制度競爭視野下清末司法主權的淪喪與維護——以領事裁判權為例
作者：章安邦，浙江工商大學法學院基礎法學系主任、講師。
來源：《法制與社會發展》2020年第5期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注釋版本，請廣大讀者前往本刊物網站下載全文閱讀。
摘 要
清末，中國的司法主權不斷遭受西方列強攫取的領事裁判權的蠶食。“主權”概念的語義較為模糊。作為司法主權研究中的重要概念，“領事裁判權”與“治外法權”被長期混用和誤讀，兩者的區別在于，是不是國家在自愿和平等互惠原則下相互享有的權力。清末，自英國開始，共計19個國家在中國攫取了領事裁判權。民眾逐步形成了“民族國家觀念”，并把收回領事裁判權作為救亡圖存的重要使命。列強在續訂條約中的承諾對清政府形成了倒逼之勢。清政府為了擺脫統治危機而聽信法理派官員的建議，以推動中國的司法現代化改革來實現“中外通行”，進而收回領事裁判權。在制度經濟學視角下，這是典型的誘致性變遷和強制性變遷結合的產物。西方較為先進的司法制度彰顯了“制度競爭”優勢，帶來了收益的誘導。清政府出于收回“領事裁判權”的收益誘導，而采取了現代化的司法改革，“購買”了西方向中國出售的司法制度這一“標準化制度商品”。
關鍵詞：司法主權；制度競爭理論；領事裁判權；治外法權；救亡圖存
引 言
十九世紀以來，隨著資本主義世界市場的建立以及全球化的興起，各國之間的人、財、物都在以貿易、通商甚至戰爭等方式快速流動。資本主導下的人、財、物流動導致糾紛大量涌現，在沒有統一的“全球法”或者說“超國家法”的情況下，國際領域亟需通過第三方權力的權威裁判來化解糾紛。這個第三方權力就涉及到了司法主權問題。在過去，弱肉強食的國際社會曾一度認為，“戰爭是合法的制度”，而與戰爭相伴隨的市場貿易與人口流動又引發了司法管轄問題，后者關系到了與民族國家的利益密切相關的主權問題。早在十七世紀，著名的自然法學者霍布斯就已經把司法權作為了主權的重要組成部分，“司法權也屬于主權的范圍。這就是聽審并裁決一切有關世俗法與自然法以及有關事實的爭執的權利”。“由此看來，法度既為和平所必需，而又取決于主權，所以它便是主權為了保持公共和平應做的事情”。霍布斯的主權觀念主要以主權在特定國家地區內的最高政治權威為內容，他闡釋的觀點把司法權與主權緊密地結合在了一起，司法權被包含在主權當中。可以說，西方國家早已認識到了司法主權的實踐意義及其與國家主權、國家安全之間的密切關系。
兩次鴉片戰爭使得中國維系了幾千年的“朝貢體系”趨于崩潰，晚清統治者及民眾不得不從“溥天之下，莫非王土”以及“中國為天下共主”的迷夢中蘇醒。當時的中國也被迫從“傳統國家”向“主權國家”轉型，并以“主權國家”的身份進入到新的國際體系，即以侵略戰爭為背景建構的“條約體系”。自此，以主權為最高權威的民族國家觀念萌芽。在《南京條約》規定領事裁判權后，中國的司法主權開始淪喪，并成為列強撕裂、瓦解中國主權的重要切口。維護司法主權的完整和統一成為縈繞在晚清政府心頭的事關國運的主要話題，也成為清末變法與中國法律近代化的直接原生動力。中國近代思想家沈家本提出了“法權所在，則主權隨之”的看法。這意味著，晚清政府也逐步認識到了司法權與主權之間的密不可分、唇亡齒寒的關系，意識到，若沒有完整的司法主權，就沒有完整的國家主權。無論是在近代中國，還是在當下世界，司法主權都關乎主權范圍內的每一個公民的基本權利，這是因為，獲得平等而不受歧視的法庭審判本身即是公民的基本人權。在清末，維護司法主權既是統治者救亡圖存的宣言，也承載著民眾對在中國土地上實現與洋人之間的權利平等的真實期待。可以說，領事裁判權制度導致了晚清中國的國家利益與國民利益被“蠶食鯨吞”的后果，也讓后知后覺的晚清政府開啟了旨在竭力維護司法主權的立憲修法等法制改革努力，揭開了中國法制現代化的序幕。
一、“司法主權”的本體論闡釋
隨著由西方列強發動的侵略戰爭的不斷深入，“主權”觀念在中國逐步形成，并成為國家和社會共同關注的話題。從JohnE.Schreche對《清季外交史料》的研究統計可以發現，在中國，“主權”概念最早于19世紀60年代出現，在1875—1894年間，平均每百頁文件，“主權”的出現次數僅為1次；在1896—1899年間，平均每百頁文件，“主權”的出現次數為2.5次；在1900—1901年間，平均每百頁文件，“主權”的出現次數為8.8次；而在1902—1910年間，平均每百頁文件，“主權”的出現次數達到了22次。在對外關系中，隨著列強侵略的加深，“主權”出現的頻率不斷提高，維護主權完整成為晚清時期的中國躋身“有疆有界”的“主權國家”必須直面的挑戰。本文首先從“司法主權”概念的本體論出發，澄清“治外法權”與“領事裁判權”的基本內涵。
（一）語義模糊的“主權”概念
要理解“司法主權”這個概念，就必須先理解“主權”概念。“主權”概念被廣泛應用于政治學、哲學、法學、經濟學等不同學科的不同語境中。二戰后，主權一詞至少在六個不同的意義上被使用；但是，在各個領域中，“主權”概念的內涵卻如同“鏡中花、水中月”般模糊。正如卡爾·施米特所言：“盡管有許多論述主權觀念發展的歷史論著，但是它們無不像編教科書那樣列出一些抽象的公式，再從中抽演出主權的定義。似乎誰都不愿費心細究這個人們熟視無睹卻完全空洞的術語，歷來論述主權概念的著名思想家均用它表示最高權力。”從筆者掌握的資料來看，學界一直缺乏對“主權”概念的具體界定，在“主權”概念上，學界甚至產生了“智識的困境”及“不可定義論”，“主權”概念甚至成為了“被放棄的概念”。在具體應用上，“主權”概念主要被應用于對某個領域的特征的描述性表達，或者一種觀念的塑造，例如，文化主權、議會主權、經濟主權、立法主權、君主主權、司法主權等，而本文主要關注“司法主權”及其觀念塑造。
