內(nèi)容摘要：祖先崇拜是中國古代文化的一個(gè)顯著特征，也是中國古代的主要宗教形式。在祖先崇拜觀念影響下，中國人并不將個(gè)人視為獨(dú)立的個(gè)體，而認(rèn)為個(gè)人是家族生命潮流中的一環(huán)，并形成了通過生育子孫實(shí)現(xiàn)家族延續(xù)的香火觀念。對(duì)香火延續(xù)的追求深刻影響了中國人的思維方式以及傳統(tǒng)中國的法律制度設(shè)計(jì)，不論是在傳統(tǒng)中國的婚姻家庭立法中，還是在“殺一家三人”“存留承祀”等死刑立法中，都可看到古人對(duì)香火的關(guān)注與保護(hù)。不僅如此，對(duì)藥家鑫案、黃洋案的分析表明，香火觀念仍存在于當(dāng)下中國，并影響著部分民眾對(duì)殺人與死刑的理解。然而，在倡導(dǎo)科學(xué)與平等的現(xiàn)代中國，香火因被認(rèn)為是封建宗族思想的遺留而越來越不為人所認(rèn)可，與此同時(shí)，以個(gè)體權(quán)利為核心的現(xiàn)代法律體系已不能理解中國人的家庭主義生命觀，亦不再關(guān)注民眾的香火問題。
論文結(jié)構(gòu)
一 問題的提出
二 中國人的祖先崇拜和香火觀
中國人的祖先崇拜和家庭主義生命觀
香火觀與中國傳統(tǒng)法律之構(gòu)建
三 傳統(tǒng)中國人的香火觀與死刑觀
香火與“殺一家三人”
香火與“存留承祀”
四 現(xiàn)代中國人的香火觀與死刑觀
香火與殺人償命
香火與死刑和解
五 結(jié)語
一、問題的提出
在《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎 芬晃闹校K力教授以《秋菊打官司》這一電影作品為例對(duì)中國法治建設(shè)中的法律移植現(xiàn)象進(jìn)行了反思。蘇力教授指出，電影主人公秋菊因村長踢了其丈夫的下體而試圖向國家尋求一個(gè)說法，但根據(jù)西方普世觀念構(gòu)建的中國法律更為重視對(duì)身體健康權(quán)的侵害，而沒有將秋菊們所關(guān)心的說法納入其中。這導(dǎo)致的結(jié)果是，秋菊努力地想從正式法律體系中獲取一個(gè)說法，正式的法律制度卻始終無法理解并回應(yīng)秋菊的說法。在蘇力看來，秋菊的困惑說明了西方法治的非普世性，中國的法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)破除對(duì)法律移植的迷信，理解和認(rèn)真對(duì)待秋菊的困惑。在此之后，《秋菊打官司》成為了中國法學(xué)界極為關(guān)注的一部電影，眾多學(xué)者圍繞秋菊問題展開了討論。然而，如岳林博士所言，秋菊在當(dāng)代法學(xué)研究中似乎已經(jīng)成為了一個(gè)符號(hào)，她被視為中國民間法的代言人，一定意義上還被認(rèn)為是眾多有待啟蒙的“法盲”之代表，卻很少有人去真正回應(yīng)秋菊的困惑，即便蘇力自己也沒有展開對(duì)秋菊說法本身的討論。
基于這一疑問，趙曉力從香火的角度對(duì)秋菊的說法進(jìn)行了分析。趙曉力指出，“如果說秋菊是一個(gè)維權(quán)先鋒，那么她要維護(hù)的，并不是什么她或她丈夫的個(gè)人權(quán)利，而是一種普遍的生育的權(quán)利，一種對(duì)于生殖的古老信仰：破壞生殖是最大的犯罪�！痹陔娪伴_始，村長之所以踢了秋菊丈夫慶來的下身，并不是因?yàn)閼c來違規(guī)蓋辣子樓，而是因?yàn)樗R了本就沒有兒子的村長斷子絕孫這樣的狠話。對(duì)此，秋菊承認(rèn)慶來的言論是極不得體的，甚至認(rèn)為村長可以因此踢其丈夫幾下。但秋菊認(rèn)為，村長不能因?yàn)閼c來斷子絕孫的辱罵，便真的要讓秋菊一家斷子絕孫。在鄉(xiāng)土社會(huì)之中，踢別人下身的行為是非常過分的，尤其是對(duì)尚無子嗣的慶來而言，這威脅到了慶來家的香火延續(xù)。在秋菊看來，村長沒有把握好這其中的尺度，他應(yīng)當(dāng)對(duì)其過分行為負(fù)責(zé)。而兩家的糾紛之所以最終化解，則是因?yàn)樵诖彘L的幫助下，秋菊保住了孩子，慶來家實(shí)現(xiàn)了香火延續(xù)。
筆者認(rèn)為，趙曉力指出了秋菊問題的關(guān)鍵，但其對(duì)香火本身的理解并不充分，將香火理解為一種難以描述且難以理解的生育本能事實(shí)上低估了香火在中國文化中的重要意義。與西方基督教信仰不同，祖先崇拜是傳統(tǒng)中國人的主要宗教形式。在祖先崇拜觀念影響下，中國人并不將個(gè)人視為獨(dú)立的個(gè)體，而認(rèn)為個(gè)人是家族生命潮流中的一環(huán)，并形成了通過生育子孫實(shí)現(xiàn)家族延續(xù)的香火觀念。中國人的香火觀念背后隱含的是中國人對(duì)生命與生命意義的獨(dú)特思考，這樣一種對(duì)香火延續(xù)的追求深刻影響了中國人的思維方式以及傳統(tǒng)中國的法律制度設(shè)計(jì)。理解了香火概念，不僅能幫助我們理解秋菊的說法，同樣有助于我們理解中國人的思想世界與中國社會(huì)的法律制度設(shè)計(jì)。對(duì)此，本文首先對(duì)中國人香火觀之形成機(jī)理，以及這種香火觀念影響下中國人的家庭主義生命觀予以闡釋，進(jìn)而以死刑為例，嘗試說明中國人的家庭主義生命觀如何影響了中國人的法律觀念與法律制度設(shè)計(jì)。
