖為兩個獨立的部門法學科，但并不能“老死不相往來”：在公司法有明確規定時，公司法自應優先；倘若無明確規定或規定闕如，仍不妨回歸民法的一般規則。在我國公司法有不少規定都欠缺明確要件或法律后果的背景下，此等特別民法與一般民法之定位尤為重要。探求公司法議題的民法基礎，推進兩個學科之間的交流協作，依然大有可為。
注釋：
*本文的寫作，得益于劉燕教授、葛云松教授、許德峰教授、鄧峰教授、傅郁林教授、劉哲瑋副教授、曹志勛助理教授、陳若英副教授、薛軍教授、李紅海教授、陳明輝博士、余佳楠博士、陳一峰副教授、王毓瑩法官、張揚、張尚斌、陳金浩等諸多師友、同學的指點、建議或批評，在此并致謝忱。
[1]參見張�。骸度A爾街無對賭》，載《資本的規則II》，中國法制出版社2019年版，第338頁；翁�。骸恫①弻�井噴，業績承諾打水漂漸增》，載《證券時報》2016年3月31日，第A10版。
[2]參見劉燕：《“對賭”協議與公司法資本管制：美國實踐及其啟示》，《環球法律評論》2016年第3期，第138-140頁。
[3]詳細梳理，參見俞秋瑋、夏青：《對賭協定效力之爭及其評價》，《法律適用》2015年第6期，第67頁；宋毅、王苗苗：《對賭協議的效力認定》，《人民司法》2018年第16期，第69-70頁。
[4]參見最高人民法院（2012）民提字第11號再審民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第8期。
[5]參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再62號民事判決書。
[6]《九民紀要》頒行后與公司對賭有效之判決，參見新疆維吾爾自治區高級人民法院（2015）新民二終字第280號民事判決書，北京市第三中級人民法院（2019）京03民終14391號民事判決書。
[7]參見劉燕：《“對賭協議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC 與公司對賭場景的分析》，《法學研究》2020年第2期。
[8]參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第117-119頁。
[9]參見張�。骸赌祥俦辫自捇刭彙u<九民紀要>》，比較公司治理微信公眾號，2019-11-29。
[10]參見最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第112-120頁；張巍，同注9；游冕：《對賭裁判的發展與思索：資本維持、履行標準與法定抗辯》，2019年8月9日，【法寶引證碼】CLI.A.230924。
[11]一般研究，參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版；蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，《法學》2017年第4期；黃輝：《對公司法合同進路的反思》，《法學》2017年第4期。涉及對賭協議者，參見潘林：《重新認識“合同”與“公司”——基于“對賭協議”類案的中美比較研究》，《中外法學》2017年第1期。
[12]少數學者和我國仲裁實踐在解釋論層面也持此觀點。參見許德風：《公司融資語境下股與債的界分》，《法學研究》2019年第2期，第90頁；（2014）中國貿仲京裁字第0056號仲裁裁決書。僅在立法論層面提及該可能性者，參見劉燕，同注7，第147頁。
[13]參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再62號民事判決書（中括號內文字為同義替換）。
[14]參見潘林，同注11，第262頁；游冕，同注10。
[15]參見潘林，同注11，第262頁、第266頁。
[16]參見潘林，同注11，第262頁。
[17]其作為依據援引的兩個案例可資佐證。兩者雖認為，公司因市場環境變化或金融風暴而未實現約定業績指標，屬于正常的商業風險，但其語境均為股權回購義務之有無，而非該義務之遲延或遲延之免責。參見北京市海淀區人民法院（2009）海民初字第26101號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民四（商）終字第1334號民事判決書。類似意見，參見北京市高級人民法院（2019）京民終536號民事判決書；許德風：《賭博的法律規制》，《中國社會科學》2016年第3期，第157頁。
[18]參見游冕，同注10。
[19]參見王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第135-137頁。
[20]參見游冕，同注10。
[21]參見游冕，同注10。
[22]參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第365-368頁。
[23]參見游冕，同注10（注意到履行不能，但認為“徒增論證成本”而予以否定）。