從詞源上看，“主權”一詞來源于古法文中的“soverain”，在拉丁文中，其被表述為“uperanus”，是“較高者”的意思。在古代，“soverain”一詞被廣泛用于表示比自己地位更高者；在現代，“sovereignty”則被視為主權。《威斯特伐利亞和約》就規定：第一，世界由主權國家組成，主權國家不承認任何更高的權威；第二，立法權、司法權以及解決爭端的權力通常掌握在各個國家手中。對內來說，主權者(最初是君主)在某范圍的土地(即其領土或國家)內，對其中的人民和事務享有最高的、獨有的管轄權，主權者與其子民之間存在直接的命令和服從關系，在中國古代語境下，這即是所謂的“天無二日，民無二主”。對外來說，每個主權者都處于平等地位，在交往中，主權者之間應當奉行對等原則。也有學者認為，“主權”概念能夠促使各個國家相互保證最低的安全底線，承擔“不滅其國”的基本義務。由此可知，主權是保障國際體系安全的產物，它意味著一個國家適合國際生活的條件，它是國家維護自身安全、民族獨立的護身符。在近代，“主權”概念一進入中國，就產生了巨大的影響。“主權”不僅成為中國學者分析時局的新概念，而且也被用于中國的國際活動中。基于此，雖然學界對于主權概念的內涵尚未得出統一的理論共識，但是，“主權”作為一個符號性概念卻可以被用于國家間的政治交往，尤其是在清末中國屢遭列強侵略的大背景下，“主權”概念具有十分重要的實踐意義。
（二）“司法主權”是國家主權在司法領域的表達方式
與“經濟主權”“文化主權”等概念表征特定領域的排他性管轄權力一樣，“司法主權”概念重在表達主權在司法領域的權威性與統領性，也就是表達“主權”在司法活動中的絕對排他效力。“司法主權”概念的側重點在于“主權”，其內容是“主權”在“司法”領域的具體表達，“司法主權”概念與“經濟主權”“文化主權”等概念平行對應。“司法主權”是一個規范性概念。“司法主權”概念意味著，一個主權國家對其統領范圍內的司法權運行過程具有絕對的排他效力，任何其它主權國家都無權對該國的司法權運行進行干涉和影響。在跨國矛盾糾紛的解決上，司法主權的自主性和完整性尤其值得強調。
從上文的分析可以看到，“司法主權”是國家主權之完整性在司法領域的表達，意味著特定區域范圍內的主權者對司法權的行使具有至高無上的權力，“司法主權”使得司法權的意義從定分止爭、權力制衡上升到主權維系。從主權的角度來理解、審視司法權的意義可以發現，司法主權既是國家主權之完整性的反映，又系于國家主權的獨立與完整。覆巢之下無完卵，若沒有國家主權的完整與獨立，就沒有真正意義上的司法權的獨立運行。由于司法主權與國家主權一樣，往往是在受到侵犯的時候才體現出權力和權能，因此，本文將以清末列強通過攫取領事裁判權來侵犯中國司法主權為典型，展開對司法主權的具體闡釋。
（三）“領事裁判權”與“治外法權”的混用與澄清
晚清中國的近代史是一段因為戰爭不斷失敗而遭受割地賠款的“屈辱史”。列強通過不平等條約攫取領事裁判權，并進一步侵奪中國的司法主權，這導致國人將在中國領土范圍內出現清政府對外國人不能行使司法管轄權和裁判權的情形都簡單地歸結為西方列強攫取“領事裁判權”的結果。大臣的奏折和中外條約也都將“治外法權”用于了與司法主權的喪失有關的情形。在民族主義的渲染和推動下，當時的中國人把“治外法權”簡單地理解為“治理外國人之法權”，把一切外國人在中國可能享有的特權都理解為“治外法權”，把作為法律概念的“治外法權”上升為國家的政治話語。與此同時，“治外法權”也被人們認為是被帝國主義所攫取的侵略特權，“治外法權”的存在被打上了“喪權辱國”的歷史印記。據此，深入研究司法主權的前提是澄清“治外法權”與“領事裁判權”這兩個詞的內涵和外延，防止對其產生不必要的誤讀、誤會和誤用。事實上，早在民國時期，學者們就對這兩個詞語的使用產生了爭議，并且涌現了一大批研究“治外法權”和“領事裁判權”的文獻。其中，周鯁生、郝立輿等認為，兩者意思大致相同；而陳啟天、陳騰驤、吳頌皋等則認為，兩者的內涵大相徑庭。
1.歷史視角
通過梳理吳頌皋等學者的研究可以發現，“治外法權”概念出現于15世紀歐洲國家的常設使節初次確定之時。“當時國際社會，方在萌芽時代，歐洲各國對于互派使臣辦理交涉一事，漸漸視為一種實際的需要。但以國際公法學說尚未發達、領土主權的原則尚未確定之故，各國政府對使臣個人，只承認他是一種不可侵犯的人物，隨時隨地予以特別優待與保護而已。17世紀初葉，西洋法律上的屬人主義，已代以屬地主義，同時復受了自然法家格勞秀斯的學說影響，領土主權的重要，在國際公法上已成為一個公認的原則。于是為保障使臣的特殊地位與尊重國家的使節權起見，不得不從‘不可侵犯’的觀念上面，形成兩種外交官應得的權利，置在法律保護之下。一為使臣個人不可侵犯，一則為使館的不可侵犯。”由此可知，“治外法權”這個概念來源于國家之間在國際交往中相互承認權利義務從而相互讓渡主權的行動，是國家間在恪守“國家主權相互尊重、國際交往平等互利”的基本準則的前提下，基于平等關系而自愿讓渡給對方外交人員和特殊群體的域外特權。與治外法權不同，領事裁判權制度起源于12世紀的地中海地區。當時，地中海沿岸是商事活動較為發達的地區，一些國家和地區在此處的商事往來較為頻繁。在這些國家和地區中，伊斯蘭國家與基督教國家具有完全不同的宗教信仰，其受宗教影響下的法律制度也相去甚遠。為了更妥善地解決矛盾糾紛，各國之間訂立相關條約，允許將在他國犯罪的人交由本國司法機關處置，按照本國法律審判。比較典型的是，希臘在1199年承認，威尼斯人有此權利。在十字軍東征后，被擊敗的國家悉數承認，十字軍有接受本國法律與司法機關審判的特權。此外，駐扎在其它國家的領事可以在當地行使司法機關的權力，對實施犯罪的人進行管轄和審判。從上述關于治外法權與領事裁判權的歷史沿革之材料可以看出，治外法權是主權平等的民族國家為了交往便利而相互承認、互相讓渡的權力；而領事裁判權則是一方對另一方單向地讓渡的司法管轄權力，是戰勝國向戰敗國強加和逼迫的權力讓渡的產物，缺乏對等性和相互尊重。