二、中國人的祖先崇拜與香火觀
（一）中國人的祖先崇拜與家庭主義生命觀
在不同的文化中，社會(huì)對(duì)人有不同的理解。如許烺光所言，“中國的人性觀并不把人看作是一個(gè)固定的實(shí)體，他必須與其關(guān)系網(wǎng)內(nèi)的其他人保持一種動(dòng)態(tài)的平衡關(guān)系�！敝袊瞬粫�(huì)將自己看作世界的中心，而是認(rèn)為個(gè)人被嵌置于社會(huì)網(wǎng)絡(luò)之中。這其中，家庭是中國人最為重要的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。對(duì)信奉祖先崇拜的中國人而言，家庭不僅是一個(gè)血緣組織、事業(yè)組織，還是人的超越之所，其能夠在家庭之中獲得生命的超越性價(jià)值體驗(yàn)。
長久以來，中國人沒有宗教信仰似乎已成為一個(gè)基本共識(shí)。如胡適便提出，“中國是一個(gè)沒有宗教的國家，中國人是個(gè)不迷信宗教的民族�！@是近年來幾個(gè)學(xué)者的結(jié)論”。事實(shí)上，祖先崇拜是中國古代文化的一個(gè)顯著特征，也是中國古代的主要宗教形式。早在商周時(shí)期，祖先崇拜便已非常發(fā)達(dá)。商人認(rèn)為，祖先的靈魂與上帝及其他自然神共同存在于一個(gè)空間中。徐復(fù)觀指出：“殷人的宗教生活，主要是受祖先神的支配，他們與天、帝的關(guān)系，都是通過自己的祖宗作中介人�！痹谏倘说挠^念中，“祖先既能致福，又能降禍，幾乎掌握當(dāng)時(shí)商人生活的一切。同時(shí)，在商人的心目中，祖先死后可在帝左右，成為商人與帝的中介者，又具有帝之神能，所以商人崇拜祖先，向祖先求年、求雨、求致福勿降禍�！钡街艹瘯r(shí)，祖先崇拜仍舊非常繁，周人同樣認(rèn)為自己的祖先在上帝的左右，并以祖宗作為上帝與人王之間的中介者。自漢代以來，儒家建構(gòu)了一套以郊祀與天子宗廟為代表的儒家祭祀體系，天子祭祀昊天大帝，普通百姓則祭祀自己的祖先。如王充所言，“世信祭祀……謂死者有知，鬼神飲食，猶相賓客，賓客悅喜，報(bào)主人恩矣�！钡剿未鷷r(shí)，祭祀權(quán)的下移讓祖先崇拜日趨興盛。祖先崇拜構(gòu)成了傳統(tǒng)中國人生活的基本精神背景，構(gòu)成了他們生活的基本準(zhǔn)則。
受祖先崇拜觀念影響，傳統(tǒng)中國人相信人具有魂魄，人死之后魂魄會(huì)轉(zhuǎn)化為祖先。也就是說，正常死亡并不是一種真正的死亡，因?yàn)檎Ｋ劳龅娜遂`魂會(huì)轉(zhuǎn)化為祖先，而“一個(gè)死者喪禮的全過程實(shí)質(zhì)上是他由人轉(zhuǎn)化為祖先的演變過程。”肉體生命的結(jié)束并不意味著人格的消失，而作為祖先的靈魂需要接受后代定時(shí)的祭祀，否則祖先就會(huì)變成餓鬼，乃至成為陰間的乞丐、強(qiáng)盜。在此觀念影響下，祭祀祖先成為中國人最為重要的宗教性活動(dòng)，而家庭中的男性后代則將定時(shí)祭祀祖先視為一項(xiàng)重要職責(zé)。祭祀的持續(xù)性則要求必須能夠傳宗接代。只有生育子孫，通過子又生孫，孫又生子的傳宗接代才能實(shí)現(xiàn)血脈的延續(xù)，一個(gè)家族的香火才能得以保存。這便是為什么中國人會(huì)以“子孫滿堂”、“四世同堂”作為人生之大樂事，而“斷子絕孫”就成了中國人言語沖突中最惡毒的語言。因?yàn)橹挥袀�(gè)人為家庭生育了兒子，個(gè)人才能夠在家族綿延中超越死亡，獲得不朽的價(jià)值和意義。在此，中國人形成了一種非個(gè)體主義生命觀，一種基于家庭的生命觀與死亡觀。
中國人的家庭主義生命觀首先表現(xiàn)在生命來源問題上。在現(xiàn)代人權(quán)理論看來，堅(jiān)持生命權(quán)的天賦性質(zhì)是自然正當(dāng)?shù)模徽撌钦J(rèn)為生命來自于父母，還是來自于國家，都是一種人格不成熟、不自立的表現(xiàn)。而中國人從家庭的角度來理解生死，認(rèn)為個(gè)體之生命來源于祖先父母。在中國人看來，生命并非始于個(gè)人，止于個(gè)人，而是如同流水一般，從祖先處向下流淌，流經(jīng)自己，繼續(xù)向未來的子子孫孫流去。這其中，個(gè)人只是家族生命潮流中的一環(huán)，只是家庭這棵大樹的一個(gè)枝杈。滋賀秀三便指出，“父親和兒子既是在現(xiàn)象上的分開的個(gè)體，又是在本源上的一個(gè)生命的連續(xù)，祖先的生命在子孫之中繼續(xù)生存、繼續(xù)擴(kuò)大的情況是事情的本質(zhì)性的實(shí)體。”“身也者,父母之遺體也�！薄吧眢w發(fā)膚，受之父母”在中國人看來是再明白不過的常識(shí)，相反，認(rèn)為生命權(quán)是與生俱來，而與自己的父母祖先無關(guān)的言論是絕難讓人接受的。
