作者：史大曉，復旦大學法學院副教授、法學博士。
一、引言
2020年《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)的制定頒行是我國法律發(fā)展史上極為重大的一個事件。被授權(quán)發(fā)布民法典的新華社在通稿中是這樣評價的：“民法典是新中國第一部以法典命名的法律，開創(chuàng)了我國法典編纂立法的先河，具有里程碑意義。編纂民法典是黨的十八屆四中全會確定的一項重大政治任務(wù)和立法任務(wù)，是以習近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設(shè)部署�！闭\然如是。民法典頒行后，各地紛紛成立專家宣講團，全力宣傳民法典。比如，上海市為深入貫徹落實習近平同志在中央政治局第二十次集體學習上關(guān)于要把民法典納入國民教育體系、廣泛開展民法典普法工作的重要指示，市委宣傳部、市委依法治市辦、市司法局、市法宣辦、市法學會決定成立上海市民法典宣講團。上海律協(xié)更是成立民法典“千人宣講團”。
盡管民法典的制定頒行這一事件是如此重大，且經(jīng)過如火如荼的宣傳，但其中的深意遠未得到全面、深入的理解。到目前為止，在專業(yè)領(lǐng)域中，民法典似乎只涉及民商法專業(yè)領(lǐng)域，理論法學領(lǐng)域的研讀和討論并不多見，特別是民法典頒布之后，更是如此，似乎制定頒行已經(jīng)是大功告成，毋需再加以討論了。很難想象，這樣一部極具歷史意義的法典就被目前的這些討論一帶而過了。這固然與民法典在相當程度上是既有的民法總則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法、婚姻家庭法和繼承法等幾部的匯編有關(guān)，人們可能覺得原本就沒有太大的新意，因此也毋需進行長久討論了。但民法典畢竟是民法典，這是一部新中國成立以來幾代法律人都心心念念，且努力過四次但未有成果的一部法典。現(xiàn)在竟然成功了，沒有理由不借此偉大的機會進行檢討和學習。更何況，民法典是“市民生活的百科全書，是市民社會的基本法”，跟每一個普通人都有關(guān)系，并且作為大陸法系中萬法之源也跟每一位法律人息息相關(guān)。在此種背景下，本文擬借著民法典制定頒行的東風，討論一下法的歷史性和世界性這一相對古老的法理學問題，以為理解后民法典時代的法律精神義不容辭地貢獻一份法律人的微薄之力。
近年來，非歷史化(或曰去歷史化)和去世界化(或曰逆全球化，反全球化)的社會思潮在中國已經(jīng)若隱若現(xiàn)地有愈演愈烈之勢。所謂非歷史化或去歷史化，往往意味著脫離特定的歷史背景和歷史條件觀察社會現(xiàn)象，描繪社會情景或者構(gòu)筑社會規(guī)則。如今常見于文學創(chuàng)作和影視制作領(lǐng)域中。所謂去世界化或者逆全球化，是指意在削弱甚或斬斷各國之間的互聯(lián)互通和一體化進程的運動，它與旨在推動全球一體化、各國相互連接的全球化恰恰相反，形成對照。逆全球化的主張及運動在2008年全球金融危機之后日益抬頭，在美國總統(tǒng)特朗普當選后提出“美國優(yōu)先”的口號以及英國脫歐事件上得到了更為淋漓盡致的體現(xiàn)。這背后的原因和觀點有很多，從左翼到右翼都有。逆全球化運動波及面很廣，特別是在新冠疫情在全球肆虐這一特殊背景下，似乎也在往縱深發(fā)展，從人員到貨物的流動都在相當程度上受到影響，從經(jīng)濟到政治層面，各國都在進行新的博弈。
這種社會思潮自然在法律界也有所體現(xiàn)。具體說來，就非歷史化而言，以尊重實定法為依歸的法律教義學的流行和以利益衡量為主旨的法律經(jīng)濟學的廣泛運用在一定程度上遮蔽了法律對歷史的關(guān)注和追問；就去世界化而言，對法律的中國特色的過度強調(diào)和對本土利益的過分考慮在一定程度上弱化了法律對世界的關(guān)注和溝通。
民法典本身以及與其制定實施有關(guān)的討論將法的歷史性和世界性問題再度彰顯出來，本文即是在這一場景下切入觀察、論述和討論的，擬勾勒一下與民法典有關(guān)的若干非歷史化或去世界化的具體法律現(xiàn)象，指出已有或者潛在的問題。之后，本文嘗試以馬克思主義法學的本意去一并糾正當下法律非歷史化和去世界化的雙重缺陷。
二、民法典中退隱的歷史性和世界性
首先要說明的是，本文并不認為，民法典絕對排斥歷史性和世界性，或者說不含有任何歷史性和世界性因素，正如新分析實證主義法學無論多么強調(diào)法律和道德的分離，也無法抹殺事實上法律和道德之間的關(guān)聯(lián)一樣。本文所描繪的民法典中歷史性和世界性的退隱主要是相比較而言的，既有相對于此前有關(guān)法律規(guī)定的比較，也有相對于當下民法典宣傳和討論的重點的比較。
(一)民法典的歷史與基本類型回顧