區分治外法權與領事裁判權的關鍵在于，一項權力是不是在侵略他國領土的背景下取得的，因為在堅船利炮的威脅下實現的權力讓渡很難是平等自愿的權力互惠。正如民國學者梁敬錞所言：“蓋一國之領土主權，應完全行于本國；而領事裁判權者，一方面使一國之領土權侵入他國領土之上；一方面又使他國之領土權受其侵入之限制。”從治外法權與領事裁判權的歷史來源與形成上可以看出，二者在主體、對象和權利義務關系上存在本質區別。吳頌皋先生認為：“凡是治外法權應以不損害國家之領土主權為惟一的標準，如果損害了國家的領土主權，則領土法權便不應受其限制，而所謂治外法權，亦不能稱為一種合法的治外法權。”錢端升先生認為：“治外法權之在遠東，不可與在近東者并論……故各國因江南原定善后條款而取得之治外法權，實非中國由衷之賜，實基于條約而來，初未可以與在近東之治外法權相比擬也。”因此，治外法權的合法性基礎是國家間的正常合作往來及自愿選擇，而非戰爭侵略，從這個意義上講，列強通過鴉片戰爭等一系列侵華戰爭所攫取的只能是領事裁判權，而不能是治外法權。在當今以“和平與發展”為時代潮流的國際交往中，在中華民族已經告別了任人宰割的窘境的背景下，我們在國際學術領域乃至大國外交的國際舞臺上，需要拋開對“治外法權”這個概念的有色眼鏡，審慎地、準確地使用“領事裁判權”和“治外法權”的概念。
2.詞源分析
早期中國的法律用語、法律概念、法學范疇往往都是從日語當中被間接翻譯過來的，原生于西方的法律概念需要在日本中轉，才能傳入中國。“領事裁判權”這個概念的英文表達是“ConsularJurisdiction”，日本將這個英文詞語翻譯為了“領事裁判權”，而當時的中國則直接從日語當中拿來了“領事裁判權”這個詞。該詞的含義為，“彼國的人民到此國中，無論民事刑事，都不受此國的裁判，而由彼國所派的領事裁判”。“治外法權”這個概念的英文表達是“Exterritoriality”，指“一定的人和房舍雖然處于一國領土之內，但在法律上被認為是處于該國之外，因而不受當地法律的管轄，該原則適用于外國君主、國家元首、外交使節和其他享有外交特權的人”。從以上分析可以看出，治外法權關注的是特殊群體在外交過程中享有的司法特權，即一國之司法權力在特殊情況下在域外(Extra-territorial)的延伸，它是針對特例的、具有嚴格的限制條件的管轄權，而且，治外法權的后果是在國家之間于事實上呈現出“你中有我，我中有你”的格局。而領事裁判權關注的是，行使司法裁判權的主體是駐該國的領事，而非該國的司法機構。領事裁判權將作為被駐國的主權體系之重要組成部分的司法權的執掌者換作了矛盾糾紛一方所在國駐該國的領事，這種做法可能導致，傾向于一方的司法裁判最終損害被駐國國家和人民的根本利益。因此，領事裁判權將導致對被駐國的司法主權的侵犯，而治外法權則不會導致這樣的結果。
從上文的分析可以看出，“治外法權”和“領事裁判權”的概念都經歷了從英美語境到日本語境再到中國語境的傳播路徑，翻譯過程可能存在的對概念的混同和誤解，以及當時人們高漲的民族主義情緒，共同使得民眾口語、政治話語和學術話語對這兩個概念產生了十分嚴重的誤用。本文關注的是在司法主權意義上嚴重侵犯了中國司法主權的領事裁判權。由于當時的國人在民族主義和愛國主義的氛圍下沒有厘清兩者的內涵和用法，加之這種誤解和誤用長期延續并影響到了清末、民國的政界、學界，因此，在本文接下來采用、引證的史料中，不乏以“治外法權”代替本應出現的“領事裁判權”的情況，例如，出現了“收回治外法權”這樣的表達，而在本文語境中，應將這樣的表達理解為“收回領事裁判權”。
二、清末司法主權的淪喪與維護
（一）近代列強侵略蠶食中國的司法主權的歷史過程
1.英國開啟掠奪領事裁判權的先河
晚清以來，在處理與外國人有關的法律糾紛問題上，中國已經“化主動為被動”，列強通過一系列不平等條約逐步蠶食了中國的司法主權。《南京條約》規定，“凡系大英國人，無論本國、屬國軍民等，今在中國所管轄各地方被禁者，大清大皇帝準即釋放”(第8款)；“凡系中國人，前在英人所據之邑居住者，或與英人有來往者，或有跟隨及俟候英國官人者，均由大皇帝俯降諭旨，譽錄天下，恩準全然免罪；且凡系中國人，為英國事被拿監禁受難者，亦加恩釋放”(第9款)。這些條款顯示了英國對其在中國的司法管轄權的渴求。《南京條約》附屬之《善后章程八款》則真正確立了英國在中國的領事裁判權。《善后章程八款》規定：“英國商民……與內地居民發生交涉獄訟之事……英商歸英國自理”(第7款)。中英《虎門條約》之附件《五口通商章程：海關稅則》進一步規定：“其英人如何科罪，由英國議定章程、法律發給管事官照辦。”1843年中英簽訂的《善后事宜清冊附粘和約》規定：“倘有英人違背此條禁約，擅到內地遠游者，不論系何品級，即聽該地方民人捉拿，交英國管事官依情處罪”(第6款)；“其英國水手、兵丁或別項英人……倘有逃至中國地方藏匿者，華官亦必嚴行捉拿監禁，交給近地英官收辦，均不可庇護隱匿，有乖和好”(第9款)。通過這些條約，英國徹底獲得了其在中國的領事裁判權。1858年中英簽署的《天津條約》規定：“英國屬民相涉案件，不論人、產，皆歸英官查辦……英國民人有犯事者，皆由英國懲辦。中國人欺凌擾害英民，皆由中國地方官自行懲辦”(第15、16款)。而1876年中英簽訂的《煙臺條約》則具體夯實了英國在華的領事裁判權。該條約規定：“凡遇內地各省地方或通商口岸有關英人命盜案件，議由英國大臣派員前往該處觀審。……至中國各口審斷交涉案件，兩國法律既有不同，只能視被告者為何國之人，即赴何國官員處控告；原告為何國之人，其本國官員只可赴承審官員處觀審。倘觀審之員以為辦理未妥，可以逐細辯論，庶保各無向偶，各按本國法律審斷。”《煙臺條約》的這一規定是對《天津條約》第16款的相關內容的具體闡釋與重新界定。通過這兩個規定，英國獲取了對英國人為原告、華人為被告的各種民刑案件的觀審權，租界內的會審行為被制度化、合法化。
2.西方列強仿效英國攫取領事裁判權