中國人的家庭主義生命觀還表現(xiàn)在對(duì)自身生命的決定上。與西方文化強(qiáng)調(diào)生命的個(gè)體性不同，在中國人看來，“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷”，“為人子者……不登高，不臨深，不茍訾，不茍笑。孝子不服暗，不登危，懼辱親也。父母存，不許友以死�！奔热簧鼇碓从诟改缸嫦�，就需要承擔(dān)對(duì)父母祖先的倫理責(zé)任。這其中，最為重要的三項(xiàng)責(zé)任是生養(yǎng)兒子、為兒子娶媳婦并為父母養(yǎng)老送終。生養(yǎng)兒子與為兒子娶妻是為了實(shí)現(xiàn)家族生命的繼續(xù)傳承，為父母養(yǎng)老送終則是為了保障父母順利回歸祖先行列，這些倫理責(zé)任都是圍繞香火延續(xù)而展開。在這種倫理責(zé)任觀念影響下，一個(gè)人就不能自主地處理自己的生命。如不能選擇自殺，或?qū)⒆约褐糜谖ｋU(xiǎn)之中，輕率的自殺或冒險(xiǎn)行為會(huì)被認(rèn)為是沒有責(zé)任感、不成熟的表現(xiàn)。中國人生命觀的非個(gè)體主義性質(zhì)在家庭醫(yī)療決定中表現(xiàn)得尤為明顯。在西方社會(huì)，自主性原則認(rèn)為病人有最終的權(quán)威來作出醫(yī)療決定，尊重有行為能力的病人的自我決定權(quán)是非常重要的。而在中國，“如果一個(gè)病人因認(rèn)為自身的生命已無價(jià)值而拒絕接受治療，而他的親屬認(rèn)為這與客觀的善的觀念不符，這時(shí)病人的意愿將不被尊從，不管他是否是有行為能力的人�！痹趥�(gè)人主義觀念看來，生命與死亡這些重要問題不應(yīng)當(dāng)由別人決定，即便是自己的家屬。但在中國人看來，正是由于這些問題非常重要，才不能交由個(gè)人自我決定。
中國人的家庭主義生命觀亦表現(xiàn)在死亡后果的非個(gè)體性中�，F(xiàn)在的農(nóng)村仍然有“全乎人”這樣一種說法，所謂全乎人，是指身體健康，沒病沒災(zāi)，父母、公婆、丈夫、孩子都健在的婦女�！叭跞恕边@一稱呼非常形象地體現(xiàn)了中國人對(duì)“父母俱存，兄弟無故”這一人生樂事的追求，也體現(xiàn)了中國人對(duì)“人”的基本理解，即將人置于社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中予以理解。相反，家庭內(nèi)部成員的非正常死亡，不僅會(huì)影響到自身倫理責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，還會(huì)影響家庭中其他人的生命價(jià)值體驗(yàn)。如果父母過早死亡，就可能會(huì)出現(xiàn)“子欲養(yǎng)而親不待”的情況。不僅父母未盡到撫養(yǎng)子女成人的責(zé)任，子女的倫理責(zé)任也是無法充分實(shí)現(xiàn)，而讓兒女產(chǎn)生強(qiáng)烈的悔恨感。如果子女先于父母死亡，就會(huì)出現(xiàn)我們常說的“白發(fā)人送黑發(fā)人”的人生悲劇。之所以認(rèn)為這是悲劇，是因?yàn)閷?duì)子女而言，“死后的祭祀和生前的奉養(yǎng)、死亡時(shí)的喪葬一起構(gòu)成了對(duì)父母的義務(wù)即‘孝’的三樣態(tài)之一”。無法給父母養(yǎng)老送終，更不能祭祀父母，子女的人生將會(huì)因倫理責(zé)任未實(shí)現(xiàn)而不完滿。相比之下，子女的過早死亡可能會(huì)給父母帶來“生無所養(yǎng)、死無所葬、亡無所祭”的后果。這其中，斷宗絕嗣是這樣一種家庭主義生命觀所可能帶來的最嚴(yán)重后果，其將會(huì)導(dǎo)致某一家族的祖先無人祭祀，成為無人供養(yǎng)、四處乞食的孤魂野鬼。
（二）香火觀與中國傳統(tǒng)法律之建構(gòu)
賀雪峰教授將人的行動(dòng)理由或行為意義區(qū)分為本體性價(jià)值、社會(huì)性價(jià)值與基礎(chǔ)性價(jià)值三個(gè)不同層次。本體性價(jià)值即關(guān)于人的生命意義的思考。在賀雪峰看來，對(duì)農(nóng)民而言，構(gòu)成安生立命的基礎(chǔ)是傳宗接代，也就是通過繁衍子孫來延續(xù)個(gè)體有限生命的意義。社會(huì)性價(jià)值是關(guān)于人與人之間關(guān)系、個(gè)人在群體中獲致的位置及評(píng)價(jià)，個(gè)人如何從社會(huì)獲取意義的價(jià)值理念。在鄉(xiāng)土社會(huì)中，這表現(xiàn)為在遵守社會(huì)多數(shù)人的共識(shí)體系的前提下，通過個(gè)體的努力獲得社會(huì)的榮譽(yù)與聲望。基礎(chǔ)性價(jià)值是指人作為生命體延續(xù)所必須的物質(zhì)條件，它所體現(xiàn)的是人與自然的關(guān)系。這其中，本體性價(jià)值具有根本的意義，其對(duì)社會(huì)性價(jià)值和基礎(chǔ)性價(jià)值具有規(guī)范和指導(dǎo)的作用。