通常認為，18世紀末葉(法國大革命)以來的法典化進程是建立在理性法和啟蒙運動結(jié)盟的基礎(chǔ)之上的。這一進程中最基本的一個信條就是：“只要統(tǒng)治者或者世界性的普遍意志在倫理上遵循理性而行，就可以創(chuàng)造更好的社會�！被蛘哒f“一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序予以有目的的奠定。”這種理念也反映了格勞秀斯和普芬道夫以來的自然法的思想，因此這一進程也往往被稱為“自然法法典編纂”。
在自然法法典編纂中，巔峰之作應(yīng)屬《法國民法典》。這一類法典的基本特征之一是具有革命性。它們不滿足于對既有法律材料或者地方習慣的編輯整理，而是要做革命性的改造。革命往往意味著與歷史過往的徹底決裂。特別是在理性主義的深入影響和自然法的進一步發(fā)展之后，這些革命性改造往往忽略民族的植根于歷史的獨特性，或者干脆忘記了歷史而主張基于邏輯演繹的創(chuàng)造。“既然自然法不外乎一套具有絕對效力的規(guī)律，有關(guān)它的論述便應(yīng)該完全基于內(nèi)在的一慣性與必然性。為了要成為一門學問，法律不該依于經(jīng)驗，而該依于定義，不該依于事實，而該依于邏輯演繹�！�
盡管也有學者主張自然法和法律創(chuàng)造論之間有所距離，但與強調(diào)歷史上的習慣和判例作為法律淵源的法律思想相比，無論是自然法還是法律創(chuàng)造論在相當程度上都強調(diào)毋需特定歷史背景的邏輯演繹的重要性。畢竟，“自然法的法典總是明白反抗與其對立的習慣法與判例法”。
作為這種法律思想的一個副產(chǎn)品，世界主義也理所應(yīng)當?shù)貪摲谄渲�。《法國民法典》因為這一背景而具有世界性影響，人們對此應(yīng)該無足訝異。耶林描述了世界主義圖景下的法律，并對歷史上嚴重的法律地方性做了抨擊，“人民的生活不是孤立地相互存在，而是……敵對的或友好的相互接觸、相互影響的系統(tǒng)，給與與汲取、吸收與傳播，簡而言之……是一種巨大的交換行為……通過船只運來貨物，商品再流通回去，收斂黃金的商人通過設(shè)廠留下了模仿的樣板和工業(yè)的胚胎。語言、風俗、宗教、價值、理念、偏見、信仰、迷信、工商業(yè)流通、藝術(shù)、科學——其全部服從于國際交流與國際影響的法則。那么法律呢？西班牙法學家所進行的思考，節(jié)省了德國學者的精力，荷蘭人繼續(xù)擴建法國人所打下的基礎(chǔ)，意大利法庭的實踐對所有其他國家的司法審判發(fā)揮了決定性影響……從這一點出發(fā)，各個國家的法律顯得多么的貧乏——成文典章笨拙地試圖在一小國內(nèi)解決那些問題，而羅馬法早已經(jīng)在全球范圍內(nèi)以不可超越的方式實現(xiàn)了該問題的解決�！�
與此相反，作為理性主義反義詞的歷史主義經(jīng)由孟德斯鳩和維科扣響了19世紀的門板。盡管在19世紀，歷史主義既非取代自然法這一偉大思想的替代物，也不是完全支配這一世紀的思想。但說19世紀是一個歷史的世紀也不為過。羅斯科·龐德曾斷言，“法律領(lǐng)域與其他一切領(lǐng)域一樣，十九世紀是運用歷史方法的世紀”，并認為“十九世紀的每一個判例，每一篇專論，及每一部法規(guī)……都是以法制史為先決條件，并作為某一段歷史的頂點都自覺或不自覺地包含了對歷史的解釋”。龐德的意見在德國也得到了認同。維亞克爾曾經(jīng)說到，“歷史法學對于自身存在之歷史性內(nèi)省，為法學引進一種至今尚存的新研究方法。此方法的引進意義非凡，不亞于當為與歷史性實存、法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間關(guān)系的首次加入法學意識中的意義，而這一直都是優(yōu)帝法典舊式權(quán)威與自然法雙面向之唯心論所盡力阻擋的�！本S亞克爾還斷言，所有19世紀的爭辯形式與立場幾乎都涉及歷史性的發(fā)現(xiàn)。
的確如此，在19世紀，從歐陸到英美，很多領(lǐng)域都涌現(xiàn)出了一批優(yōu)秀的歷史作品。從德國歷史法學的巨擘薩維尼到英國歷史法學的代表人物梅因，從馬克思恩格斯的歷史唯物主義到路易斯·亨利·摩爾根的古代社會，無不閃爍著歷史主義的光與影。
在歷史法學看來，法學研究就是研究過去對現(xiàn)在的影響是什么？現(xiàn)在和將來之間的關(guān)系又是什么？正是在這一思路的引導下，薩維尼提出了將法律、民族語言和民族精神相聯(lián)系的論斷，并欣喜地發(fā)現(xiàn)，一種歷史精神已然覺醒，并無處不在，已經(jīng)讓上述那種祛除所有的歷史聯(lián)系、可以適用于全部民族和時代的自然法法典無法妄自尊大地存身了。具體而言，“在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體制�！薄胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后隨著民族對于其民族性的喪失而消亡�！�
