《中華人民共和國民法典》2021年1月1日起正式施行，它是新中國第一部以法典命名的法律，開創了我國法典編纂立法的先河，具有里程碑意義。民法典共7編1260條，包括總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編以及附則，其中既有對民法總則、物權法、合同法等現行法律及司法解釋的繼承，也有立法者對當前法律制度及法律體系中不足和短板的反思。筆者試著從民法典實施后可能對保險資管業務的影響角度進行分析，并提出相應對策。
合同效力體系之重構
民法典合同編沒有延續1999年頒布實施的《中華人民共和國合同法》對合同效力的規定，刪除了合同效力制度的具體規定，在第508條規定：“本編對合同的效力沒有規定的，適用本法第一編第六章的有關規定。”具體而言，合同效力規則被提取到民法典總則編部分，有關合同效力的認定需要根據總則編有關民事法律行為效力的規定。這是此次立法模式的變化，同時也解決了之前民法總則和合同法在合同效力規定方面的重疊乃至不盡一致的現象。
具體而言，對于合同有效的認定，援引民法典第143條關于民事法律行為一般有效要件的規定，即：1.行為人具有相應的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。對于合同無效的認定，可以援引民法典第144條、146條、153條、154條。前述4條明確了合同無效的5種事由：1.無民事行為能力人實施的民事法律行為；2.合同雙方或者多方事先共謀，實施名義上合法但實質上違法等虛假民事法律行為；3.違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為；4.違背公共秩序或者善良風俗的民事法律行為；5.行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為。
民法典總則編與合同法對于合同無效事由的區別主要體現在刪除“以合法形式掩蓋非法目的”“損害社會公共利益”等，分別以“虛假的意思表示”“違背公序良俗”取而代之。
違反法律、行政法規強制性規定之變化
民法典第153條第1款規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”。該規定沿襲合同法第52條第（5）項的規定，將導致合同無效的法律形式的范圍限定為法律和行政法規中的強制性規定，未采納《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條關于“‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”的內容。
民法典在這里設置了但書條款，“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。換言之，民法典認可強制性規定并不當然、完全地導致該民事法律行為無效。我國法學研究和司法實踐領域大致認可，強制性規定分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。違反法律、行政法規的效力性強制性規定的民事法律行為無效，違反法律、行政法規的管理性強制性規定的民事法律行為并非無效。
但如何區分、界定效力性強制性規定和管理性強制性規定，一直是司法實踐中的難點。在（2019）最高法民申4756號案中，最高人民法院明確地排除了管理性強制性規定認定合同無效的適用，其認為“《貸款通則》作為中國人民銀行制定的部門規章，其主要內容是存貸款管理性規定，與《中華人民共和國民法總則》第143條、第153條，《中華人民共和國合同法》第52條規定的導致合同無效之違反法律、行政法規的強制性規定在性質和法律后果上有所區別，不宜作為認定本案合同無效的情形”。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）第30條規定：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷‘強制性規定’的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為‘效力性強制性規定’：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為‘管理性強制性規定’。”最高人民法院通過說理、列明的方式將強制性規定內分為效力性強制性規定和管理性強制性規定，給予了司法審判實踐較為明確的指引。
“資管新規”的影響
最高人民法院2017年8月印發的《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》和上海市高級人民法院2018年6月印發的《關于落實金融風險防范工作的實施意見》規定，對不符合金融監管規定和監管精神的金融創新交易模式，或以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的金融違規行為，及時否定其法律效力，并以其實際構成的法律關系確定其效力和各方的權利義務。這體現了金融司法審判的監管化趨勢。
從法律位階來看，中國人民銀行、中國銀保監會、中國證監會、國家外匯管理局于2018年4月27日聯合印發的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》﹝銀發（2018）106號，簡稱《資管新規》﹞，屬于一種規范性文件，其并非法律、行政法規，但它又不是一般的規范性文件，是統一規范資管業務最高效力的規范性文件，從這個意義上來看，它的實際法律效力可能高于部門規章。
因此，若相關合同違反《資管新規》，并不必然因《資管新規》不屬于“法律、行政法規的強制性規定”而不會被認定為無效。相反，根據目前金融監管政策以及司法裁判規則來看，違反《資管新規》禁止性規定的保險資管合同很有可能會被認定為無效。比如最高人民法院在﹝（2016）最高法民轄終164號）﹞﹝（2017）最高法民申2454號﹞兩案中體現的裁判規則顯示：無論是違反金融監管機構制定的部門規章，還是各監管部門頒布的規范性文件，在判定合同效力時，將有可能上升至該規定的上位法立法精神，將違反此類規定訂立的合同認定為“損害金融秩序和社會穩定”，進而適用合同法第52條第4項否認其合同效力。
應對之策
首先，審慎評估保險資管產品合同效力。民法典雖然沒有延續《九民會議紀要》關于效力性強制性規定和管理性強制性規定的概念及區分，對于法律、行政法規的強制性規定可能導致民事法律行為或者合同無效的情形未提供更明確細致的規定。但在司法實踐中，《九民會議紀要》對于強制性規定的區分和界定仍然承擔提供裁判思路和說理依據的作用，即違反涉及金融安全、市場秩序及國家宏觀政策等公序良俗強制性規定的合同無效，違反禁止交易標的買賣強制性規定的合同無效，違反特許經營強制性規定的合同無效，違反交易場所強制性規定的合同無效。但違反經營范圍、交易時間或數量等強制性規定的合同效力不應否定。合同有效是保險資管產品募、投、管、退等一系列環節正常運轉的基礎，是投資人和受托管理人所面臨的最重要法律風險，也是保護投資人合法權益的關鍵。尤其是對于《投資合同》《保證合同》《認購協議》等基礎性法律文件，必須避免被認定為適用合同無效的相關事由，尤其是充分把握和規避“違反法律、行政法規的強制性規定”這一事由，最大限度地降低合同無效的不確定性。
其次，充分認識《資管新規》的實際法律位階和效力。在保險資管產品中，容易因為違反《資管新規》而導致合同無效的合同條款類型主要包括違規通道、多層嵌套、剛性兌付、保本保收益的結構化/分級安排、違規代銷、違規放大杠桿等，務必在保險資管產品交易結構搭建、信用增級安排、資金來源和用途、合同條款約定、產品營銷方案設計等方面重點關注，確保符合《資管新規》要求。
再次，高度警惕違背公序良俗可能淪為認定合同無效的通道條款。民法典第153條第2款增加“違背公序良俗的民事法律行為無效”的規定，作為“違反法律、行政法規的強制性規定”的補充。“公序良俗”的范圍包括公共秩序和善良風俗，它的內涵和外延尺度相對寬泛。《九民會議紀要》第31條規定：“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”因此，保險資管產品合同很有可能會因為違反《資管新規》等部門規章，被適用“違背公序良俗”事由而歸于無效，應引起重視。
（作者為中國人民大學法學博士）