就生活于鄉(xiāng)土社會(huì)中的傳統(tǒng)中國人而言，生活中存在著面子競爭，但面子競爭屬于社會(huì)性價(jià)值層面的競爭，社會(huì)性價(jià)值要服務(wù)于人的本體性價(jià)值。物質(zhì)積累是重要的，但生命價(jià)值的實(shí)現(xiàn)并不是依賴于物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的積累。如許烺光所言，“家無后嗣的父親無法使自己有權(quán)有勢(shì)。他越是權(quán)力大，越是富有，他就越是成為別人嫉妒和同情的對(duì)象，而他自己也越覺得左鄰右舍都在嘲笑他。就是別人譏笑他，他也毫無辦法，因?yàn)樗约汉芮宄@一點(diǎn)，一個(gè)沒有兒子的父親就好比一棵沒有根的樹。”與基督教信仰不同，中國人的本體性價(jià)值以世俗社會(huì)生活為基礎(chǔ)，卻又超越個(gè)體生命的界限，將自己生命融入“祖祖輩輩而來，子子孫孫而去”的香火綿延之中。對(duì)于中國人來說，只有傳宗接代才能使生活具有意義，通過香火延續(xù)，個(gè)人才能夠在家族綿延中超越死亡，獲得不朽的價(jià)值和意義。相反，一個(gè)人如果沒有結(jié)婚便死亡，或結(jié)婚后沒有兒子，便沒有完成祖先所期待的倫理責(zé)任，當(dāng)他死后，便會(huì)面臨無法轉(zhuǎn)化為祖先的困境。
香火觀是中國人家庭主義生命觀的最核心部分，對(duì)香火延續(xù)的追求深刻影響了中國人的思維方式以及傳統(tǒng)中國的法律制度設(shè)計(jì)。例如，傳統(tǒng)中國的婚姻家庭制度便將實(shí)現(xiàn)香火延續(xù)視為最重要的目的。在古人看來，“昏（婚）禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之”。與現(xiàn)代人將婚姻視為愛情的延續(xù)不同，古人將婚姻視為將已逝的祖先和未來的后人連結(jié)起來的不可或缺的一環(huán)，它通過兩個(gè)家族的聯(lián)姻來實(shí)現(xiàn)傳宗接代的目的。在家庭成立之后，每個(gè)家庭都盡可能生育多個(gè)兒子。在此，“多子多�！庇^念成為傳宗接代觀念的一種自然延伸。為了保障香火延續(xù)，在傳統(tǒng)中國的法律制度中，“無子”成為丈夫出妻的法定事由之一。而如果已婚男性一直未能生育兒子，則需要從同姓血緣近親中過繼他人之子為己子，嗣子可以取代嗣父母缺失的“兒子”的地位，讓家族香火得以延續(xù)。事實(shí)上，中國人的家庭主義生命觀不僅影響了傳統(tǒng)中國的婚姻家庭制度，同樣影響了中國人的死刑觀念與國家的死刑制度設(shè)計(jì)。
三、傳統(tǒng)中國人的香火觀與死刑觀
在強(qiáng)調(diào)祖先崇拜的傳統(tǒng)中國，實(shí)現(xiàn)香火延續(xù)是一個(gè)家庭最為重要的任務(wù)。香火延續(xù)對(duì)中國人而言是極為重要的利益訴求，也是古代法律所關(guān)注并著力保護(hù)的重要法益。
（一）香火與“殺一家三人”
基于中國人的家庭主義生命觀，殺人不僅僅是對(duì)個(gè)體生命的剝奪，同樣會(huì)對(duì)家庭造成嚴(yán)重傷害，甚至可能會(huì)危及整個(gè)家庭的本體性價(jià)值。在古代中國的刑法中，有關(guān)“殺一家三人”的法律規(guī)定最能體現(xiàn)這樣一種對(duì)香火的保護(hù)。自唐至清律法中都規(guī)定了“十惡”之罪，十惡之罪是古人看來惡性極大的十類刑事犯罪。這其中，謀反、謀大逆、謀叛、大不敬是指向侵犯皇權(quán)和國家安全的犯罪，惡逆、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂則是指卑者侵犯尊者的犯罪，只有殺一家非死罪三人及支解人這兩種犯罪是因?yàn)榉缸镄袨闃O其殘忍而被列入“十惡”。卜正民教授指出，之所以認(rèn)為殺一家三人極其殘忍，是因?yàn)樵谥袊说挠^念中，祭祀祖先是極為重要的事情，此類仇殺有可能會(huì)毀滅一個(gè)家族致使其祖先得不到后輩的祭祀。閔冬芳副教授亦指出，與一般的殺死多人相比，殺害一家三人及三人以上的結(jié)果很可能使被害之家宗嗣永絕，這在敬祖崇宗、注重血脈傳承的中國古人看來，其性質(zhì)和后果當(dāng)然比殺死非一家多人更為嚴(yán)重，所以才特立罪名予以嚴(yán)懲。筆者認(rèn)為，通過考察清代殺一家三人罪的立法變遷，便能發(fā)現(xiàn)，立法者會(huì)通過加強(qiáng)對(duì)此類犯罪的懲罰對(duì)民眾的香火利益予以保護(hù)，而香火同樣也能夠成為法律剝奪的對(duì)象。
唐律規(guī)定，殺一家非死罪三人，及支解人者，皆斬，妻、子流兩千里。之后，宋律沿襲了唐律規(guī)定。及至明朝，出現(xiàn)了凌遲刑，規(guī)定殺一家三人之首犯凌遲處死，財(cái)產(chǎn)斷付死者之家，妻、子流兩千里。之后，清朝繼承了明朝有關(guān)殺一家三人的規(guī)定，與此同時(shí)，清代創(chuàng)制了“殺一家四命以上”、“殺一家三四命閹割”等新例，進(jìn)一步加重了對(duì)犯罪人及其家庭的懲罰。按清律“殺一家三人”條，凡殺一家非死罪三人，首犯凌遲處死，財(cái)產(chǎn)斷付死者之家，妻子流兩千里。在王之彬殺人案中，乾隆皇帝針對(duì)殺一家三人以上的情形，進(jìn)一步提高了對(duì)犯罪人家庭的懲罰力度。