這些論斷清晰地勾勒了歷史法學與理性主義法學截然迥異的法律世界。在《德國民法典》制定過程中，薩維尼被認為抵擋了法典化的進程，借用魏德士的話，“薩維尼斷然反對將民法法典化”，“以薩維尼為代表的歷史法學派的綱領(lǐng)，確實把以自然法典、即成為國家法律秩序之基干的法作為‘非有機的東西’加以排斥�！�
在歷史法學派的視域里，法律有了深度，這就是歷史的深度；在這歷史的深度中，法律還有千溝萬壑，皆隨著民族的不同而風貌各異。而在理性主義法學那里，有一個統(tǒng)一的扁平的法律世界，其中沒有民族差異，沒有具體的時間背景，一切皆在理性的指導下進行著有條不紊的算計。
簡言之，在理性主義法學和歷史法學的影響下，法典有了四個基本維度：理性、歷史、世界、民族。19世紀法典的兩種基本類型：一是由理性和世界性結(jié)盟的，《法國民法典》是其杰出的代表；一是由歷史和民族性結(jié)盟的，《德國民法典》是其杰出代表。盡管這種區(qū)分很可能會引發(fā)爭議，比如《德國民法典》也的確可以有多方面的解讀，在相當程度上它也呈現(xiàn)出很強的理性和世界性的特征，但本文將它歸為歷史—民族性法典主要是考慮到以薩維尼為代表的歷史法學派為它奠定了比較扎實的基礎(chǔ)，希望人們能更多的體會《德國民法典》歷史—民族性這一面向。事實上，在比較法學界，較為傳統(tǒng)的觀點往往也將《法國民法典》和《德國民法典》作為一組相對對立的各具代表性的法典。此外，世界性和民族性的問題也有學者用法的普適性與特殊性加以討論。
本文比較詳細的羅列《法國民法典》和《德國民法典》的精神實質(zhì)的主要目的是希望人們在理解我國的民法典時能以這兩部法典為參照，從而發(fā)現(xiàn)我國的民法典所重點關(guān)注的以及所忽略的內(nèi)容。因此，以上述法典分類法來分析檢討我國民法典，人們可能發(fā)現(xiàn)，我國民法典并不屬于上述兩類典型法典中的任何一類，它可能代表了第三類法典，即由理性和民族結(jié)盟的法典。因為在這一法典中，歷史和世界相對被忽略了。
今天人們在討論民法典時不再以“理性”“自然法”“歷史”等傳統(tǒng)話語體系予以論述，似乎民法典的解讀空間已經(jīng)與《法國民法典》和《德國民法典》等法典所在的19世紀這一解讀空間不一樣了。但若細致分析今天的話語體系，人們也不難感知到，我們今天圍繞民法典所展開的討論依然沒能走出19世紀民法典的那四個維度。
簡略地來看，“理性”在今天中國的對應(yīng)詞是“科學”。不少學者在論及民法典的制定時都會討論到科學立法、科學編纂的問題。孫憲忠認為“法典”本身就意味著強調(diào)綜合性、體系性與科學性。事實上這一語境下的科學就是由啟蒙運動和理性主義奠基的現(xiàn)代自然科學，其根基依然是理性。
以往表達法的特殊性的“民族”一詞在今天中國的對應(yīng)詞主要有三個：“中華人民共和國” “社會主義”和“中華民族”。在不同場合下，這三個詞均在一定程度上表達著民法典的特殊性，特別是相對于世界的特殊性。王利明提到弘揚社會主義核心價值觀是民法典中國特色的一個體現(xiàn)，“民法典充分反映了維護基本經(jīng)濟制度的需要，有效協(xié)調(diào)了改革和立法的關(guān)系，弘揚社會主義核心價值觀，體現(xiàn)了以人為本的精神和人文關(guān)懷價值，這都是我國民法典中國特色、實踐特色和時代特色的具體體現(xiàn)�！蓖踺W則間接提到了中華民族是民法典中國特色的一個背景，“在中國共產(chǎn)黨的堅強領(lǐng)導下，歷經(jīng)磨難的中華民族經(jīng)過新中國成立70余年的不懈奮斗，借助于民法典的編纂，再次回到了人類法律文明的最前沿。我國民法典充分表達了對于人、對于家、對于社會、對于國家、對于人類、對于自然等的看法展現(xiàn)了鮮明的中國特色、實踐特色、時代特色。”
由此可見，在當今中國關(guān)于民法典的討論中，人們驚奇的發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)理性—世界型法典和歷史—民族型法典兩分的景象已然不存在了，取而代之的是一種交錯的景象，即出現(xiàn)了理性—民族型法典，在這種類型的法典中，歷史和世界在相當程度上或被動或主動地退隱了。本文嘗試具體描述歷史和世界性退隱的現(xiàn)象，并指出就正統(tǒng)的馬克思主義法學而言，歷史和世界從未退隱過，在當今的世界局勢下，我們?nèi)孕枳⒁鈿v史性和世界性對民法典適用和發(fā)展的重要意義。
(二)民法典中歷史性的退隱
盡管有學者論及了民法典對中華民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的承繼，但仍有跡象表明民法典對歷史性的關(guān)注并不到位。
