一、 我國代表人訴訟制度的立法價值及司法實踐
（一）《民事訴訟法》代表人訴訟制度的立法價值
隨著我國社會主義市場經濟的飛速發展，各市場主體之間的交易更加頻繁，民事法律關系更加復雜，在為市場經濟帶來活力的同時，人數眾多的群體性糾紛數量也不斷上升,為降低訴訟成本，提高審理效率，維護社會穩定，我國《民事訴訟法》五十三條、五十四條規定了兩種形式的代表人訴訟制度。制度設計初衷是為了讓群體性糾紛中分散的訴訟主體集中起來，通過訴訟權利的集中行使，提高訴訟效率，同時減輕原告訴訟負擔，增加原告訴訟能力，平衡原被告之間力量對比。我國代表人訴訟制度作為解決群體性糾紛的訴訟模式，其法律價值體現在通過法律對個體行為的激勵，使個體遵從法的指引，做出法律所要求和期望的行為，矯正群體社會中的不法行為，最終實現法律所設定的整個社會關系的模式系統的要求，取得預期的法律效果，形成理想的法律秩序。
（二）《民事訴訟法》代表人訴訟制度在我國的司法實踐
從近年來法院處理群體性糾紛的司法實踐情況來看，《民事訴訟法》第五十三條確立的人數確定的代表人訴訟雖然在適用的數量上有明顯呈下降趨勢，但在一些法院都有不同程度的適用。而《民事訴訟法》第五十四條確立的人數不確定的代表人訴訟在我國司法實踐中比較鮮見。導致代表人訴訟制度被擱置的原因是多方面的。從制度本身來看，《民事訴訟法》及相關司法解釋關于代表人訴訟的規定過于原則，對推選成功的標準、協商的方式、代表人的選定條件等問題缺乏細致規定，導致代表人的推選不具有可操作性。另一方面，法律并沒有賦予代表人足夠的代表權限，代表人處分被代表人的實體權利時仍然需要其本人單獨授權，這種設計雖然可以充分保障被代表人的權利，但也容易使訴訟程序變得繁瑣而冗長，甚至陷入僵局。
從外部司法條件來看，代表人訴訟制度的應用受到多重因素的制約。首先，在當前以案件數、結案率等統計數據為主要指標的績效考核體系的情況下，有的法院在共同訴訟、群體性訴訟的立案上，不恰當的限制訴的合并、行使訴的分離等權力，使得代表人訴訟的功能得不到發揮。例如，在南京“高爾寶”維權事件中，訴訟代理人慶桂萍等人代表1354名受害者將“高爾寶”生產商及其經銷商、委托宣傳方和刊登廣告的媒體起訴至南京市中級法院，但卻被南京中院以“不適合共同訴訟”為由駁回。其次，最高人民法院針對群體糾紛出臺的司法解釋，進一步導致代表人訴訟制度在解決群體糾紛中被擱置。最高法院發布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》規定“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。”這就等于排除了《民事訴訟法》第五十四條所規定的人數不確定的代表人訴訟在此類情況下的適用。
二、 證券糾紛代表人訴訟制度的創新
由于上述原因的存在，代表人訴訟制度在證券訴訟領域長期處于休眠狀態。近年來，隨著我國證券市場的活躍和社會主義法制建設的不斷進步，法院在處理證券群體性糾紛方面積累了大量的審判經驗，適用代表人訴訟制度的司法條件日益成熟。2020年3月1日，新修訂的《中華人民共和國證券法》正式實施，該法第九十五條第三款直接賦予了投資者保護機構作為訴訟代表人參加訴訟的權利，并在訴訟成員范圍的確定上采用“明示退出、默示加入”的方式，開創了我國代表人訴訟的新形式。在此基礎上，上海金融法院于2020年3月24日對外發布了《關于證券糾紛代表人訴訟機制的規定》（以下簡稱《代表人訴訟規定》），該規定是全國法院首個關于代表人訴訟制度實施的具體規定，針對代表人推選、代表人權限范圍、投資者保護機構的權力范圍等方面做了大量有益的探索。
（一）明確規定了權利登記的程序和操作規范
《代表人訴訟規定》確定了權力登記前置審查程序，并依托信息化手段建立了投資者權利登記配套機制。在證券糾紛訴訟中，投資者人數眾多且分散，在發出權力登記公告前，法院通過閱卷、調查和詢問當事人、組織雙方聽證等方式對被訴證券侵權行為的性質、訴請的基礎侵權事實等進行前置審查，以此確定權利登記的范圍，更有利于引導投資者進行權利登記。
《代表人訴訟規定》明確了投資者權利登記的具體操作流程，建立代表人訴訟在線平臺，并與證券登記結算結構建立電子交易數據對接機制，按照法院審查確定的權利登記的范圍，通過該機制的核驗來確定適格投資者名單，并獲得相應交易記錄。投資者只需要簡單登記原被告信息及訴請金額即可完成登記，不再需要填寫起訴事實與理由和準備交易記錄等材料，簡化投資者權利登記材料，減少了登記所需成本。
（二）通過統一的特別授權模式，使代表人權限得到擴張。