目睹了英國通過一系列不平等條約攫取到領事裁判權后，西方列強在戰爭獲勝后，也紛紛向中國提出了以攫取領事裁判權為核心的司法主權要求。1844年的中美《望廈條約》規定：“嗣后中國民人與合眾國民人有爭斗詞訟、交涉事件，中國民人由中國地方官捉拿審訊，照中國例治罪；合眾國民人由領事等官捉拿審訊，照本國例治罪”(第21款)；“倘遇有中國人與合眾國人因事相爭，不能以和平調處者，即須兩國官員，查明公議察奪”(第24款)；“合眾國民人在中國各港口，自因財產涉訟，由本國領事等官訊明辦理；若合眾國民人在中國與別國貿易之人因事爭論者，應聽兩告查照本國所立條約辦理，中國官員均不得過問”(第25款)。自此，美國在中國各通商口岸的領事裁判權得以確立。之后的中法《黃埔條約》規定：“佛蘭西人在五口地方，如有不協爭執事件，均歸佛蘭西官辦理。遇有佛蘭西人與外國人有爭執情事，中國官不必過問。至佛蘭西船在五口地方，中國官亦不為經理，均歸佛蘭西官及該船主自行料理”(第28款)。自此，法國在中國各通商口岸的事實上的領事裁判權也得以建立。1896年中日簽訂的《中日通商行船條約》規定：“日本在中國之人民及其所有財產物件，當歸日本派官吏管轄。凡日本人控告日本人或被別國人控告，均歸日本妥派官員訊斷，與中國官員無涉”(第20款)；“凡中國官員或人民控告在中國之日本臣民負欠錢債等項，或爭在中國財產物件等事，歸日本官員訊斷”(第21款)；“凡日本臣民被控在中國犯法，歸日本官員審理，如果審出真罪，依照日本法律懲辦”(第22款)。與英美等西方列強一樣，日本也在中國取得了領事裁判權。
3.租界中各國以“會審制度”侵犯中國的司法主權
租界中的領事裁判權是列強侵犯中國司法主權最為徹底之處。租界的設立形成了“國中之國”，即在特定的租界區域內，列強享有包括司法權在內的主權，租界中的司法裁判權完全由西方列強派駐的領事行使。1854年，英美法三國領事頒布了《上海租地章程》，該章程規定，如果違犯了該章程，“領事官即傳案查訊，嚴行罰辦”。1868年，清政府與英美法三國訂立《上海洋涇浜設官會審章程》，該章程規定：“凡為外國服役及洋人延請之華民，如經涉訟，先由該委員將該人所犯案情移知領事官，立將應訊之人交案，不得庇匿。凡不作商人之領事官及為其服役并雇用之人，未得該領事官允準，不得拿獲”(第3款)。然而，通過實施《上海洋涇浜設官會審章程》而形成的只適用于上海的會審制度，卻被英國作為適用于全國租界的制度，這便導致，在所有的英國租界內，都形成了會審制度。《上海洋徑濱設官會審章程》還設立了會審公廨，并將其作為會審的組織機構。在《上海洋徑濱設官會審章程》實施之后，上海會審公廨取代了理事衙門，中外會審制度正式成為租界中的特殊司法制度。除了設立會審公廨外，列強還設立了領事法庭、領事公堂、高等法院和上訴法院等在華審判機關，這些措施嚴重破壞了中國的司法主權。列強操縱下的司法審判活動，無論是在裁判的中立性、公正性上，還是在刑罰執行的平等性上，都存在嚴重的缺漏。當時共有來自歐洲、美洲、亞洲的19個國家在中國享有領事裁判權。
總而言之，列強通過一系列不平等條約攫取領事裁判權是中國歷史上關于司法主權被侵犯和掠奪的最刻骨銘心的記憶。領事裁判權既是晚清政府喪權辱國的一個重要標志，也是帝國主義侵犯中國主權的歷史罪狀，其產生的背后包含了文明、制度和法律文化等諸多領域的矛盾。民國時期的許多學者都對領事裁判權的產生原因進行了深入的研究。民國學者吳頌皋認為，領事裁判權的產生原因主要在于：宗教的歧視、先進文明的成見以及國勢的衰弱。梁敬錞認為，領事裁判權的產生原因有：(1)中國法制不完備，審判案件恒以肉刑榜掠，如犯罪人業已死亡或業已逋逃者，每有連坐之制，濫殺無辜。(2)中國裁判官無法律知識，道義之心甚薄，甚至以賄賂為案情之出入。(3)中國視外人為夷狄，謂須以夷狄之法治之。不過，值得注意的是，雖然中國當時的司法權運行與裁判方式相對落后，在審判外國人的過程中，出現了被列強所借口詬病的刑訊逼供、暴力取證等侵犯人權的情況，領事裁判權的產生與此不無相關，但領事裁判權產生的直接原因還是戰爭失敗帶來的不平等談判與不平等條約。在這些不平等條約下，清政府不得不讓渡了對外國人的司法管轄權，中國司法主權的完整性也徹底遭到破壞。領事裁判權成為了列強在中國土地上進行深層侵略，并把掠奪所得“合法化”的“司法保障”，而這又反過來讓晚清政府越來越感受到了收回領事裁判權的重要性。正是在這種意識的推動下，才出現了現代意義上的司法改革。
（二）“天下觀”破滅背景下晚清為維護司法主權所作的改革嘗試
1. “天下觀”的破滅與“民族國家觀”的形成
在傳統中國文化中，民眾并不將國家觀或者民族國家觀作為其主權觀念，而是以包容的“天下觀”作為主流的主權觀念。那時的中國與其說是一個民族國家實體，不如說是一種文化統一體的象征，人們強調的是基于共同歷史傳統、共同信仰的文化主義，而不是基于現代民族國家的民族主義。“國人的文化自秦漢以來，就包含著一種政治上的優越感和忠誠感，且主要是針對中國文化的，沒有獨立的國家認同感和忠誠感。最高的忠誠給予文化，而非國家(state)，對中國人來說，沒有任何理由放棄或改變自己的文化來強化國家忠誠感。”正是在這種觀念的作用下，中國給予世界的始終是一個開放的形象，而不是封閉的獨立國家。“中國”這個概念被用來描述獨立的民族國家，是到晚清之后才逐步開始的。
在歷史上，雖然漢族建立的中原政權經歷了北方少數民族的多次入侵，甚至多次被其更替，但是，這種入侵仍然被認為是四夷之地的部族入侵，而非真正的國家間的侵略戰爭。這是因為，在“天下觀”之下，國家主權的概念本身無足輕重。而列強的侵略給晚清統治者和人民帶來的實際經濟利益損失使得晚清統治者和中國人民逐步意識到了國家主權的重要性。尤其是在一系列不平等條約的簽訂使得清政府喪失了對發生在自己領土上的、涉及外國人的案件的管轄權后，清政府和中國人民更加意識到了司法主權的重要性。在這一過程中，現代民族國家的觀念萌發，并逐步替代了“天下觀”，而中國民眾也意識到了司法主權之于國家主權的重要意義，真正領悟到“中華民族到了最危險的時刻”。從某種意義上說，如果沒有列強對領事裁判權的瘋狂攫取和對中國司法主權的肆意踐踏，沒有列強通過領事裁判權對清朝統治者自身的核心利益的直接觸犯，那么，晚清政府不會那么積極主動地向西方學習先進的司法制度與理念，不會破釜沉舟地推進相對獨立的司法權運行體系，不會向西方學習現代的憲政體制。“自此而議律者，乃群措意于領事裁判權。”正如王健教授所言：“中國政府所注意之外交問題，其中為青年所最重視者，莫如治外法權之撤廢。蓋中國領事裁判如存在，及在中國之一部外國人如不服地方司法及行政官署管轄，則中國人自覺居于劣等地位，而有中國政府與外國交涉不能平等及互換之感想。”由清政府推動的走向司法獨立的司法改革措施在根本上是源于清政府對自身利益和國家利益的綜合考量，“司法獨立”話語源于清末國人對西方政制的精研與觀察，其在中國最初只是一種“救亡”的偏方。對于晚清政府而言，司法獨立成為了“以夷制夷”的權宜之策。司法權變革以及立憲活動的相關史料只是當時的歷史材料的一小部分，甚至只是整個歷史進程的一個注腳，或者說，是只有法學理論這個學科才會比較關注的那部分歷史材料。