第一，典權(quán)制度的缺失或是歷史性退隱的一個表征。民法典關(guān)于典權(quán)制度的安排或許可以作為歷史性退隱的一個注腳。典權(quán)制度是“一種極具中國特色的民事財產(chǎn)制度”，是“中國真正土生土長的物權(quán)制度”。在當今中國設(shè)立典權(quán)制度也可以有很多理由，這些理由多與中國歷史有關(guān)。王利明認為設(shè)立典權(quán)制度的第一個必要性即為弘揚傳統(tǒng)文化�！皬牧⒎ㄕ叩慕嵌葋砜�，典權(quán)是兼具用益物權(quán)與擔保物權(quán)的功效；回贖、絕賣、招貼等制度構(gòu)造精妙，無任何西方民法制度可比擬；從文化功能來看，典權(quán)兼有濟貧、保護弱者的社會正義功效，充分體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)文化中尊重祖產(chǎn)和家族傳承的孝道、仁義等思想�！笔聦嵣�，我國臺灣地區(qū)“民法”一直有關(guān)于典權(quán)的規(guī)定，與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)一樣均設(shè)專章，共計二十個條文。
從邏輯上講，民法典不設(shè)典權(quán)制度并不能必然推導出民法典缺乏歷史面向，本文在此強調(diào)的是如果設(shè)立典權(quán)制度無疑會更好地突出法典的歷史面向。事實上，在民事法律制度范圍內(nèi)，下述問題也暴露出同樣問題。
第二，宅基地與房屋問題或是歷史性退隱的一個隱喻。2020年9月9日自然資源部對“十三屆全國人大三次會議第3226號建議”作出答復。這個答復盡管引起了一點波瀾，但就法律規(guī)定和法律技術(shù)而言，幾乎沒有探討的價值。自然資源部在答復中提到“農(nóng)民的宅基地使用權(quán)可以依法由城鎮(zhèn)戶籍的子女繼承并辦理不動產(chǎn)登記。根據(jù)《繼承法》規(guī)定，被繼承人的房屋作為其遺產(chǎn)由繼承人繼承，按照房地一體原則，繼承人繼承取得房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)，農(nóng)村宅基地不能被單獨繼承�！�
這一答復盡管讓一部分人一度喜出望外，但最終還是沒能創(chuàng)造奇跡。該答復事實上并沒有新意，只是對既有制度的復述而已。這依然意味著關(guān)于農(nóng)村宅基地的討論大多集中在實在法上的權(quán)利和經(jīng)濟利益上，鮮有人追問人們?yōu)槭裁催@么關(guān)注宅基地的繼承權(quán)問題。在筆者看來，有一個未被大多數(shù)人察覺的原因：對于諸多從鄉(xiāng)土中國走出來的城鎮(zhèn)居民其實不想失去自己的歷史根基，不想變得如浮萍一樣過著毫無歷史的飄零生活。在《鄉(xiāng)土中國》中，費孝通曾經(jīng)描述過鄉(xiāng)土對于中國人的重大意義。這樣一種在相當程度上被忽略的情感和訴求正如后文在分析馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》一文中所提到的窮人的習慣法一樣是真正的實質(zhì)性的歷史。它們不應(yīng)該被忽略。
今天人們在討論相關(guān)制度安排的理由時主要考慮的是背后的利益衡量和算計，比如允許宅基地繼承會損害到集體經(jīng)濟組織成員的利益，主張繼承宅基地的人可能也是因為過去二十年來突飛猛進的房地產(chǎn)價格，所以宅基地連同其上的房屋很有可能是一筆巨額財富，如是等等。這種利益衡量和算計恰恰是非歷史化考量的體現(xiàn)。
如果離開具體的法律制度，轉(zhuǎn)而聯(lián)系歷史的話，人們會發(fā)現(xiàn)，我國其實曾經(jīng)有過徹底斬斷法律與歷史之間聯(lián)系的經(jīng)歷。1957年在關(guān)于法的繼承性的問題上，就曾出現(xiàn)過否認法的繼承性，從而展現(xiàn)了法律與歷史徹底決裂的觀念。這種讓法律走上非歷史化的道路，脫離對歷史的關(guān)照所產(chǎn)生的嚴重的社會后果也是有目共睹的。
第三，過度強調(diào)民法典的科學性或是歷史性退隱的一個反襯。黨的十九大報告指出要深化依法治國實踐，推進科學立法。關(guān)于科學立法，有學者將其與理性緊密聯(lián)系在一起，“法律變成法律科學則是起源于理性法學，理性法學提出了法學科學化的問題，指出法學應(yīng)當像制造計算機一樣操作，以消除立法的任意和司法的隨意。”有學者認為科學立法“就是把立法作為一項科學活動，尊重科學規(guī)律，運用科學思維，堅持科學精神，”并進而強調(diào)民法典是科學立法的結(jié)果。從邏輯上講，科學與歷史并非對立的一對范疇，因此主張科學立法也并不必然導致對法的歷史性的忽略，但實踐中的情況卻往往是法的歷史面向被忽略了。
事實上，薩維尼當初也是因為歷史研究的方法過于被忽略才選擇“歷史法學”這個名稱來彰顯歷史對法學研究的重要意義。類似的，本文的目的也是在民法典的歷史面向和歷史底蘊被忽略的情況下揭示它們對于理解和適用民法典、對于根據(jù)民法典塑造我們的現(xiàn)代生活的重要意義。