王之彬因挾董長海、王三麻子挑撥微嫌，輒持刀將董長海及王三麻子夫婦子女同時(shí)扎死，連斃六命。兇惡慘毒，實(shí)屬從來所罕有。然按律不過凌遲處死，實(shí)覺罪浮于法。至伊妻劉氏、子王小雨雖據(jù)該撫從重?cái)M發(fā)伊犁給與種地兵丁為奴，尚不足以蔽其辜。夫王三麻子全家俱被殺害，而兇犯之子尚得幸生人世以延其后，豈為情法之平？若云王小雨年僅十歲，則該犯所殺之王四妮、王五妮皆孩稚無知，尚未至十歲，一旦盡遭慘死，何獨(dú)兇犯之子轉(zhuǎn)因其幼而矜原之乎？且此等兇惡之徒為戾氣所鐘，不應(yīng)復(fù)留余孽，即伊四歲之幼女王三姐亦不宜輕宥。如查明被殺之家尚有子嗣，即將兇犯妻劉氏及伊幼女一并賞給死者家為奴；若現(xiàn)已無人，即發(fā)往伊犁給與厄魯特為奴。此案即著行在刑部速行核擬具奏。至刑部律例所載惟及“殺一家非死罪三人”而甚至全家被殺多人之犯作何加，未經(jīng)議及。此等兇徒明知法止其身，或自拚一死，逞其殘忍，殺害過多，以絕人之嗣，而其妻子仍得幸免，于天理人情實(shí)未允協(xié)�！鋺�(yīng)如何增改律例，并著刑部另行妥議具奏。
乾隆皇帝認(rèn)為，在這一案件中，王之彬因?yàn)榧?xì)微之事便連殺六人，尤其是王三麻子一家五口均被殺害，實(shí)在是兇惡狠毒。然而，對(duì)于犯下如此惡行的犯罪人，根據(jù)刑律規(guī)定，不過是對(duì)主犯王之彬凌遲處死，將其妻兒發(fā)配伊犁為奴。在乾隆皇帝看來，在王之彬連殺六人且造成被害人家庭斷宗絕嗣的情況下，僅對(duì)王之彬施以凌遲而其妻兒仍有為犯罪人延續(xù)香火的可能，著實(shí)有違公平。進(jìn)而認(rèn)為，現(xiàn)行法律僅對(duì)殺一家三人的情形有所規(guī)定，對(duì)于殺害三人以上之情形，卻沒有具體規(guī)定。這導(dǎo)致的結(jié)果是，窮兇極惡的兇犯在明知只對(duì)其自身適用死刑的情況下，或自拼一死而侵害他人，在斷絕他人宗嗣的情況下，其自家香火卻能得以延續(xù)，實(shí)在有違天理人情。因此乾隆帝著刑部討論修改這一規(guī)定。此后，刑部創(chuàng)制了“殺一家四命以上”新例，對(duì)殺一家四命以上的情形予以了規(guī)定：
謀、故殺一家非死罪四命以上，致令絕嗣者，兇犯擬以凌遲處死。兇犯之子無論年歲大小，概擬斬立決。妻、女改發(fā)伊犁給厄魯特為奴。若死者尚有子嗣，即將兇犯之子俱擬斬監(jiān)候，妻、女給死者之家為奴。如本家不能管養(yǎng)，不愿收領(lǐng)者，亦改發(fā)伊犁給厄魯特為奴。
根據(jù)此規(guī)定，如兇犯殺一家四人或以上且造成被害人家庭絕嗣，則在凌遲兇犯的基礎(chǔ)上，判處兇犯之子斬立決，而兇犯的妻子與女兒仍舊流放為奴；如果被害人家庭并未絕嗣，則可以將兇犯之子判處斬監(jiān)候，兇犯之妻、女流放為奴。在此，被害人家庭是否絕嗣極大地影響了犯罪人可能遭受的刑罰處罰。如出現(xiàn)被害人家庭絕嗣情況，就要讓犯罪人家庭同樣絕嗣；如未造成被害人家庭絕嗣，則犯罪人之子僅被判處斬監(jiān)候，根據(jù)當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐，便很有可能不被執(zhí)行死刑。在殺死一家四人且造成絕嗣的情況下，之所以要處死兒子，而不處死妻子與女兒，是因?yàn)橹挥袃鹤硬拍軐?shí)現(xiàn)家族香火的延續(xù)。
在之后的“鄺細(xì)祥殺死一家非死罪三人”一案中，司法系統(tǒng)遵循了同樣一種審判邏輯。根據(jù)殺一家三人律，首犯鄺細(xì)祥應(yīng)凌遲處死，其妻子廖氏、鄺善書流兩千里。但在此案中，鄺細(xì)祥殺害了三人，其中包括鄺聚芳父子二人，令其絕嗣。針對(duì)此案，軍機(jī)大臣指出，鄺細(xì)祥殺死一家三命，兇殘至極，如僅將其幼子鄺善書發(fā)配伊犁為奴，將來鄺善書仍可娶妻生子，讓絕人后嗣之人有后，不合情理，因此決定將其子交刑部監(jiān)禁，待十歲后再行閹割。乾隆五十四年，在“張文義殺死范守用之子等范狗等一家三命并砍傷范造”一案中，進(jìn)一步發(fā)展出了“殺一家三四命閹割”新例。
針對(duì)張文義殺傷一家四人的殘暴行為，乾隆皇帝指出：
向來殺死一家三命以上之案，將其子嗣俱照例分別辦理。今彼既殺其三子，俱絕嗣，其一僅存者生死且未可定，而亦無嗣，此等兇殘之犯既絕人之嗣，不可復(fù)令其有嗣，自當(dāng)不留遺孽，方足蔽辜。嗣后凡殺死一家三四命以上者，不拘死者之家是否絕嗣，其兇犯之子無論年歲大小，俱著送交內(nèi)務(wù)府一體閹割，以示懲創(chuàng)。所有張文義一案即著照此辦理。
徐忠明教授指出，“中國古代法律中的‘量刑’具有數(shù)字化與可計(jì)算的特征，而且‘罪與罰’之間保持一一對(duì)應(yīng)的特點(diǎn)。在這個(gè)意義上，法律乃是一架天平，有多重的罪行，就有多重的刑罰；否則，天平就會(huì)傾斜。就會(huì)產(chǎn)生不公和不平，亦即怨抑的現(xiàn)象�！痹跉⒁患胰说牧⒎ㄖ�，對(duì)犯罪人妻、子所施加的流放之刑本就有讓犯罪人家庭妻離子散、阻斷犯罪人家庭香火延續(xù)之目的。但在具體實(shí)施過程中，卻可能會(huì)出現(xiàn)被害人家庭宗嗣斷絕，而犯罪人家庭之香火仍能繼續(xù)延續(xù)的問題。正是基于罪刑平衡的考量，乾隆皇帝才會(huì)多次創(chuàng)設(shè)“殺一家三人”罪新例，試圖實(shí)現(xiàn)罪刑平衡。而從“殺一家三人”罪條文的反復(fù)變更中，我們能夠發(fā)現(xiàn)，古人對(duì)香火問題的重視，以及對(duì)侵犯香火犯罪的厭惡。