2.起承轉合：列強承諾助推司法改革“以期中外通行”
在《中英續議通商行船條約》簽訂之前，八國聯軍咄咄逼人地進攻北京，清政府在內政外敵的逼迫下，不得不于1901年1月29日開啟“變法革新”，因為“法令不更，錮習不破，欲求振作，當議更張”。在1902年清廷與英國簽訂的《中英續訂通商航海條約》中，英國政府向中國承諾：“中國深欲整頓本國律例，以期與各國律例，改同一律，英國允愿盡力協助，以成此舉。一俟查悉中國律例情形，及其審判辦法，及一切相關事宜，皆臻妥善，英國即允棄其治外法權”(第12款)。當時，列強均唯英國馬首是瞻，英國作出的這一承諾在某種意義上代表著列強的某種傾向，美國、日本、葡萄牙等殖民主義國家也在后續的相關條約中作出了類似的承諾。在英日美后期的商約中，均有“中國法律完備，司法改良之后，允放棄治外法權”之語。沈家本的修律改革依托的就是列強對放棄領事裁判權的承諾，并且，這種直接以條約形式作出的承諾對于清政府來說，確實充滿了誘惑，帶來了希望。因此，這種承諾被當時的清廷統治者視為了一次挽救危機、收回領事裁判權的大好機遇，同時，他們也期望，通過變法修律收回領事裁判權，繼而維護其浩浩皇權。可以說，這種承諾推動了國人收回領事裁判權的努力。1902年，清政府開啟修律：“現在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有稗治理。俟修定呈覽，候旨頒行。”我國臺灣學者廖與人認為：“這是中國企圖取消不平等條約之最初表示，亦系準備建立新的司法制度之首次宣布，為我國司法史上劃時代之重要文獻。”著名法學家謝冠生對這段歷史的評論是：“距今60年前，我國開始改革原有的法律及司法制度，當時動機就是為的要取消外國人領事裁判權……所以當時一切變法措施，不得不盡量舍己從人，以期符合外國人的希望。”在客觀上，作為某種外因的列強的承諾，以及作為內因的晚清政府面臨的國內政治危機，共同促成了晚清政府對司法部門這個其認為沒有直接威脅的邊緣部門的嘗試性改革。
張晉藩先生認為，“中外通行”客觀上成為了當時法制現代化的標準，“法制現代化也有(而且必須有)一個具體的、不變的標準，各個時期的現代化要有一個共同的衡量尺度。這種具體的、不變的、共同的標準是什么呢?就是‘中外通行’”。所謂“中外通行”，是指一國法律的基本體系、基本觀念、基本價值觀和基本制度等與世界潮流合拍，或者說，“與國際接軌”。在當時的時代條件下，法制現代化進程是向西方學習先進法律制度的過程，是與西方資本主義國家的法律和司法制度接軌的過程，而“通行”的準繩則是西方列強的司法制度標準。
3.法理派寄希望于通過司法改革促使西方國家兌現條約承諾
在清末朝廷的核心階層中，以沈家本、伍廷芳為代表的改革派因為主張仿效西方國家的先進制度，改革中國陳舊落后的法律體系，而被稱為法理派。沈家本提出：“國家既有獨立體統，即有獨立法權，法權向隨領地以為范圍。……獨對于我國藉口司法制度未能完善，予領事以裁判之權，英規于前，德踵于后，日本更大開法院于祖宗發祥之地，主權日削，后患方長。此毖于時局不能不改也。”針對《中英續訂通商航海條約》以及其他條約中的列強的承諾，沈家本在奏折中寫道：“今幸續訂商約，英、美、日、葡等國，均允于改良刑律之后，僑民悉歸我審判，歃血未寒，時機詎容坐失。此鑒于國際條約之必應變通者一也。”端方等開明的地方官員也看到了司法獨立對于實現刑罰、獄訟之公正的直接作用，并且認識到了，憲制下的司法獨立是“國權”或者“本國統治權”的重要組成部分。《兩江總督端方代奏徐敬熙呈整飭行政立法司法機關折》中寫道：“至于欲伸張國權，必先收回治外法權，必先改良刑律，必先使司法獨立，其致力也近，其成功也遠，且司法機關獨立，固著明于憲法，而為萬國所通行者也。”從這些論述中，我們能夠看到，列強對領事裁判權的侵奪已經讓當時的官僚階層認識到了司法主權的喪失所帶來的危害，沈家本還特意突出了日本“大開法院于祖宗發祥之地”的危害，這使得發祥于東北的清朝貴族階層更加敏感，也更加意識到通過修律變法收回領事裁判權、捍衛國家司法主權的重要性。
4.保守派官僚以提高綜合國力為收回領事裁判權之根本路徑
在晚清，一方面，沈家本等法理派官員主張，通過變法修律，建構現代司法權運行體系，進而實現法律的“中外通行”，并使得英美等列強兌現放棄領事裁判權的承諾，最終實現司法主權的獨立。另一方面，以張之洞為代表的地方官僚同樣也在為富國強兵、保障主權領土的完整作出自己的努力。張之洞等地方官僚不僅在器物層面上發動了“中學為體，西學為用”的洋務運動，而且按照自身對時局的理解來維護中國的司法主權。在張之洞等政治家看來，以沈家本為代表的法理派試圖通過變法修律實現“中外通行”進而收回領事裁判權的思路是行不通的，甚至這種聽信西方列強承諾的行為是十分“幼稚”的，“并非必須將中國舊律精義棄置不顧，全襲外國格式之法，即可立睹收回治外法權之效也”。后續發生的歷史事實也證明了這一點，除了1924年新生的社會主義國家蘇聯在《中俄協定》中明確了“蘇俄政府允許取消治外法權及領事裁判權”外，直到20世紀30年代，即使當時的中華民國已經頒布了非常具有現代法律特征的“六法全書”，列強們仍然沒有兌現放棄領事裁判權的承諾。列強在中國的領事裁判權一直延續到了20世紀40年代。