伴隨歷史性的隱退而來的可能的不利后果至少有二：第一，無視歷史，實在法的權(quán)威容易遭到懷疑。一個人如果沒有傳統(tǒng)的支撐很有可能無法正當?shù)厣睢嵲诜ㄈ绻麩o視歷史傳統(tǒng)，則人們要么選擇在沒有法律規(guī)定的情況下繼續(xù)按照傳統(tǒng)生活，要么放棄傳統(tǒng)而對實在法心存不滿，現(xiàn)實生活中典當做法的流行代表了前者，宅基地房屋繼承權(quán)的現(xiàn)狀則代表了后者，受到影響的顯然是實在法的權(quán)威。第二，無視歷史，法律的民族性也無從得到真正的彰顯。民族一詞原本就包含歷史因素，因而德國歷史法學派將法律與民族精神聯(lián)系起來是順理成章的事情。如果法律無視歷史，則法律的民族性就會失去堅實可靠的依托，而淪為一句空話。
此外，當今世界一些地方發(fā)生的事件已經(jīng)讓人不得不全面重視歷史在可能的法律適用中的角色和作用了。2020年美國非洲裔男子佛洛伊德遭白人警察暴力執(zhí)法致死所引發(fā)的美國社會動蕩波及范圍已經(jīng)非常廣泛了，其中一個議題就涉及對歷史的態(tài)度。例如，林肯、羅斯福的雕像被推倒，美國知名影視流媒體平臺HBO Max宣布，因種族問題下架1939年奧斯卡經(jīng)典影片《亂世佳人》，之后又宣布會在對其歷史被展開討論的前提下重新安排影片上架。盡管到目前為止圍繞這些現(xiàn)象并未發(fā)生真正的訴訟，但可以想見，一旦發(fā)生訴訟如果沒有對歷史的深刻理解和評價，法律人是很難做出具有說服力的法律判斷的。
(三)民法典中世界性的退隱
比較而言，民法典對世界性的關(guān)照也呈現(xiàn)退隱之象。本文以作為國內(nèi)法法律淵源的國際條約的境遇和被高調(diào)宣揚的民族性分作說明。
第一，民法典未明確國際條約的地位或是世界性退隱的一個標志。盡管在部門法學界關(guān)于國際條約地位問題一直存在爭議，但在引領(lǐng)法律思潮的法理學界對國際條約的地位卻有著共同的理解。在論及我國現(xiàn)行法的法律淵源時，主流教科書幾乎都無一例外地把國際條約作為我國的法律淵源之一。沈宗靈主編的《法理學》中指出國際條約是當代中國社會主義法的淵源之一種，“國際條約屬于國際法而不屬于國內(nèi)法的范疇，但是在經(jīng)過法定程序批準生效的國際條約具有國內(nèi)法同等約束力這個意義上來說，它也屬于國內(nèi)法的范疇，所以，它也是國內(nèi)法的一個重要淵源”。張文顯主編的《法理學》則更為激進，“國際法作為一國的法律的淵源，既包括該國加入的國際條約和其他國際規(guī)范性法律文件，也包括該國未加入的國際條約和其他國際規(guī)范性文件�！诟母镩_放的時代，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，在經(jīng)濟和文化一體化的趨向益見明顯的情形之下，國際法自然成為中國一種重要的法的淵源�！痹趪医y(tǒng)一法律職業(yè)資格考試輔導用書中也提到：我國締結(jié)的國際條約“生效后，根據(jù)‘條約必須遵守’的國際慣例，對締約國的國家機關(guān)、團體和公民就具有法律上的約束力，因而國際條約也是當代中國法的淵源之一”。拋開技術(shù)層面的爭論暫且不論，法理學界的意見在相當程度上說明，當今中國的法律特別是改革開放以來的中國法律從未喪失對世界的關(guān)注，或者說世界很長一段時間都在中國法的心中。
但遺憾的是，原本這樣的觀點還能在《民法通則》這樣的重要法律中找到實在法依據(jù)，但隨著《民法總則》和民法典的實施，這一實在法依據(jù)消失了。《民法通則》第142條第2款及第3款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”梁慧星曾經(jīng)建議保留《民法通則》這兩個條款的規(guī)定，但并未得到支持。
當然，《民法總則》和民法典中不予規(guī)定國際條約和協(xié)定也不必然意味著法律對世界關(guān)注的缺失，畢竟從技術(shù)上講，國際條約的種類也比較繁雜，在國內(nèi)法的地位也并非千篇一律，從實踐上看，國際條約在國內(nèi)依然發(fā)揮著一定的作用，因此國內(nèi)法對世界的關(guān)注或者世界對國內(nèi)法的影響從未消失，但民法典沒有更高調(diào)的將國際條約的地位明確下來也是一個事實。考慮到逆全球化運動的影響以及當下特別是因為疫情而被強化的國家與國家之間的切割，雖然無法確定民法典選擇以這種方式處理國際條約與逆全球化運動是否有直接聯(lián)系，但至少從形式上可以看出二者之間具有某種一致性。