按照《民事訴訟法》的規定，訴訟代表人處分實體權利時，須經被代表人的當事人單獨授權，大大限制了訴訟代表人訴訟權利的行使。在集團訴訟中，對選定了代表人且未退出訴訟的當事人的而言，本身意味著對代表人相當程度的信任。《代表人訴訟規定》第二十七條規定：“投資者在進行權利登記時，應當明確表示對代表人的特別授權。不同意特別授權的，可以另行起訴。”這條規定在訴訟契約理論基礎上，創新性規定了統一的特別授權模式，使代表人的代表權限得到擴張，省去了被代表人單獨授權的復雜程序，法院也無需再對代表人的代理權限進行審查，提高了集團訴訟的審理效率。同時《代表人訴訟規定》也賦予被代表人選擇退出的權利，充分保障訴訟參與人的自由選擇權。
（三）將“明示退出”這一新的訴訟模式貫穿于整個代表人訴訟過程。
以當事人明示加入或退出為標準，當前世界證券集團訴訟可以分為加入制和退出制兩種模式。加入制“共同訴訟”嚴格遵循形式主義，要求權利人必須履行登記程序才能成為適格訴訟主體。這種通過明示確認將不確定的人數確定化的認證方式，使得訴訟參與人局限于進行登記的權利人。但證券侵權糾紛中由于上市公司股東眾多，分布廣泛，容易使投資人訴訟成本增加，效率低下。與之對應的退出制訴訟模式，即法院公告期內沒有明確申請退出的即被視為同意參加訴訟。這種“法律推定主義”本質是實用主義，在尊重權利人選擇 權的前提下，將訴權的行使提供了一個可操作的規則，是對嚴格形式主義的衡平。法院對此案件的審理和裁判對盡可能多的受 害者產生約束力，保障了法律適用和司法判決的統一性 。
三、 證券糾紛代表人訴訟制度的司法實踐及困惑
（一） 前置審查程序的局限性
《代表人訴訟規定》確定了權利登記的前置審查程序，通過對被訴證券侵權行為的性質、訴請的基礎侵權事實等進行審查，確定權利登記范圍。但實踐中，部分案件不經過實體審理難以確定權利登記范圍。例如我們熟悉的“誘多型虛假陳述”，虛假陳述人故意違背事實真相發布虛假的利多消息，或者隱瞞實質性的利空消息不予公布或不及時公布，導致投資者在股價處于相對高位時追加投資從而產生損失。投資者在虛假陳述實施日后至揭露日或者更正日之前買入該證券的，而后因賣出或者持續持有該證券而產生的虧損，屬于法律上認為的虛假陳述人應當承擔賠償責任的損失范圍。因此，只有明確了虛假陳述實施日、虛假陳述揭露日或更正日，才能明確該案件項下投資者的范圍。這種情況下，僅以書面審查和組織當事人聽證的方式很難確定權利登記的范圍，需要法院突破前置審查的程序束縛，根據實際情況對案件性質及侵權事實進行實質性審查，以此滿足確定權利登記范圍的需要。
（二）代表人的選定的有效性
在普通訴訟代表人制度中，訴訟代表人的選定十分重要，既要充分尊重當事人的合意，又要確保選任的代表人能夠充分、公正的表達當事人的訴訟主張。《代表人訴訟規定》對此明確規定了“先推選、后協商、再指定”的操作流程。但是實踐中，代表人的推選情況十分復雜。在證券賠償糾紛中，絕大多數情況下，投資者互不相識，在對彼此沒有了解的情況下，單靠投資者自行推選代表人是極其不現實的，因此，“先推選”這一環節可能不具有實操性。這時候，以法院為主導的協商和指定環節就顯得十分重要。雖然《代表人訴訟規定》第二十二條規定了訴訟代表人候選人的條件，但我國證券民事賠償案件中投資者絕大多數為自然人投資者，他們不論是在訴訟請求、利益訴求份額上，還是在訴訟能力、訴訟知識的儲備方面，并沒有多大差別。因此，僅憑《代表人訴訟規定》原則性的規定，法院較難選出真正合適的代表人。根據《代表人訴訟規定》的規定，在代表人推薦和協商過程中，當事人應當使用法院指定的在線平臺進行網絡投票，但并未規定最低參與投票人數，當參與投票人數較少的情況下，從全局看，恐怕難以實現大范圍提高訴訟效率的目的。
訴訟代表人的推選、協商、指定過程，是一個提高代表人訴訟效率與保護投資者的訴訟權利平衡的過程，但現實中也存在前述提及的或未提及的各種無法選定代表人的情形，或不愿意加入代表人訴訟的人數過多的情況，這時《代表人訴訟規定》難以客觀實施，實際操作中存在的諸多問題還有賴于法院在實踐中的引導。
（三）缺少專業證券訴訟代表機構
相比于普通代表人訴訟，特別代表人訴訟省去了代表人推選、權利授權等環節，投資者保護機構作為代表人直接接受投資者委托，避免了代表人意見不一致的協調工作，加快了訴訟進程。“明示退出、默示加入”的規則也使得更多投資者的權利保護可以得到覆蓋。
目前我國證券市場中常見的投資者保護機構主要是中國證券投資者保護基金有限責任公司及中證中小投資者服務中心有限責任公司。未來在特別代表人訴訟路徑打通后，以現有投資者保護機構的規模很難接受眾多投資者的委托。投資者保護機構的不足必然會限制其作為特別代表人的功能。因此，應當積極探索擴展特別代表人的法定范圍或增設用于進行特別代表人訴訟的投資者保護機構的可行路徑。
（作者單位：中泰證券股份有限公司法律事務部）