[24]參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第155頁；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2003年版，第54頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第212頁。類似認識，參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第379頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第417頁、第436頁。
[25]資本維持原則對公司的金錢債務之履行限制，并非責任財產之限制或強制執行之限制。其一，于法無據，此與《民事訴訟法》第244條第1款等關于責任財產的限制有明文規定不同。其二，不同于通常的責任財產限制可對任何債權人主張，該責任財產限制僅適用于股東為公司債權人之情形，邏輯未盡一貫。其三，該責任財產限制是一種抗辯權，公司有權自愿履行；此與下文資本維持原則旨在保護公司債權人、應為一種抗辯不符。當然，責任財產限制說的優點為，該說在邏輯上將違反資本維持原則的判斷后移至執行階段，可以盡量避免公司狀況在審判階段符合、在執行階段又不符合資本維持原則的局面。但這未嘗沒有替代方案，如縮短審判與執行之間隔、允許附條件的生效判決等�！毒琶窦o要》第5條將前述判斷置于審判環節，似未考慮前述審、執間隔以及其與資本維持原則的潛在張力。
[26]DieterMedicus, „Geld muß man haben“:Unvermögen und Schuldnerverzug bei Geldmangel,AcP 188 (1988), 489 (491 ff.).
[27]MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, § 275Rn. 13 („Der Satz von der Unanwendbarkeitder Unmöglichkeitsregeln bei derGeldschuld ist sodann auf solche Fälle zubeschränken, in denen dieZahlungsschwierigkeit auf mangelnder wirtschaftlicherLeistungsfähigkeitberuht, die den Schuldner daran hindert, ihm fehlendeverfügbare gesetzlicheZahlungsmittel aufzubringen. Nur in diesem Sinne gilt derSatz „Geld hat man zuhaben“.“) ;Manfred Löwisch, in: Staudinger, BGB,Neubearbeitung 2004, BGB§ 275 Rn. 64.
[28]MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 275Rn. 13.
[29]BGH, NJW2013, 3437 (3437, 3439, 3442) (vorübergehenderechtliche Unmöglichkeit).
[30]結合下文法定寬限期之分析，該法律上一時不能之抗辯，應為一種特殊的權利行使之抗辯：其自動延長了金錢債務的履行期限，阻礙了金錢債權的行使。此與傳統的抗辯類型，即權利發生的抗辯、權利消滅的抗辯未盡相符，在基礎理論上頗有探討余地。限于主題，不作展開。
[31]參見王澤鑒，同注19，第200頁；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第258-266頁。
[32]參見劉燕，同注7，第147頁，第130-132頁。
[33]TCV VI,L.P. v. TradingScreenInc., 2015 Del. Ch. LEXIS 108, Section II. D.
[34]TCV VI,L.P. v. TradingScreenInc., 2015 Del. Ch. LEXIS 108, Section II. D., II. C.
[35]我國法上的相應討論，參見劉燕，同注7，第138-143頁。
[36] NationalVenture Capital Association, NVCA Model Document: Certificate of Incorporation,last updated January2018, Art. 6.4 & note 75, available on:https://nvca.org/model-legal-documents/,last visited on 2019-10-8.
[37]BGH, NJW2013,3437 (3441 f.). 其還指出這是一般規則：一時不能固然使債權人可以暫緩履行，但并不豁免其潛在的遲延責任（S. 3439）。類似觀點，vgl. Claus-WilhelmCanaris, Die Reform des Rechtsder Leistungsstörungen, JZ 2001, 499 (508).