第二，民法典高調(diào)的民族性敘事或是世界性退隱的一個反襯。自民法典的制定工作重啟以來，圍繞民法典的民族性敘事就格外顯眼。孫憲忠認為民法典的編纂要體現(xiàn)民族性，“要立足中國、面向中國，解決中國自己的問題，體現(xiàn)民族特色。一是將社會主義核心價值觀融入民法典的具體制度和內(nèi)容中，融入民法典編纂全過程，弘揚中華傳統(tǒng)美德，強化規(guī)則意識，增強道德約束，倡導契約精神，維護公序良俗�！标惥傲颊J為，“民法典編纂的當務(wù)之急，與其說是‘時代性’與‘民事權(quán)利保護的本位性’，不如說是‘民族性’�！蓖踺W認為，“民法典是民族精神的立法表達，包含著一個民族的精神密碼，凝結(jié)著對社會價值共識的確認和道德風尚的指引。世界各國民法典編纂史表明，一個國家民法典只有根植本土、兼收并蓄，才能更具生命力�！痹诟哒{(diào)宣傳、討論法典的民族性、本土性的同時，未見同樣高調(diào)宣傳、討論法典的世界性。這在一定程度上反映了法的民族性和世界性在當今主權(quán)國家體系下的某種沖突。
事實上，民法典在法的世界性問題上所展示出來的困境早已有學者論及。許小亮認為，“民族國家式的法典編纂陷入了兩個困境：一是民族國家的立法理論所立基的指導原則不足以應(yīng)對當代法典編纂所面臨的時代挑戰(zhàn)和使命；二是民族國家內(nèi)部社會生活事實所呈現(xiàn)出的碎片化狀況需要一種新的理性加以把握和收束，而現(xiàn)有的規(guī)范體系顯然對此無能為力�！痹S小亮開出的法典編纂要同時成功解決這兩個難題的藥方就是世界主義，認為，“必須在世界主義的視野下重新定位立法的使命和任務(wù)，提煉出一種新的能夠既保證法典編纂的正當性，又能夠應(yīng)對日漸碎片化的生活狀況的指導原則�！痹谛膽咽澜绲那闆r下實施民法典應(yīng)是我們面對時代挑戰(zhàn)所能選擇的為數(shù)不多的路徑之一。
與在民法典的歷史性問題上類似，本文并非絕對、全面否認民法典的世界性，事實上，謝鴻飛論述過民法典的世界性，認為“《民法典》的世界維度以普適性原理、制度和規(guī)則為旨歸，通過理論理性實現(xiàn)”。本文只是通過簡單對比指出民法典的世界性與以往相比似有退隱嫌疑，因而對這一趨勢要多加注意。因為盡管全球化的確帶來了很多問題，但一個不爭的事實是，全球化的確也對我國產(chǎn)生了積極影響。這恐怕也是我國要堅定擴大對外開放的理由。因此，對逆全球化，人們有理由表示關(guān)注和擔憂。對世界關(guān)照的退隱也有可能帶來兩個后果：第一，導致孤芳自賞、閉門造車，從而失去進步的動力和能力。法律制度作為國家治理能力和治理體系的一部分往往如同科學技術(shù)一樣也有先進后進之別，借鑒先進的法律制度也是法律發(fā)展的應(yīng)有之義。如果失去對世界的關(guān)注，則法律制度也很有可能止步不前。第二，如果嚴重的將世界排除在外的話，有可能導致一種民粹主義。德國法學界的歷史值得我們重視。作為歷史法學派的一個分支但強調(diào)法的日耳曼傳統(tǒng)的所謂日耳曼法學派在德國歷史上也起過不好的作用，在一定程度上給社會帶來了災(zāi)難。
如上所述，從國家對民法典的宣傳和法律人的認識和認同看，民法典并不屬于傳統(tǒng)的理性一世界型或者歷史—民族型法典中的任何一種，而是呈現(xiàn)出目前的理性—民族型這樣一種交錯的面貌。這種局面本身并沒有任何問題，但在當下這一特定的背景下，歷史性和世界性的不彰有可能帶來負面影響，因此需要在一定程度上予以補正。
三、馬克思主義法學傳統(tǒng)中的歷史性與世界性
補正法的歷史性和世界性的方法和渠道有多種，可以大力宣揚歷史法學的精神和主張，可以堅定支持全球化理論�？紤]到權(quán)威性的大小和說服力的強弱，本文擬援用馬克思主義法學的基本理論、基本主張來支持法的歷史性和世界性。
需要注意的是，盡管今天的法治建設(shè)成果也是在馬克思主義指導下取得的，但馬克思主義法學的意涵極為豐富，不同的方面和不同的解讀均可能在實踐中產(chǎn)生不同的甚至截然相反的結(jié)果。比如，同樣是在馬克思主義法學的旗幟下，一方面，人們可以決絕的否認法的繼承性，割裂法律對歷史的關(guān)注；另一方面，人們也可以自然的討論法的歷史發(fā)展階段，展現(xiàn)法律與歷史之間的關(guān)聯(lián)。因此，本文有傾向性地選擇援引馬克思主義法學中有利于證成法的歷史性和世界性的因素。
(一)馬克思主義法學與歷史性
馬克思主義和馬克思主義法學向來不缺乏對歷史的關(guān)注。馬克思和恩格斯創(chuàng)立的歷史唯物主義主要關(guān)注的本來就是對歷史規(guī)律的闡明。
需要特別說明的是，盡管同在“歷史”的天空下，馬克思曾對本文頻頻提及的歷史法學派有過嚴肅且嚴厲的批評，“18世紀只有一種產(chǎn)物，它的主要特征就是輕佻，而這種唯一輕佻的產(chǎn)物就是歷史學派”。他還批評到，“有個學派以昨天的卑鄙行為來為今天的卑鄙行為進行辯護，把農(nóng)奴反抗鞭子——只要它是陳舊的、祖?zhèn)鞯摹v史性的鞭子——的每個呼聲宣布為叛亂”。馬克思批評的并非歷史法學派對歷史的關(guān)注，而是對歷史的不正確的解釋和運用。因此，就本文希望在理解和適用民法典的過程中多多注意歷史而言，馬克思對薩維尼和歷史法學派的批評并不會削弱本文的論證。