張之洞等官僚堅定地認為，英美等西方列強的承諾是靠不住的，他們對西方列強的態度是否真誠也抱持懷疑的態度。張之洞認為，“近年與英、美、日本訂立商約，彼國雖允他日放棄治外法權，然皆聲明，一俟查悉中國律例情形、審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，方給予考慮”。“其效力有在法律中者，其實力有在法律外者”。張之洞等官僚認為，要想從根本上解決司法主權問題，還是要依賴于綜合國力的提升，變法修律和司法改革都只是手段，弱國無外交，國家之間的關系是利益之爭，而利益之爭的背后是法律之外的國家實力的競爭。“其實則專視國家兵力之強弱，戰守之成效以為從違。”張之洞主張通過變法修律來謀求富國強兵，從而實現國家獨立，進一步收回領事裁判權，其目的仍然在于維系清朝的統治。張之洞認為，晚清中國的制度已經在與西方制度的競爭中完全處于劣勢，變法修律能夠提高晚清法律制度的運行效率，從而獲得更好的外部效益，使中國在與西方的競爭格局中建立更好的“價格優勢”，而若簡單地模仿或者“購買”西方現成的制度則無法讓中國真正強大起來。
勞乃宣也認為，中國法律完全西化是不切合實際、不合理的。他對通過變法修律來實現“中外通行”，并進而收回領事裁判權的路徑非常悲觀。勞乃宣提出：“竊維修訂新律，本為籌備立憲，統一法權。凡中國人及在中國居住之外國人，皆應服從同一法律。是此法律，本當以治中國人為主。今乃依舊律別輯中國人單行法，是視此新刑律專為外國人設矣。本末倒置，莫此為甚。《草案》按語謂修訂刑律，所以收回領事裁利權。刑律內有一、二條為外國人所不遵奉，即無收回裁判權之實。故所修刑律，專以摹仿外國為事。此說實不盡然。泰西各國，凡外國人居其國中，無不服從其國法律，不得執本國無此律以相爭，亦不得恃本國有此律以相抗。今中國修訂刑律，乃謂為收回領事裁判權，必盡舍固有之禮教風俗一一摹仿外國。則同乎此國者，彼國有違言，同乎彼國者，此國又相反，是必窮之道也。總之一國之律，必與各國之律相同，然后乃能令國內居住之外國人遵奉，萬萬無此理，亦萬萬無此事。以此為收回領事裁判權之策，是終古無收回之望也。”
張之洞、勞乃宣等對時局的判斷和對列強承諾的理解是十分深刻的，他們并非排斥變法修律，而是主張，變法修律應以中國的實際為基礎，以提高綜合國力為目標，在變法修律時，應該具有較為長遠的眼光，而不能拘泥于暫時達到西方國家對中國法律、中國司法權獨立程度的要求。進一步而言，張之洞等官僚的變法主張的實質是，讓中國成為收回領事裁判權這個外交活動的游戲主體，而不是成為由西方國家依靠強權設計的規則的被動參與者和游戲客體，中國不能始終被西方國家牽著鼻子走。當然，徹底推翻現有的法律體系而全盤西化地“變祖宗之法”，對他們的既得利益也會造成風險和威脅。
（三）以維護司法主權為目的推動清末司法改革的歷史局限
清末，以維護司法主權為出發點、以實現司法獨立為目標的司法改革運動開啟了中國司法和法律制度的現代化進程，從此，中國人以新的角度和視野來定格司法權的運行模式和樣態。當然，在對清末司法改革的積極意義給予肯定之時，我們也應該清楚地看到，晚清政府將“司法獨立”作為了“大權政治”下的一項具體的制度措施。晚清政府推行司法獨立制度的目的是試圖削弱地方權力，增加中央集權，因為對于當時的地方而言，與軍權、財權相比，司法權似乎沒有那么重要。梁啟超在《各國憲法異同論》中就認為：“行政權則政府大臣輔佐君主而掌之，立法權則君主與國會(即議院也)同掌之，司法權則法院承君主之命而掌之，而三權皆統一于君主焉”；“凡君主有發布法律敕令、實行一切政務之權，又法院必奉君主之名，執行司法權”；“立憲各國，其政府大臣，得由君主任意黜陟”。在其看來，分權只是君主權力之下的分權，分權在根本上是為了更好地滿足君主統治的需要，法院也是奉“君主之名，執行司法權”。沈寶昌在其所著的《法院編制法釋義》的緒論中認為：“司法獨立之范圍，非謂其對于統治權而獨立，蓋統治權者，主宰國家之力也……故司法獨立乃系對于立法權行政權所用之語，而非對于統治權所用之語。緣司法權者，即統治權之一部分，而非與統治權對峙者也。但既由統治權分任于司法機關以后，則與其分任之范圍內，亦有完全獨立之特質。”也就是說，晚清政府追求的司法獨立是皇權壟斷之下的司法獨立，或者在當權者看來，只是大理院相對于法部以及其他平行權力機關的獨立而已，這些機關的權力最終都是一統于皇權之下的權力。顯然，這種司法獨立并沒有擺脫秦制以來的權力分配的基本邏輯。此外，對于相對獨立的司法權管轄范圍而言，此次司法改革還保留了“五不議”，其中，最關鍵之處在于，“內閣、軍機處一切規制，著照舊行”。可以說，晚清政府以收回領事裁判權為目的來推動司法改革，本質上還是為了維護皇權和統治階級的利益。
晚清政府之所以變法修律，不過是受逼于內憂外患的處境，其變法修律的目標首先是為了擺脫內憂外患帶來的統治危機。變法修律一來可以滿足已經形成一定勢力的法理派的訴求，回應民眾的救亡圖存的呼聲，二來可以通過制度的變革為提升綜合國力帶來契機，增強統治實力。但事實上，晚清統治者與沈家本等法理派關于修律涉及的程度并沒有達成一致，而隨著太平天國農民革命戰爭的爆發，在剿滅太平天國的運動中不斷增強的地方漢族官員的勢力也已經威脅到了清王朝的統治。因此，清政府試圖通過變法修律改變官制，削弱來自漢族地方官僚勢力的內在威脅，鞏固晚清統治。《立憲綱要》提出：“三權分立之說，非不可用，三權分立而無總攬之者，斯不可矣。”因此，在清廷本著這樣并不徹底的改革目標的情況下，其所推行的司法獨立只能是滿漢官員各懷鬼胎的權力角逐下的產物。上述傳達官方話語的書籍、論述已經表明，權力擁有者和國家統治者追求的是統治權之下的司法權的獨立運行，司法權獨立和司法改革的底線是不能觸及所謂的“最高權力”，在這樣的意識形態主導下的清末司法改革必然是不夠徹底的。清朝統治者認為，司法權的變革不至于引起統治危機，因為雖然司法權是國家政權的組成部分，是國家權力的重要分支，但是其必須聽命于主權者的安排。清朝統治者的真正目標在于，通過司法權的變革收回領事裁判權。這樣的司法改革最終無法滿足“中外通行”的改革期待，無法滿足列強的胃口。晚清政府最終沒能通過這種方式收回領事裁判權，其中既有列強食言的成分，也有清政府的改革未能真正達致西方標準下的司法權力運行結構的原因。如果說沈家本等法理派是在“托洋改制”，那么，清政府自身難道不是在“葉公好龍”嗎?