[38]對賭中的公司在簽訂股權回購約定時，可能是有限公司。但到上市失敗、觸發回購條件時，其往往已改制為股份公司（如此才能上市），故受制于《公司法》第142條。若回購時仍為有限公司，一般認為《公司法》第74條并不禁止有限公司回購，故回購本身無法律障礙；但如下文所述，該回購在解釋上還是屬于以減資為目的的回購，亦涉及減資程序問題。
[39]參見劉燕，同注7，第145頁。
[40]參見新疆維吾爾自治區高級人民法院（2015）新民二終字第280號民事判決書。
[41]參見游冕，同注10。
[42]參見《公司法》（2005年修訂）第177條、《公司法》（2013年修正）第176條、《公司法》第176條。
[43]參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第12條第4項、14條第2款。有股東會決議而無債權人保護程序之減資構成抽逃出資，參見重慶市第一中級人民法院（2019）渝01民終10752號民事判決書，江蘇省徐州市中級人民法院（2019）蘇03民終1493號民事判決書。
[44]理論分析，參見劉燕，同注7，第134頁。
[45]分別參見《公司法》第37第1款、第99條、第43條、第103條第2款。此外，還需董事會制定減資方案（第46條第6項、第108條第4款），但這僅為配套程序事項，未必影響減資決議的效力。
[46]參見北京市第三中級人民法院（2019）京03民終14391號民事判決書。
[47]類似觀點，參見張巍，同注9。
[48]起草者認為這并無不公，而是旨在提供預期、引導事前防范風險，參見最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第118頁。
[49]參見張巍，同注9（還提及領售權方案，但與減資決議無關）。
[50]參見游冕，同注10（方案二、三）。
[51]參見《公司法》第99條。不過，《九民紀要》第19條第4項在公司對外擔保問題上似又不作區分，一體認可股份公司、有限公司之股東的書面簽字可以代替股東會決議。
[52]在理論上，以減資為目的的股權回購決議可以不事先確定回購對象，而僅明確交易價格等關乎股東利益的事項，其他交由執行機關決定；但也可一并確定回購對象。對賭中的股權回購決議屬于后者。
[53]參見劉燕，同注2，第139頁；張巍：《硅谷無對賭》，載《資本的規則》，中國法制出版社2017年版，第4-6頁。
[54]有限公司的股東會決議能夠約束改制后的股份公司之股東大會，在于改制前后公司以及相應公司機關之同一性。在價值層面，這使得現在的股東能夠作長遠安排；且未來的股東也不會因此遭受不公，因為其在加入公司時就已經或應當知曉有關安排。
[55]參見最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第120頁。
[56]在訂立通常的股權回購約定時，出讓方已經是股東；但在訂立對賭的股權回購約定時，投資方仍為債權人。兩種情形下的表見代表之認定、尤其是善意的判斷或有不同。
[57]《九民紀要》第5條的解說者認為，除了合同的效力，合同的履行也涉及“效力性強制性規定”，在表述上或有不當。參見最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第116頁。
[58]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第17-20頁。
[59]參見《九民紀要》第17條；最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第180-182頁。
[60]這還可能為規避股權回購約定所需決議大開方便之門。例如，對賭雙方可以約定，若股權回購有減資決議等法律障礙，則該約定的內容不復為股權回購，而自動轉化為公司向投資方支付一定的（與股權回購價款等額的）金錢賠償。這雖不是估值調整機制意義上的現金補償，但仍類似于利潤分配。若其效力不以利潤分配決議為必要，公司在不違反資本維持原則時就有付款義務，股權回購決議就有被規避之虞。
[61]參見劉燕，同注2，第154頁；潘林，同注11，第257-262頁。
主要參考文獻：
[1]劉燕：《“對賭協議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC 與公司對賭場景的分析》，《法學研究》2020年第2期。
[2]潘林：《重新認識“合同”與“公司”——基于“對賭協議”類案的中美比較研究》，《中外法學》2017年第1期。
[3]Dieter Medicus, „Geld muß man haben“: Unvermögen und Schuldnerverzug beiGeldmangel, AcP 188 (1988), 489.