第一，歷史唯物主義中的歷史。在法律領(lǐng)域，歷史唯物主義旨在“闡明在其中出現(xiàn)的各種形式的法律并揭示任何歷史時期的法律內(nèi)容�！瘪R克思主義之所以區(qū)別于其他的唯物主義就在于歷史進入了馬克思主義的視野，因此缺少了對歷史的關(guān)注，也就無從理解馬克思主義和馬克思主義法學。
一般而言，歷史唯物主義在很大程度上是從宏觀上歷史地闡釋人類社會的發(fā)展，闡釋法律作為上層建筑和經(jīng)濟基礎(chǔ)之間的互動關(guān)系。事實上，歷史法學派也有同樣的思路�！皻v史法學派使人們普遍意識到，現(xiàn)行法與其產(chǎn)生歷史以及時代的社會、經(jīng)濟、精神、文化和政治的潮流緊密相連。任何法律制度都是其共同文化不可分割的組成部分。它同樣也對共同文化的歷史產(chǎn)生著作用。”在某種程度上，今天的學者在論及民法典與歷史之間的關(guān)系時，往往是在這個層面上討論的，即，從歷史唯物主義理論出發(fā)論證民法典與當下中國的歷史發(fā)展進程及生產(chǎn)力水平是相適應(yīng)的。
恩格斯所著《家庭、私有制和國家的起源》可以說是馬克思主義法學在歷史唯物主義指導下形成的巔峰之作。恩格斯結(jié)合自己之前研究古代希臘和羅馬、古代愛爾蘭、古代日耳曼人的經(jīng)歷利用唯物史觀完成了這部考察婚姻制度、生產(chǎn)關(guān)系和國家制度的著作，淋漓盡致地展現(xiàn)了歷史在馬克思主義法學中的重要位置。列寧曾評價道，“我所以提到這部著作，是因為它在這方面提供了正確觀察問題的方法。它從敘述歷史開始，講國家是怎樣產(chǎn)生的�！�
第二，馬克思主義法學中具體而微的歷史。馬克思主義法學除了在宏觀上運用歷史唯物主義解釋歷史從而將歷史整體性地納入討論范圍，還從一開始就同情地關(guān)注并闡釋具體而微的歷史，將歷史和個人緊密聯(lián)系在一起，將個人存在和需求放在歷史的涵蓋范圍之內(nèi)�！叭魏稳祟悮v史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在。因此第一個需要確定的具體事實就是這些個人的肉體組織，以及受肉體組織制約的他們與自然界的關(guān)系�！北疚恼J為恰恰在這些細微的方面，通常被人們忽略的真正的歷史被馬克思主義法學以其深刻的洞見和批判性揭示出來了。因此，按照這一思路，在歷史唯物主義這頂大帽子下看待宅基地房屋的繼承權(quán)問題也順理成章，并非是大而無當?shù)淖龇ā?/p>
此外，馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》中敏銳的覺察到要為窮人在森林中撿拾枯枝辯護�！拔覀�?yōu)楦F人要求習慣法，而且要求的不是地方性的習慣法，而是一切國家的窮人的習慣法。我們還要進一步說明，這種習慣法按其本質(zhì)來說只能是這些最底層的、一無所有的基本群眾的法�！�
在很多人看來，這似乎并不涉及什么歷史，但如果設(shè)身處地的從一位位鮮活的個體出發(fā)，想象一下祖祖輩輩都在森林里撿拾枯枝，這就是他們的日常生活，從很久遠的過去就形成的一種生活習慣，這應(yīng)該就是一種真真切切的歷史。法律對這種生活習慣的呵護就是對歷史的尊重。這一點與我國的宅基地房屋有很大的相似性。如果武斷地迫使人們改變這種世世代代的生活習慣，那就是漠視歷史。因此，民法既然作為私法，作為普通人的根本大法，那么關(guān)注普通人的需求本身就是體現(xiàn)法典的歷史性的。
(二)馬克思主義法學與世界性
可以說，馬克思主義和馬克思主義法學從一誕生就是世界性的或者說從未將自身固守在一個特定國家之內(nèi)。
第一，馬克思主義法學的世界關(guān)懷。馬克思主義法學的世界性蘊含在馬克思本人的思想和馬克思主義理論之中。從一開始，馬克思就胸懷全世界。在前引《關(guān)于林木盜竊法的辯論》中，馬克思提到了要求一種“一切國家的窮人的習慣法”，而非某一個國家的習慣法；在《共產(chǎn)黨宣言》中，指出了經(jīng)濟全球化的歷史進程，“資產(chǎn)階級，由于開拓了世界市場，使一切國家的生產(chǎn)和消費都成為世界性的了”，并呼吁“全世界無產(chǎn)者聯(lián)合起來”去推翻現(xiàn)存的社會制度。此后，馬克思還曾身在英國但也全神貫注地盯著法蘭西內(nèi)戰(zhàn)的局勢并做深刻思考。這種種事例均表明，在馬克思主義的終極目標中，全世界人民的福祉是聯(lián)系在一起的。
第二，中國共產(chǎn)黨人的世界關(guān)懷。早年間，毛澤東在論述新民主主義革命時，明確提出“中國革命是世界革命的一部分”。在論及新民主主義的憲政時指出，“社會主義的民主怎么樣呢？這自然是很好的，全世界將來都要施行社會主義的民主”。
在新中國成立后的憲法制定和修改過程中，中國共產(chǎn)黨人始終未曾忘卻世界。1954年憲法序言指出“在國際事務(wù)中，我國堅定不移的方針是為世界和平和人類進步的崇高目的而努力�！�1982年憲法在序言中更明確的表達中國跟世界之間的緊密聯(lián)系，“中國革命和建設(shè)的成就是同世界人民的支持分不開的。中國的前途是同世界的前途緊密地聯(lián)系在一起的。”