（二）香火與“存留承祀”
中國古代法律對(duì)香火的關(guān)注不僅體現(xiàn)在對(duì)被害人家庭香火的保護(hù)，還體現(xiàn)在對(duì)犯罪人家庭香火延續(xù)的保護(hù)。存留養(yǎng)親是傳統(tǒng)中國的一項(xiàng)特殊制度。此制始見于北魏，直到清末刑法改革，存留養(yǎng)親制度在中國存續(xù)了長達(dá)一千五百余年。如《刑案匯覽》所載：查犯罪存留養(yǎng)親，原系法外之仁，非為兇犯開幸免之門，實(shí)以慰犯親衰暮。在犯罪人的直系尊長因老疾需要照顧應(yīng)侍而其家庭沒有其他成年子女的情況下，對(duì)符合條件的犯罪人可免除其死刑刑罰，令其奉養(yǎng)尊長。存留養(yǎng)親的立法目的主要在于孝親解決犯罪人父母的養(yǎng)老問題，但在犯罪人為唯一子嗣的家庭中，存留養(yǎng)親客觀上便發(fā)揮了保護(hù)犯罪人家庭香火的作用。不僅如此，在司法實(shí)踐中，因犯罪人被執(zhí)行死刑而可能出現(xiàn)的宗嗣斷絕問題會(huì)被司法官員納入是否準(zhǔn)許留養(yǎng)的考慮之中。
翟小良因?yàn)槿诵迚Φ缅X，即買魚酒，用刀破魚，欲行飲食。伊父翟玉階見而氣忿，揪住發(fā)辮毆打。該犯情急圖脫，用刀割辮，不期誤將翟玉階手腕劃傷。例無誤傷父母作何治罪明文，自應(yīng)即照子毆父律問擬。應(yīng)如該撫所題，核其情節(jié)，傷由誤劃，并非有心干犯，且翟玉階亦以劃傷實(shí)出無心，伊弟兄三人，僅此一子具呈，懇留一線以承三祧。今翟小良誤傷伊父，現(xiàn)據(jù)犯父供稱，該犯事親素孝，并以犯父兄弟三人均已年老，只生該犯一子，具呈懇留承祧。查翟小良之誤傷伊父與龔奴才、樊魁情罪相同，而犯父懇留一線以承三祧，則其求綿祖宗嗣續(xù)之心較之呈請(qǐng)留養(yǎng)僅為一身者其情更可矜憫。既據(jù)該撫于疏內(nèi)聲明，相應(yīng)敘明情節(jié)，并援引成案，應(yīng)否準(zhǔn)其承祧之處恭候欽定，如蒙圣恩，準(zhǔn)其承祧，臣部行文該撫，將該犯即照留養(yǎng)例枷責(zé)發(fā)落，準(zhǔn)其存留承祧。
在翟小良誤傷伊父翟玉階一案中，按照子毆父律應(yīng)判處翟小良斬立決。但翟小良父親翟玉階提出，翟小良對(duì)其傷害實(shí)屬無心，并且翟玉階兄弟三人只有翟小良一個(gè)后代，懇請(qǐng)官府考慮這一點(diǎn)，不執(zhí)行翟小良的死刑判決，以讓翟小良承繼祖宗香火。對(duì)此，刑部指出，翟小良誤傷父親的情形與龔奴才等留養(yǎng)案相同。但與普通的留養(yǎng)案件僅為侍養(yǎng)父母不同，其父親翟玉階懇請(qǐng)留翟小川一命是為了承繼香火，與普通留養(yǎng)案件僅為侍養(yǎng)父母不同，此案中其父親懇請(qǐng)留翟小川一命是為了承繼香火，綿祖宗嗣續(xù)之心更值得憐憫，并請(qǐng)皇帝定奪是否準(zhǔn)予留養(yǎng)。
針對(duì)犯罪人家庭香火延續(xù)問題，到雍正皇帝時(shí)發(fā)展出了存留承祀制度。
雍正四年五月，刑部議覆呂高戳死胞兄呂美一案。奉旨：一家兄弟二人，弟毆兄至死，而父母尚存，則有家無次丁，存留養(yǎng)親之請(qǐng)。倘父母已故，而弟殺其兄，已無請(qǐng)留養(yǎng)之人，一死一抵，必致絕其祖宗禋祀，此處甚宜留意，若因爭奪財(cái)產(chǎn)或另有情由，又當(dāng)別論。呂高毆死其兄，其家中有無承祀之人，交與該部察明具奏。嗣后應(yīng)如何定例之處，著九卿確議具奏。欽此。
在處理呂高戳死胞兄呂美案時(shí)，雍正皇帝認(rèn)為，對(duì)于弟毆?dú)⑿珠L的案件，如犯罪人父母已故，便不能構(gòu)成存留養(yǎng)親。但在這類案件中嚴(yán)格執(zhí)行一死一抵將會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人家族香火斷絕，這一問題值得關(guān)注，并要求刑部針對(duì)該問題討論如何定例。該案開啟了存留承祀的先例，在此基礎(chǔ)上，最終發(fā)展出了存留承祀制度。
如非爭奪財(cái)產(chǎn)，并無別情，或系一時(shí)爭角互毆，將胞兄致死，而父母已故，別無兄弟，又家無承祀之人，應(yīng)令地方官據(jù)實(shí)查明，取具鄰保，闔族、保長并地方官印甘各結(jié)，將該犯情罪于疏內(nèi)聲明、奏請(qǐng)，如準(zhǔn)其承祀，將該犯免死，減等枷號(hào)3個(gè)月，責(zé)40板，存留承祀。
夫毆妻致死，并無故殺別情，果系父母已故，家無承祀之人，承審官據(jù)實(shí)查明，取具鄰保，族長甘結(jié)并地方官印結(jié)。將應(yīng)行承祀緣由于疏內(nèi)聲明、請(qǐng)旨。如準(zhǔn)其承祀，將該犯枷號(hào)2個(gè)月，責(zé)40板，存留承祀。
基于中國人的家庭主義生命觀，對(duì)犯罪人個(gè)體生命的剝奪便可能威脅到犯罪人家庭的宗嗣問題，死刑刑罰便可能會(huì)殃及到其父母祖先。而存留承祀制度的出現(xiàn)體現(xiàn)了香火觀念對(duì)于刑罰制度的影響，體現(xiàn)了立法者對(duì)于宗嗣問題的重視與對(duì)刑罰殃及效應(yīng)的思考。