三、清末司法主權維護的制度競爭理論闡釋
（一）研究清末社會變革問題的主要分析框架
在既有的關于晚清歷史的研究分析中，在關于晚清中國的社會變遷和制度進步的原因和動力分析，尤其是關于以洋務運動為代表的器物現代化運動以及以維新變法和清末立憲為代表的制度現代化進程的原因和動力分析中，主要形成了“沖擊—回應”模式與“中國中心觀”兩個分析框架。以費正清、李本森為代表的史學學者是“沖擊—回應”模式的主要代表，其主要觀點可以被表達為：晚清政府維護司法主權的努力及其帶來的社會進步是對西方列強侵略中國所帶來的沖擊的自覺回應。費正清認為：“在相當普遍而廣泛的意義上，當然存在著西方的‘沖擊’。同樣，中國對西方的‘反應’也是一個重大事實，是一種包含著很多復雜而相互作用過程的混合體。”除此之外，美國學者保羅·柯文提出了“中國中心觀”。柯文認為：“晚清中國的改革思想與活動盡管越來越受西方的影響，但同時也是具有悠久歷史的改革傳統的一部分，這個傳統在其淵源、風格甚至許多內容上很少，乃至完全沒有受到外國的啟發。”“中國中心觀”強調，研究中國問題應當從中國的內部視角出發，而非從西方成熟的理論框架出發，這就是柯氏所謂的“力求設身處地(empathically)按照中國人自己的體會來重建中國的過去”。在“中國中心觀”的解釋立場下，清末中國司法權的近代化與司法改革是中國歷史發展的產物，是中國歷史發展的內生動力促成了清末的司法進步，而非來自西方的外部沖擊導致了這一點。
“沖擊—回應”的分析框架雖然在歷史分析上具有一定的解釋力，但更多地是對晚清政府在西方強有力的沖擊下所進行的洋務運動、維新變法以及后來的制憲活動的一種事后描述、歸納和概括，是一種以西方為中心的理論敘事方式。“中國中心觀”事實上很難被稱為一種解釋中國問題的模式，其僅僅表達了一種與以西方為中心建構的學術研究不同的范式、視野、進路與立場。除此之外，研究近代中國的理論模型還有“傳統—近代”的現代化模式、“帝國主義模式”等等，這些理論模型都在一定程度上，從某個角度或局部，對晚清中國的歷史進程進行了有意義的解釋。然而，無論是上文提及的“沖擊—回應”“中國中心觀”的分析框架，還是此處談及的種種理論模型，都缺少對具體制度變革及其內在動力的關注，也就是沒有從微觀的角度去考量，晚清的變法修律等活動是在何種激勵機制下發生的。
（二）新制度經濟學的理論供給
在新制度經濟學中，制度的穩定與變遷或創新可以被納入均衡分析框架中進行分析。各個國家的制度是存在競爭的，司法制度亦是如此。制度均衡一旦被突破，就會形成“定價”差異，制度之間的競爭也就產生了。政府在國際競爭中的獨立地位與角色是通過參與國際制度競爭、建立制度優勢來體現的，無論是諾斯的國家理論，還是穆爾多克模型，都指出了政府有利益動機，且政府的利益動機就是使自身收入最大化。建立一個新的制度安排是一個需要消費時間、努力和資源的過程，具有不同經驗和在結構中具有不同作用的個人對不均衡的程度和原因的感知是不同的，且不同的個人會尋求不同的分割變遷收益的方式。如果要使一套新的行為規則被接受和采用，那么，不同的個人就需要通過談判以取得一致。因此，當發生不均衡時，制度變遷過程的最大可能是從一個制度安排開始，并漸漸地傳到其他制度安排上去。這種過程是在一個由歷史所確定的制度結構中發生的，并以這個現行的制度結構為條件。為了得到由獲利機會帶來的好處，新的制度安排將被創造出來。由于制度結構由一個個制度安排構成，因此，一個特定制度安排的不均衡就意味著整個制度結構的不均衡。許多制度安排是緊密相關的，一個特定制度安排的變遷將引起其他相關制度安排的不均衡。基于此，清末司法改革帶來的司法制度變遷意味著，在西方的堅船利炮面前，原有的帝國體制已經不再均衡，其與西方先進的立憲制度形成了明顯的定價差異，這個定價差異集中體現在“領事裁判權”被攫取這個問題上。清末的整個制度變革是從司法權力的相關制度安排開始的，作為立憲體制重要基石的司法制度變革“引起其它相關制度不均衡”，即引起了整個憲制體系的不均衡，誘發對制度競爭優勢的爭奪。具有約束性壓力的競爭本身就是一個長期持續的爭勝過程，各種制度通過冷酷無情的爭勝過程嘗試改善其“市場地位”，這正解釋了清末以來圍繞收回領事裁判權的問題在中國所發生的持續的制度變遷。筆者認為，研究清末司法制度變遷的最好方式就是從關于制度變遷的最直接的理論出發，在制度變遷的內在動力上，運用制度變遷與制度競爭的分析框架，嘗試對近代中國通過政府推進型的司法改革收回領事裁判權、維護主權完整的過程進行分析。
具體而言，在新制度經濟學看來，潛在收益的誘導引發了制度需求。這種制度需求受產品的相對價格、現存的法律秩序、技術的進步水平、產權結構、預期收益、制度的市場規模以及制度市場的開放度的影響。在清末的司法制度變革中，這種制度收益的誘導在于：第一，通過模仿西方的司法制度來獲得列強的認可，從而滿足列強在續訂條約中的承諾條件，收回領事裁判權；第二，借助制度的變革來提高綜合國力，有效抵御列強侵略，維護國家利益和統治利益。制度的需求主體包括個人、企業、組織以及政府，他們都希望有更好的制度讓他們更好地獲益。在當時，這個需求主體恰恰是試圖通過修律、立憲等方式實現自救的清政府，這也解釋了，為何晚清政府在清末短短十來年間開啟了如此高速的改革進程。
現代制度經濟學把制度視作一種特殊的商品，各類經濟主體，包括個人、企業和政府等各種組織，都是制度的供給者，當然，國家是制度的最大供給者和制度供給的決定主體。制度的生產過程和其他產品一樣，產權主體根據各種約束條件來決定是自己內部生產，還是從外部購買。對于大量的標準化制度，作為制度需求者的企業更多地是選擇外購，而非內部生產，所以標準化制度的生產一般表現為社會化、規模化，供給者和需求者是能夠被嚴格區分開的。清末的司法改革及其試圖建立的司法權運行模式，就是作為典型的制度需求主體的晚清政府向西方國家購買“標準化制度商品”。清末以來的變法修律仍然沒有擺脫強制性變遷的進路，尤其是對于國人而言，從西方移植來的制度是陌生的，也是需要一個消化過程的，因為每套制度背后所承載的文化傳統、思維習慣并不相同。在中國這樣歷經兩千多年儒教傳統熏陶的地方，西方的制度難以在被移植后找到相應的文化土壤。因此，中國的法律改革與現代化歷程在曲折中緩慢前進。