在當代中國，構(gòu)筑人類文明共同體和“一帶一路”無不彰顯著中國共產(chǎn)黨人對世界的關(guān)注。在2017年3月17日，聯(lián)合國安理會通過第2344號決議，決議寫入了“構(gòu)建人類命運共同體”和通過“一帶一路”建設(shè)等加強區(qū)域經(jīng)濟合作的內(nèi)容。同年10月中國共產(chǎn)黨在十九大報告中指出，“中國人民的夢想同各國人民的夢想息息相通，實現(xiàn)中國夢離不開和平的國際環(huán)境和穩(wěn)定的國際秩序。必須統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局，始終不渝走和平發(fā)展道路、奉行互利共贏的開放戰(zhàn)略，……始終做世界和平的建設(shè)者、全球發(fā)展的貢獻者、國際秩序的維護者�！�2018年3月，推動構(gòu)建人類命運共同體甚至寫入我國憲法的序言，明確納入我國法律制度體系，為人類命運共同體的法治化道路樹立了典范。憲法如此，民法更需要緊跟憲法的步伐關(guān)注世界。
此外，無論承認與否，實事求是地講，在這個全球化時代，國家法的獨霸局面已然受到了嚴厲挑戰(zhàn)，國家之上的跨國法和全球法開始形成。在這種背景下如果繼續(xù)忽略法的世界性無異于掩耳盜鈴。法治中國的未來一定有“世界”的一席之地。
由此可見，特別是在社會主義中國，歷史性和世界性是在馬克思主義指導下的法學固有論域，法典的編纂和實施原本就不應(yīng)該忽略法的歷史性和世界性。
四、結(jié)論：時代對法的歷史性和世界性的呼喚
剛剛成為歷史的2020年注定是要載入史冊的一年。這一年里，國際國內(nèi)局勢變化多端。除了我們此前討論的民法典中法的歷史性和世界性問題外，這一年里發(fā)生的諸多事件均對法的歷史性和世界性問題提出了更普遍的挑戰(zhàn)。
第一，在美國“黑人的命也是命”運動的開展過程中已經(jīng)發(fā)生了很多具有法律意義的事件。拋開政治問題不談，單純從法律技術(shù)的角度，這些事件已經(jīng)迫使人們不得不重新思考法律與歷史之間的關(guān)系了。因為，如果沒有對法的歷史性更好的理解，可能今天的法律人就無法在相關(guān)問題的法律適用上做出更好的判斷。
第二，鑒于經(jīng)濟和政治摩擦以及2020年特殊的新冠肺炎控制問題導致的國家與國家的隔閡和對立日漸加大，人員流動和貿(mào)易活動也受到更多更大的限制。各國越來越積極地針對外國公司和個人制定制裁名單便是一例。在這種背景下，法的世界性也具有了特別實在的意義，并且如何處理法律的世界性問題也日漸具有挑戰(zhàn)性。
在這樣的大背景下，法學研究有必要重新梳理并闡明法的歷史性和世界性。需要特別說明的是，本文借民法典的制定和頒行表達法律不應(yīng)喪失對歷史和世界的關(guān)心和關(guān)注，而應(yīng)該對世界和歷史給予足夠的關(guān)照。本文并非要對民法典做出全面客觀公正的評價，只是希望能知微見著，將民法典中可能未盡的意涵揭示出來。
就法的歷史性或者法與歷史之間的關(guān)系而言，借用薩維尼的學生格林的話，“法學中有很多東西如果不借助于歷史知識根本無法理解。但我們這里所談?wù)摰牟⒉皇沁\用歷史知識去理解法學本身，而是法學在多大程度上應(yīng)該具備歷史性。”格林的話清楚的表明了法學和歷史不是兩回事，歷史性是法學本身固有的要素或者性質(zhì)。即便是薩維尼的論敵蒂堡也承認法學與歷史的關(guān)聯(lián)�！皼]有歷史，法律研究就是對將死作品的無聊理解，法律知識就會成為空洞的、毫無脈絡(luò)的知識�！边@一點理應(yīng)得到重視。如果理解這一點，人們就不會經(jīng)常性的將歷史遺留在理解法律之外了。這種法律和歷史之間的聯(lián)系也是馬克思主義所支持的。
就法的世界性或者法與世界之間的關(guān)系而言，盡管有反全球化或逆全球化的小趨勢，但恐怕全球化還是最根本的大趨勢。在這樣的大趨勢中，法律的世界性所蘊含的內(nèi)容無疑是一個問題。於興中在談及法律全球化的內(nèi)容時，指出，“無論選擇哪一種可能性，推廣國際法也好，接受美國法律也罷，還是重新制定一種世界法，其應(yīng)該遵從或必然遵從的價值一定是自由主義價值。”這一論斷盡管有點絕對，但不失為對法律再次走向地方性的提醒。這也是我們努力思考并在新的歷史背景下塑造法的世界性的方向。
最后，請允許以一種全球法律史的理論和觀念總結(jié)該文。“世界各大法律體系正在經(jīng)歷著一場意義重大的轉(zhuǎn)型，而我們的法律和法學必須要正視這一變化，并且做出根本性的回應(yīng)。鑒于此，某種‘全球觀’與‘長時段’結(jié)合起來的法律史觀念就顯得十分必要了�！奔仁鞘澜绲挠质菤v史的。希望這能成為理解和適用民法典的一種底色。