四、現(xiàn)代中國人的香火觀與死刑觀
在傳統(tǒng)社會(huì)，中國人通過“祖先崇拜”與香火傳遞獲取生命超越，祖蔭觀念形塑了中國人對(duì)生命與死亡的認(rèn)知。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，中國人基于家庭與祖先崇拜的生死觀念開始發(fā)生變化，人的超越性價(jià)值呈現(xiàn)弱化趨勢(shì)。但眾多研究表明，家庭主義在現(xiàn)代中國仍然頑強(qiáng)持續(xù)，香火觀念仍然存在于中國社會(huì)，并影響著中國人的行為選擇。在此，本文以黃洋案、藥家鑫案等為例，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中的香火觀念與死刑觀念予以分析。
（一）香火與殺人償命
在復(fù)旦大學(xué)投毒案中，被害人父親黃國強(qiáng)被認(rèn)為是一個(gè)強(qiáng)勢(shì)而寬容不足的人。有媒體指出，“兒子黃洋被害后，他一直以一個(gè)父親最強(qiáng)勢(shì)的一面示人。絕不原諒他（林森浩），是他被媒體最常引用的話�！睘閷で蟊缓θ擞H屬的諒解，林森浩家屬兩次前往黃洋老家四川，但黃國強(qiáng)均拒絕見面。案件審理期間，復(fù)旦大學(xué)177名學(xué)子聯(lián)名請(qǐng)求林森浩免死，建議法院給林森浩一條生路。對(duì)于177名學(xué)生提出的“讓林森浩照顧黃洋父母”說法，黃國強(qiáng)卻指出，這怎么可能，你想我們?cè)趺纯赡茉谏磉咅B(yǎng)一條毒蛇？黃國強(qiáng)堅(jiān)持主張，懲兇追責(zé)殺人償命是告慰死去兒子的唯一方式，要還給兒子一個(gè)公道。
筆者曾指出，黃洋案中被害人家屬的行為選擇與其祖先崇拜觀念和鬼魂冤抑想象相關(guān)，冤魂難眠意識(shí)激勵(lì)著黃洋父親尋求以命抵命。但在該案中，我們不僅要看到黃洋父母對(duì)鬼魂冤抑的想象，更要理解斷宗絕嗣對(duì)被害人親屬的打擊。在黃洋案中，同情黃洋家屬的新聞媒體反復(fù)提到黃洋家為三代單傳。對(duì)中國人來講，三代單傳不僅意味著這一家族人丁不旺，更意味著這一支血脈的脆弱與寶貴，意味著殺人給這個(gè)家庭所可能帶來的巨大傷害。當(dāng)記者詢問黃國強(qiáng)是否動(dòng)了惻隱之心，試圖寬恕林森浩時(shí)，黃國強(qiáng)堅(jiān)定地說：沒有，我是不會(huì)原諒他的。旁人不能體會(huì)老年喪子的痛！黃洋是我們家的獨(dú)子，我們對(duì)他抱了很大的希望。黃洋的外公得知孫子離去的消息后，一病不起。我們的后半生也將在喪子的痛苦中度過，以后的日子，也只能慢慢熬了。黃洋的奶奶，7日才剛剛火化，到死我們都在騙他，說黃洋到美國去了，她臨走前眼睛都沒閉，就想見黃洋。而黃洋的母親楊國華提出，“我覺得我可以活，也可以不活�！秉S洋走后，黃洋母親幾次嘗試自殺。在黃洋父母看來，林森浩殺人所對(duì)家庭帶來的傷害是死刑所無法彌補(bǔ)的，死刑判決能夠告慰黃洋的亡靈，卻不能夠給黃洋父母帶來更多的安慰。
如果不從中國人的家庭主義生命觀角度思考，如果不理解子女在中國人意義體系中的地位，便無法完全理解，為何黃洋的母親會(huì)認(rèn)為兒子死了，整個(gè)家庭便沒有了希望并進(jìn)而試圖自殺；便無法理解，為何黃洋的奶奶在臨死之時(shí)不能瞑目；也無法理解，為何黃洋父親認(rèn)為以后的日子只能“慢慢熬”。如黃洋姑姑黃資蓉所言：他們家是三代單傳，哪想到會(huì)發(fā)生這樣的事。黃洋父母親屬原本期盼著黃洋早日成家立業(yè)，并為黃家生兒育女以延續(xù)香火，而林森浩的殺人行為終結(jié)了這一切。兒子的死亡讓黃洋一家“血脈”斷絕，也導(dǎo)致整個(gè)大家庭意義世界的坍塌。吳飛指出，中國人的生命價(jià)值是在“過日子”的零碎之中得以展現(xiàn)，在過日子中實(shí)現(xiàn)自己的人生，生活雖然瑣碎，卻有著盼頭。這其中，過日子是以“人”為中心的，“過日子就是過孩子”，孩子為過日子提供了價(jià)值追求。如果缺失了生活的本體性價(jià)值，過日子僅僅表現(xiàn)為柴米油鹽醬醋茶，生活也就只能是慢慢熬了。在案件審理過程中，很多有媒體指出人認(rèn)為，作為父親，黃國強(qiáng)在一定程度上應(yīng)當(dāng)能夠體會(huì)林森浩父親的感受，并嘗試寬恕這一個(gè)同樣陷入苦難之中的家庭。但這一觀點(diǎn)未考慮到，在中國人看來，從黃洋父親的角度思考，讓一個(gè)三代單傳且因兒子被殺而宗嗣斷絕的父親去同情一個(gè)有兩兒三女的殺人犯父親是多么的過于殘忍，多么的過于不合情理！在殺人導(dǎo)致黃洋一家斷宗絕嗣的情況下，黃洋家屬不但認(rèn)為對(duì)方應(yīng)當(dāng)償命，而且認(rèn)為林森浩罪無可赦，死有余辜。
（二）香火與死刑和解