（三清末司法主權維護中的制度競爭
按照韋伯的理解，國家是一種在某個給定地區內、對合法使用強制性手段具有壟斷權的制度安排。作為權力壟斷者，國家在給定地區內供給法律與秩序，保護產權與安全，但需要獲取稅收。由于使用強制力會帶來很大的規模經濟，因此，國家屬于“自然壟斷”的范疇。作為壟斷者，國家可以以比競爭性組織低得多的費用提供上述制度性服務。因此，在存在國家時，社會的總收入將大于個人在不得不自我提供服務或從其他競爭性組織處得到這種服務時的社會總收入。在此處的分析中，我們把晚清中國視為一個在“世界市場”體系中與其他民族國家進行自由的國家間競爭的市場主體。戰爭只是競爭的一種方式，或者說，只是“政治競爭的延續”，不平等條約以及割地賠款等都是戰爭這種競爭方式導致的直接后果。清政府是當時中國的合法政權，壟斷了向當時的中國供給制度資源的權力，但是戰爭和不平等條約讓晚清的統治者感覺到，原有的這套制度體系和組織方式運行費用較高而效率較低。在晚清以前，中國在與其他民族國家的競爭中，長時間處于優勢地位。事實上，在國際貿易中，中國也都處于貿易順差的市場地位。從GDP和綜合國力的指數上看，即使不能說晚清中國是世界霸主，但其也還位居世界強國之列。而清末的一次次戰爭和不平等條約使得清政府意識到，其統治下的中國在各個方面已經全面落后于“世界市場”當中的其它競爭主體。現代制度經濟學定義下的市場主體在競爭性經濟下是具有自主的“退出機制”的，但是晚清政府在一次次的戰敗后無法“自主退出”，而必須以有效的方式直面競爭，與西方資本主義國家在國際關系舞臺上同臺競技。
在哈耶克看來，競爭是“力圖獲得別人也在力圖獲得的東西的行為”。因此，無論是清朝統治者自身的加速改革、地方官僚的洋務運動，還是革命派試圖推倒封建制度的努力，都是在試圖提高中國作為一個民族國家的競爭優勢，而在這些努力中，清政府居于主導地位，起著主導作用。從根本上說，要想從制度層面獲得足夠的競爭優勢，就必須形成一套運行費用較低而產出較高的制度體系，在當時的背景下，實行君主立憲體制被清政府視為最佳選擇。在這套立憲體制下，以現代性司法制度和司法權運行模式為重要組成部分的政治權力結構是重中之重。在制度競爭的分析框架下，近代西方國家的司法制度較之于中國傳統的審判模式和司法權運行體制具有明顯競爭優勢，同時，這也是西方列強攫取領事裁判權的重要原因。制度優勢帶來收益誘導，晚清政府就是在收回“領事裁判權”和維護司法主權的這一收益誘導下，采取了西化的司法改革，“購買”了西方向中國出售的司法權運行制度這一“標準化制度商品”。
雖然民族國家之間的關系已經不再是達爾文主義式的絕對的弱肉強食關系，但民族國家間依然呈現出國際法底線之上的自由競爭狀態。正如李厚廷所言：“制度競爭趨向制度優化的必然性在于：制度競爭意味著在制度體系中提供了一種具有現實性的替代機制，任何一種制度都已經失去了在某一經濟或社會領域中的絕對控制權，某一制度的存在及其實際控制領域僅僅取決于該項制度的生命力，取決于制度優勢的對比。”晚清的司法改革以及整體的立憲活動背后的實際動因在于，“一種制度都已經失去了在某一經濟或社會領域中的絕對控制權”，也就是說，在西方的外來沖擊和內部的農民起義的雙重夾擊下，兩千多年的封建專制制度事實上已經失去了對中國經濟、社會乃至國家主權的絕對控制能力，清末的中國不得不向西方國家學習，去尋找“一種具有現實性的替代機制”。正如梁啟超所言：“喚起吾國四千年之大夢，實自甲午一役始也。”晚清政府校正幾千年來的封建制度與當時生產力水平之間的偏差的目標在于，收回領事裁判權，提高整體的治理效率、治理能力，提升綜合國力，有效地遏制西方的侵略以及西方列強在不平等條約下的特權，通過制度競爭來維持中國在與西方列強競爭中的主權地位，進而維護司法主權的權威與獨立。每個主體都是自身利益的最佳判斷者，晚清政府或者說當時的統治階級的改革動力無外乎維護自身利益或“有裨皇權”，這也解釋了，為什么在清末司法改革中，晚清政府對司法制度整體的現代化仍然“留有余地”，并且解釋了，為什么以張之洞為代表的地方漢族官僚一直反對以“收回領事裁判權”為目標的司法改革。據此可知，“制度競爭”可以成為分析晚清司法改革的一個有效的解釋框架。作為新制度經濟學的一個核心概念，“制度競爭”概念突出了內在規則體系和外在規則體系對于一個國家的治理成本水平以及它的國際競爭力的重要性。在這個框架中，晚清政府即是那些“靠阻礙或推行制度變革以謀取政治好處的機構或人”。這正解釋了，為何清政府在搖搖欲墜之時，選擇了對于維系皇權而言可能是飲鴆止渴的司法制度現代化方案。
結 語
從朝貢體系的瓦解到條約體系的形成，晚清中國經歷了數千年來以中國為中心而基本無視主權的“天下觀”的破滅，并形成了現代意義上的“民族國家觀”。在“民族國家觀”的支配下，晚清中國形成了對主權及司法主權的全新認知。清末中國以收回“領事裁判權”為目的的司法改革開啟了整個中國司法的現代化歷程。時至今日，司法主權愈發體現出其在現代國家權力體系中的意義，在建設“一帶一路”和構建人類命運共同體的大國外交領域，司法主權必然被賦予新的內涵、新的特色和新的功能，在國際社會和國際交往日趨理性化與法治化的背景下，涉外司法權的合理行使將愈發關系到國家的根本利益。而在國內，司法權的地方化問題則形成了司法主權的“國中之國”，挑戰著中央司法主權的完整，這也是新一輪的司法改革須著重解決的問題。