從中國人的香火觀念出發(fā)，可以理解在部分案件中被害人家屬為何堅(jiān)定地要求死刑，同樣能夠理解，死刑所具有的巨大威懾力，以及犯罪人家屬為何努力尋求輕判免死。在藥家鑫殺人案中，被害人張妙家中是三姐弟，因此殺人行為并未威脅到被害人家庭的香火延續(xù)。然而，犯罪人藥家鑫卻是家中獨(dú)子，可能到來的死刑判決對(duì)藥家的香火延續(xù)造成了極大威脅。在案件審理過程中，張妙父親曾試圖與藥家和解，在央視采訪中，他便指出：我有三個(gè)孩子，你那邊是獨(dú)生子，養(yǎng)活孩子都不容易。我還有兩個(gè)孩子，有個(gè)依靠，藥家老人也50多歲了，就這一個(gè)，重生也來不及了，留一條命，有個(gè)依靠。張妙父親張平選反復(fù)提到藥慶衛(wèi)家是獨(dú)子的問題，因?yàn)樗宄刂溃刑幩幖姻嗡佬滩粌H意味著藥慶衛(wèi)將無人養(yǎng)老，還意味著藥家將會(huì)斷子絕孫。也正是因?yàn)槿绱耍瑥埫罡赣H始終難以理解，藥家鑫父母為何在兒子殺人后不主動(dòng)前來道歉并尋求和解，進(jìn)而認(rèn)為是藥家自恃有能力救自己的兒子而不愿與張家和解。不僅如此，在藥家鑫案中，眾多網(wǎng)友都指出了死刑可能帶來的后果。
在《我們?yōu)槭裁春ε滤幖姻尾凰馈芬晃闹�，作者戲謔地指出：“藥家鑫”，這個(gè)名字含義明晰：他是家里的貴人，藥家命脈所在，他將繼承無盡的財(cái)富，光耀祖宗。藥家人怎么能眼看著自己的香火，就這樣斷在太平盛世里？之后，有網(wǎng)友偽造了一篇藥家鑫的家信，以藥家鑫的口吻說道：為了把你們眼中的“香火”繼續(xù)錯(cuò)誤的燒下去�！裉欤以诠馓旎罩掳缘腊蔚栋说叮坏錃⒘四銈円惠呑拥臉s耀政績，還撲滅了你們心頭怒放的“香火”。當(dāng)最高院復(fù)核核準(zhǔn)藥家鑫的死刑后，更是有網(wǎng)友發(fā)帖歡呼：藥慶衛(wèi)同志的家譜到此結(jié)束了，成為歷史了！2011年6月7日，藥氏家鑫被注射死刑后，藥家香火從此斷根，家譜至此結(jié)束記錄！
在藥慶衛(wèi)看來，藥家鑫是其生活下去的希望，為了能夠挽救藥家鑫，藥慶衛(wèi)一直努力達(dá)成死刑和解。藥慶衛(wèi)曾對(duì)張顯提出：張老師，你原諒了藥家鑫，并不是說他就沒罪了。他依然是個(gè)罪人，他要在監(jiān)獄里呆最少二十多年。我五十多了，甚至不指望能看到他出獄，留他一條命只是給我夫妻一個(gè)念想。對(duì)于藥慶衛(wèi)的懇求，堅(jiān)持殺人償命的張顯并沒有接受。在之后的《致藥慶衛(wèi)先生的一封公開信》中，張顯指出：直白地說，他們認(rèn)為是我害得你家庭殘缺，斷子絕孫。可是，你去問問西安中院、陜西高院、最高法院的辦案法官、審委會(huì)成員，有誰看過我的微博、博客？據(jù)藥慶衛(wèi)所言，張妙家人最初曾同意接受和解，但在張顯介入案件后，對(duì)方不再接受之前的和解條件。在此之后，藥慶衛(wèi)多次聯(lián)系法院要求與張妙家屬達(dá)成和解，但在多方壓力之下，調(diào)解最終沒有達(dá)成。在中國社會(huì)，不僅殺人會(huì)造成宗嗣斷絕，死刑刑罰會(huì)產(chǎn)生同樣的后果。藥慶衛(wèi)所極力挽救的，不僅僅是其兒子一人的性命，更是藥家的香火延續(xù)。
五、結(jié)語
在藥家鑫案中，蘇力教授指出，對(duì)藥家鑫判處極刑不僅是對(duì)藥家鑫生命的剝奪，實(shí)際上還導(dǎo)致了藥家鑫父母斷子絕孫，現(xiàn)代法律應(yīng)當(dāng)充分考慮這一問題。蘇力教授進(jìn)而提出了“獨(dú)子”免死的問題，認(rèn)為基于刑罰的殃及效果，國家應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的刑事政策與司法規(guī)則予以回應(yīng)。不過，蘇力教授非常清楚，在當(dāng)下中國，他的這一主張難以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵讵?dú)生子女占?xì)⑷苏咧饕M成部分的今天，一旦獨(dú)生子女成為免死金牌，既存的的公正觀念將會(huì)受到嚴(yán)重沖擊。更重要的原因則在于，被傳統(tǒng)中國人所珍視的香火觀念已經(jīng)不為國家所認(rèn)可與保障。
自清末以來，尤其是自新文化運(yùn)動(dòng)以來，中國的家庭制度遭到了空前激烈的批判。啟蒙思想家們熱情謳歌個(gè)人主義，認(rèn)為“西方之個(gè)人主義，猶養(yǎng)成一種獨(dú)立之人格，自助之能力”，而中國之家庭不僅破壞人的獨(dú)立人格，窒息個(gè)體的意志自由，還剝奪了個(gè)體的平等權(quán)利。在此，家庭被視為是一個(gè)有原罪的、丑陋的所在，而走出家庭被認(rèn)為是反抗封建禮教、邁向個(gè)人獨(dú)立的第一步。在倡導(dǎo)科學(xué)與平等的中國，香火被認(rèn)為是封建宗族思想的遺留，認(rèn)為香火觀念存在將婦女工具化的傾向，香火觀念衍生出的多子多福觀念是導(dǎo)致男女比例失衡及農(nóng)村貧困的文化根源，等等。在日常生活中，香火已完全成為一個(gè)負(fù)面詞匯，越來越不為人所認(rèn)可與提及。正是這樣一種對(duì)香火的否定與批判，這樣一種與傳統(tǒng)的決裂決定了，當(dāng)代中國的法律體系與關(guān)注《秋菊打官司》的學(xué)者難以理解秋菊的困惑，更無法有效回應(yīng)秋菊的困惑，而以個(gè)體權(quán)利為核心的現(xiàn)代法律體系亦不再關(guān)注命案中的香火問題。